Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal
pp. 87-118
Madrid, 2022
DOI: 10.37417/rivitsproc/833
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Brian Buchhalter-Montero
ISSN: 2605-5244
Recibido: 16/04/2022 | Aceptado: 06/10/2022
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.

La discapacidad en el sistema de la jurisdicción voluntaria española: notas sobre la parte general de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria

Intellectual disability in the Spanish voluntary jurisdiction system: notes on the general part of Law 15/2015, of 2 July, on Voluntary Jurisdiction

Brian Buchhalter-Montero*

Resumen: Este estudio analiza cuál es el rol que la discapacidad —como fenómeno social— despliega respecto de las normas contenidas en la parte general de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (arts. 1 – 19). Se trata de conocer qué implicaciones comporta la discapacidad para este conjunto normativo y, en última instancia, de proponer una serie de reformas (ya no restringidas a la parte general de la Ley 15/2015) que contribuyan a hacer efectivo el principio de no discriminación de las personas con discapacidad.

Palabras clave: Jurisdicción voluntaria, discapacidad, legitimación, ajustes necesarios.

Abstract: This paper analyses the role that disability —as a social phenomenon— plays with respect to the rules contained in the general part of Law 15/2015, of 2 July, on Voluntary Jurisdiction (arts. 1 – 19). The aim is to find out what implications disability has for this set of regulations and, ultimately, to propose a series of reforms (no longer restricted to the general part of Law 15/2015) that contribute to making the principle of non-discrimination of people with disabilities effective.

Keywords: Voluntary jurisdiction, disability, legitimation, necessary adjustments.

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN: UNAS REFLEXIONES SOBRE LOS PROYECTOS DE LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA— 2. EL CONCEPTO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA— 3. LAS REGLAS DE COMPETENCIA: 3.1 Órganos; 3.2 Imperatividad de las reglas de competencia; 3.3 Cláusula de reserva judicial— 4. DISCAPACIDAD Y NORMAS SOBRE LEGITIMACIÓN— 5. DISCAPACIDAD Y POSTULACIÓN; 6. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL— 6.1 Consideraciones generales; 6.2 La discapacidad en la doctrina de la Fiscalía General del Estado; 7. MEDIOS DE PRUEBA— 8. AJUSTES PARA LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD: 8.1 Consideraciones generales; 8.2 Fundamento; 8.3. Elementos; 8.3.1. Subjetivos; 8.3.2. Objetivos; 8.3.2.1 ¿Cuándo son necesarios?; 8.3.2.2. ¿En qué consisten?; 8.3.3. Temporales y formales; 8.3.4. Valoración— 9. EN LAS NORMAS COMUNES PARA LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES: 9.1.1 Celebración de la comparecencia; 9.1.1. Concentración de las diligencias; 9.1.2. Audiencia por separado; 9.1.3. Acta de la audiencia; 9.1.4. Motivación de la resolución; 9.1.5. Decisión del expediente; 9.2 Efectos de la interposición del recurso de apelación— 10. A MODO DE CONCLUSIÓN: BREVES PROPUESTAS GENERALES DE LEGE FERENDA RESPECTO DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA— BIBLIOGRAFÍA.

1. Introducción: unas reflexiones sobre la discapacidad en los proyectos de Ley de la Jurisdicción Voluntaria

La necesidad de reformar el régimen de la jurisdicción voluntaria (JV, en adelante) era ya un hecho notorio a finales del siglo xx, circunstancia que se hizo patente en la Disposición final 18.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC, en adelante). Esta levantó acta del compromiso gubernamental de remitir a las Cortes Generales un Proyecto de Ley reguladora de la JV, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de aquella. Como ya se sabe, el plazo venció el 8 de enero de 2002 sin que se hubiera cumplido ese pactum que, conforme al aforismo clásico, servandum erat. Así, hubo que esperar hasta el año 2015 para que, tras un largo y complicado iter parlamentario, se promulgara en julio de aquel año la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria hoy vigente (LJVol, en adelante). 1 De los distintos Proyectos legislativos relativos a la JV publicados, este estudio toma en consideración solo dos: el «Proyecto de Ley de jurisdicción voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantizar los derechos de la persona y en materia civil y mercantil» 2 (2006) y el «Proyecto de Ley de la Jurisdicción Voluntaria» 3 (2014), por ser los más representativos de cada una de las dos fases en que se puede escindir el complejo proceso legislativo. 4 De los dos, quizás por haber nacido ya consolidada la Convención Internacional sobre Derechos de las Personas con discapacidad de 2006 (CDPD, en adelante), fue el Proyecto de 2014 el que mayor sensibilidad mostró respecto de la discapacidad. En él se dejaban sentir ya buena parte de las características que, en menor o mayor medida, caracterizan hoy a la LJVol. Particularmente, la Exposición de Motivos del Proyecto de 2014 dio cuenta de las exigencias —terminológicas y sustantivas— de la CDPD:

«Esta ley se ha elaborado al mismo tiempo que otras reformas importantes de normas que también aquí son objeto de modificaciones, como sucede con el Código Civil, la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Ello es así, en primer lugar y en lo que se refiere a las dos primeras normas que se señalan, porque está en marcha su adaptación a la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual afecta tanto al régimen de la tutela y la curatela, como a la nueva terminología, en la que se abandona el empleo de los términos de incapaz o incapacitación, que se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad está modificada judicialmente (…)» (ap. III).

En cualquier caso, que el Proyecto de 2014 expresara una mayor sensibilidad en la protección de las personas con discapacidad, no es todavía suficiente para afirmar el destierro total del paternalismo e infantilismo con que, en ocasiones, se trata a las personas con discapacidad en sede de JV. Así, el objetivo «interés» de la persona con discapacidad se erigía, prácticamente sin discusión, como elemento esencial en la determinación de las medidas judiciales de apoyo (cfr. arts. 60.3 y 47.4.II del Proyecto de 2014). Muy crítico fue al respecto el lobbie de las personas con discapacidad en una serie de «(c)onsideraciones (…) al texto de propuesta de Anteproyecto de Jurisdicción Voluntaria, preparado por la Comisión General de Codificación (…)». Allí se ponía de relieve que podría parecer que el

«(…) órgano que ha redactado el borrador no conoce la Convención de la Discapacidad, tratado internacional de derechos humanos, ni ha asumido sus valores, principios y mandatos. No es sostenible tras la entrada en vigor en nuestro país de la Convención, pues burla sus prescripciones. Ni esta futura Ley, ni ninguna otra en adelante, debieran abstraerse a la necesidad de observancia y respeto absoluto a la Convención. (…) Aprovechemos, pues, el efervescente momento legislativo que vivimos así como la celebración de los 5 años de plena vigencia de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad para avanzar en la garantía a los derechos de todas las personas con discapacidad al que representamos y para hacer una regulación en condiciones, plenamente respetuosa con la Convención y que suprima sistemas, figuras y términos contrarios a su espíritu».

Sin embargo, ni tanto, ni tan poco. A pesar de sus deficiencias, el Proyecto de 2014 supuso un notable avance en este cambio de sensibilidad que ya venía exigiendo la vigencia de la CDPD. Ello explica la particular permeabilidad que el texto definitivo de 2015 mostró respecto de los derechos de las personas con discapacidad. Ya en la Exposición de Motivos de la LJVol puede trazarse ese espíritu:

«(t)ambién se busca la adaptación a la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, la cual afecta a la nueva terminología, en la que se abandona el empleo de los términos de incapaz o incapacitación, y se sustituyen por la referencia a las personas cuya capacidad está modificada judicialmente».

Esta pretensión de adaptación no se quedó, sin embargo, en una mera adaptación terminológica —no recibida unánimemente como positiva 5—, sino que se tradujo en una serie de disposiciones que, a pesar de su carácter necesariamente abstracto y generalizador, dan buena cuenta de la especial situación que comporta la discapacidad en el procedimiento judicial.

2. El concepto mismo de jurisdicción voluntaria

La naturaleza jurídica y el concepto de JV son dos de las cuestiones más espinosas que, dogmática y prácticamente, pueden suscitarse respecto de aquella. Tras idas y venidas en los distintos Proyectos, el art. 1.2 LJVol establece que:

«se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso».

A primera vista, podría parecer complicado incardinar la discapacidad en el concepto de JV que establece este art. 1.2. Sin embargo, en la noción de «tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil» son incardinables el extenso número de situaciones jurídicas relativas a la discapacidad. 6 Así, como señalaba Montesano, estos derechos subjetivos e intereses tutelados por la JV tienen la misma naturaleza que los que se tutelan en la JV contenciosa. 7 En efecto, la finalidad fundamental con que se constituye la JV es la de ofrecer «tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil» que son siempre los mismos, con independencia de la sede en que se tutelen. La expresión por la que se decide el art. 1.2 LJVol es más afortunada que la aséptica «tutela del Derecho privado» (prevista en Proyectos anteriores), en cuyo seno late una concepción más nomofiláctica (tutela del ius constitutionis) que protectora del interés subjetivo (o ius litigatoris). Ello no quiere decir, sin embargo, que en la JV no se tutele objetivamente el Derecho —en el fondo, cualquier acto de aplicación del Derecho supone su reafirmación y, por tanto, su consolidación y protección. Sin embargo, la particular distinción que realiza el art. 1.2 LJVol respecto de «derechos e intereses» es afortunada para dar cuenta del papel central de lo subjetivo en la JV, pues como señalaba el Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de LJVol, «todo expediente de jurisdicción voluntaria tiende a la satisfacción de intereses jurídicos de particulares con la finalidad de garantizar la certeza de las relaciones jurídicas, verificar de las condiciones exigidas legalmente o tutelar a las personas». 8 La protección de las personas (y especialmente de aquellas con discapacidad) es, con mayor o menor intensidad, una de las constantes vitales de la JV española y Europa.

3. Las reglas de competencia

3.1. Órganos

El art. 2.1 LJVol establece que «los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, según el caso, tendrán competencia objetiva para conocer y resolver los expedientes de jurisdicción voluntaria» (consecuencia, respecto de los JPI, de los arts. 85.2 LOPJ y 45.1 LEC). Este art. 2.1 LJVol debe integrarse con lo dispuesto por el art. 98.1 LOPJ, con arreglo al cual:

«1. El Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscripciones donde exista más de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carácter exclusivo, el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, sin perjuicio de las labores de apoyo que puedan prestar los servicios comunes que al efecto se constituyan».

Materializando esta previsión, el Real Decreto 1322/1981, de 3 de julio, instauró los Juzgados de Familia, que despliegan su competencia respecto de actuaciones previstas en el Título IV 9 («del matrimonio») y en el Título VII («de las relaciones paterno-filiales» 10) del Libro I del CC. 11 De otro lado, estos Juzgados tienen atribuido:

«el conocimiento con carácter exclusivo de los asuntos propios del orden jurisdiccional civil referidos a la capacidad de las personas, incluidos los internamientos no voluntarios por razón de trastorno psíquico, acciones de filiación, maternidad y paternidad, alimentos provisionales y definitivos, actos de jurisdicción voluntaria relativos a familia y sucesiones, tutelas y curatelas, así como las ejecuciones derivadas de estos procedimientos (…)». 12

La especialización es, efectivamente, positiva para la tutela de los derechos de las personas con discapacidad. Por otra parte —y al margen de la jurisdicción militar— se han suscitado dudas respecto de la competencia de los Juzgados penales respecto de actuaciones de JV. Particularmente, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer parecen quedar excluidos, pues el art. 87 ter.2 LOPJ —que regula su régimen competencial— se refiere al conocimiento de asuntos «de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil», lo que permitiría —por elementales razones de literalidad— excluir la JV. Sin embargo, la jurisprudencia ha venido admitiendo la competencia de estos Juzgados para conocer de determinados expedientes de JV, siempre que se cumplan los requisitos generales para afirmar la competencia civil de aquellos juzgados (art. 87 ter.2 LOPJ). De este modo, cuando al momento de presentar una solicitud de inicio de un expediente de JV se halle pendiente un proceso conexo ante un juzgado de Violencia sobre la Mujer, este es competente para conocer de aquél [ATS de 19 de febrero de 2019 (REC: 240/2018, ponente Orduña Moreno), FJ 3.º]. 13 También la Circular de la FGE Núm. 4/2005 de 18 de julio, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género, se había mostrado favorable a la retención de la competencia por parte de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, incluso cuando hubiera finalizado el proceso ante este sin declarar responsabilidad penal [ap. VI.B).2)]. 14 También en la doctrina son varios quienes abogan por tal solución (Fernández Gil 15 Santos Martínez 16, entre otros). Y, en definitiva, como señala Banacloche Palao:

«si analizamos los asuntos civiles que le vienen atribuidos a dichos órganos (…) se puede comprobar que algunos de ellos pueden dar lugar a un expediente de JV (como los de separación y divorcio, los relativos a las relaciones paternofiliales, los que se refieran a la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar o los relativos a adopción y protección de menores) […]. Cuando así sea, la solicitud habrá de presentarse ante el Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo del asunto penal, o incluso, si está ya pendiente el expediente, el JPI que esté conociendo tendrá que inhibirse a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que corresponda (art. 49 bis LEC). En consecuencia, el tenor literal del art. 2.1 LJV debe ser matizado por razón de esta posible circunstancia». 17

Y, del mismo modo, debe asumirse la competencia para conocer de expedientes de JV de los Juzgados de Guardia, como sugiere la Circular de la FGE Núm. 1/2012, sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave [aps. VI, y IX (ordinal 9º)]. 18 Aun así, es de esperar la atribución de competencias en estas materias a órganos jurisdiccionales de nueva creación, toda vez que el ap. 1, letra a) (II) de la DF 20.ª de la LO 8/2021 recoge el compromiso del Gobierno de remitir a las Cortes Generales un proyecto de modificación de la LOPJ «para garantizar la especialización dentro del orden jurisdiccional civil en Infancia, Familia y Capacidad».

3.2. Imperatividad de las reglas de competencia

Excepcionando las reglas de los arts. 54 y ss. LEC, el art. 2.2 LJVol determina —al igual que el art. 28 del Código de Proceso Civil de Italia 19—que «la competencia territorial vendrá fijada por el precepto correspondiente en cada caso sin que quepa modificarla por sumisión expresa o tácita». El telos de la norma es claro: proteger al interesado vulnerable en el expediente, imposibilitando la disposición de la competencia en su (probable) perjuicio. 20 Ya el Consejo Fiscal, en su Informe al Anteproyecto de LJVol de 2013, había valorado positivamente la imperatividad de esta norma competencial, pues permite el control público sobre el desarrollo de las relaciones jurídico-privadas, «bien en interés de ciertos sujetos que no pueden defenderse por sí mismos, bien en defensa de intereses generales más o menos difusos, como el interés familiar o la seguridad del tráfico jurídico privado que puede ser afectado erga omnes». 21 Sin embargo, aunque la regla podría parecer universal, lo cierto es que en algunos ordenamientos de nuestro entorno es posible advertir cierto margen de disposición en las normas de competencia en la JV (cfr. § 411.II.2 FamFG; y art. 19 ZPO CH). En cualquier caso, en nuestro Derecho, las normas de competencia territorial son imperativas y deben ser controladas de oficio (art. 16.1 LJVol) y en cualquier momento (art. 48 LEC, aplicable ex art. 8 LJVol).

3.3. Cláusula de reserva judicial

Por último, el art. 2.3.II LJVol —demás de abrir la puerta a los procedimientos innominados 22— establece una regla subsidiaria de atribución de competencias cuando estas no vienen fijadas expresamente:

«Cuando no venga atribuida la competencia expresamente a ninguno de ellos, el Juez decidirá los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. El resto de expedientes serán resueltos por el Secretario judicial».

La previsión es lógica y coherente con el carácter jurisdiccional de los actos que realizan los jueces respecto de las personas con discapacidad con medidas de apoyo (y sin ellas, a pesar de que el precepto solo se refiera a las primeras). 23 No solo el carácter ontológicamente —se podría decir— jurisdiccional de tales actos justifica su atribución de la competencia a los órganos judiciales. También razones pragmáticas hacen aconsejable esta solución, de manera que parece lógico que los asuntos en los que sea «necesario declarar derechos o valorar situaciones con arreglo a criterios de oportunidad, conveniencia o equidad, aplicar valores o jerarquía de valores y no solo reglas en caso de conflicto de intereses, averiguar hechos o preexistencia de derechos, entre otros», queden en manos de los Jueces. 24 Sin embargo, como recuerda el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de LJVol, de 27 de febrero de 2014 (pág. 11), algunos expedientes que afectan al estado civil de las personas quedan excluidos de la LJVol. Así sucede, por ejemplo, con la celebración del matrimonio ante Notario, incluso por personas con discapacidad. 25 Por otra parte, la previsión del art. 2.3.II LJVol no significa que la gran variedad de incidentes y trámites que se contiene en los expedientes citados se reserven exclusivamente a la decisión del Juez. 26

4. Discapacidad y normas sobre legitimación

Respecto de la legitimación, la LJVol mantiene inalterada la previsión del Proyecto de 2014, de manera que, conforme al art. 3.1 LJVol, podrán promover expedientes de JV e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. 27

El art. 3.1 LJVol distingue entre promotores e intervinientes en el expediente, considerados en términos generales como «partes» (art. 3.2, frase segunda LJVol). En cualquier caso, la distinción es irrelevante pues, una vez personados, todos tienen los mismos derechos y obligaciones, incluido el MF. 28 Las normas reguladoras de la JV de nuestro entorno son variadas respecto de la legitimación y la atribución de la condición o no de parte. Por ejemplo, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria austríaca (AußStrG, en adelante) incorpora también a la lista de legitimados —a los que reconoce la condición de parte (Partei) 29— a «cualquier persona, siempre que sus interese jurídicamente protegidos pudieran ser inmediatamente afectados por la decisión judicial tomada o por tomar» (§ 2.I.3). De similar manera, el § 7.II.1 FamFG alemana atribuye la condición de participante (Beteiligte) y no parte, también a aquellos cuyo derecho pueda ser previsible e inmediatamente afectado por el expediente. La especialidad respecto de las personas con discapacidad no es aquí especialmente llamativa.

5. Discapacidad y postulación

Respecto de la postulación, el art. 3.2 LJVol establece que «tanto los solicitantes como los interesados deberán actuar defendidos por Letrado y representados por Procurador en aquellos expedientes en que así lo prevea la presente Ley. No obstante, aun cuando no sea requerido por la ley, las partes que lo deseen podrán actuar asistidas o representadas por Abogado y Procurador, respectivamente». 30 Esta regla se completa en el mismo art. 3.2 LVol in fine: «en todo caso, será necesaria la actuación de Abogado y Procurador para la presentación de los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, así como a partir del momento en que se formulase oposición». 31 Por tanto, la LJVol no exige postulación en términos generales, sin perjuicio de que los solicitantes o intervinientes que quieran servirse de Abogado o Procurador pueden hacerlo (art. 32 LEC). La previsión no es de gran utilidad, como dice Banacloche Palao, pues tan solo se remite a los expedientes particulares, de manera que difícilmente se puede saber —con base en este precepto— qué postura adopta, en general, la LJVol respecto de la postulación —lo que confirma la Exposición de Motivos de la LJVol (ap. X). 32 Respecto de los expedientes relativos a personas con discapacidad, se ha afirmado que la postulación facultativa está justificada en los expedientes relativos a menores y personas con discapacidad, por la intervención del MF y porque la intervención de Letrado «encarecería las actuaciones y terminaría perjudicando económicamente a quienes son interesados en estos expedientes». 33 Por el contrario, el CGPJ se había pronunciado —acertadamente a nuestro juicio— a favor de mantener la postulación obligatoria, al menos, en los «expedientes relativos a la capacidad de las personas, a menores y a familia, incluido el régimen económico matrimonial». 34 Lo contrario podría suponer «dejar la puerta abierta para que actúen intrusos sin responsabilidad ni solvencia». 35 En definitiva, la especial trascendencia de los intereses que se ventilan en tales expedientes exige ineludiblemente la presencia de Abogado. 36

6. La intervención del Ministerio Fiscal

6.1. Consideraciones generales

La presencia del MF en la JV española y europea no es nueva, si bien las diferencias entre los regímenes anteriores y el actual son importantes. 37 La intervención del MF en asuntos civiles ha sido bien sintetizada por la STS Núm. 160/1988 (ponente Lautor Brotons), de 3 de marzo, en la que se puede leer lo siguiente:

«(…) en nuestra patria, el Ministerio Fiscal, inspirado en las ideas francesas de la época, comienza a perfilarse en el Reglamento de 26 de septiembre de 1835, señalándose como defensor de la causa pública (artículo 101) y delimitando sus funciones y actuaciones de modo negativo («no se mezclará en los negocios civiles que sólo interesan a personas particulares»). Posteriormente, en el Reglamento del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1983 insiste en que, tratándose de negocios civiles «no se le oirá sino cuando interesen a la causa pública» (artículo 40) y las Ordenanzas de las Audiencias, de 19 de diciembre de 1835, reiteran los mismos conceptos, quedando perfectamente delimitados los de Ministerio Fiscal como parte o simplemente dictaminante, distinción que empieza a perderse un tanto con la publicación del Reglamento de los Juzgados de Primera Instancia de 1 de mayo de 1844 y cuyo criterio es seguido por el texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 (artículo 838 )» [FJ 1.º].

La relevancia del interés público que se ventila en tales expedientes justifica la presencia del MF, a pesar de la volatilidad de este llamado interés público. 38 Así se explica la previsión del art. 4 LJVol que — en consonancia, entre otros, con los arts. 124 CE, 541 LOPJ, 1 y 3.6.º y 7.º EOMF 39 — determinar que el MF intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando afecten al estado civil o condición de la persona o esté comprometido el interés de un menor o una persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, y en aquellos otros casos en que la ley expresamente así lo declare. Ahora bien, que el MF intervenga en una buena cantidad de expedientes 40, no puede oscurecer su justificada retirada de otros varios, como los expedientes de dominio, declaraciones de herederos o extravío de cheques. 41 Coadyuvando a esta retirada, el Consejo Fiscal proponía en su Informe al Anteproyecto de LJVol de 2013 suprimir la presencia del MF en aquellos expedientes cuya resolución no venga finalmente atribuida a la autoridad judicial. 42 Y a esta justificación cualitativa de la retracción del MF en la JV, se ha venido añadiendo otra de orden cuantitativa: la escasez de recursos que padece el MF, unido a que «por hoy, no goza del don de la ubicuidad», exigiría una reconfiguración de su intervención en la jurisdicción civil. 43 En este sentido, algunos autores como Guillén Oquendo (Fiscal) proponen «limitar las comparecencias y vistas al máximo, al ser de dudosa utilidad general, celebrando aquellas que sean verdaderamente útiles». 44 Igualmente, el Consejo Fiscal había propuesto en su Informe al Anteproyecto de Ley de JV la concentración de los Juzgados de Familia, Tutelas (o apoyos) y protección de las personas en las capitales de provincia, para ahorrar recursos en desplazamientos de los miembros del MF. 45 Ambos reclamos, si bien justificados, deben decaer, sobre todo cuando el art. 17.2.II LJVol establece que ««si sólo hubiera que oír al Ministerio Fiscal y no fuera necesaria la realización de prueba, este emitirá su informe por escrito en el plazo de diez días». A ello debe sumársele la previsión del art. 182.4.5.º LEC, con arreglo al cual el LAJ, al establecer la fecha y hora de las vistas, tendrá en cuenta la «coordinación con el Ministerio Fiscal en que las leyes prevean su intervención». Ambos mecanismos parecen suficientes para paliar la escasez de representantes del MF. Y, por otra parte, la utilización de la videoconferencia para comparecer en tales procedimientos —sin perjuicio de los problemas que, respecto de la inmediación pueda suscitar— es una posibilidad sugerida por el propio MF. 46 En cualquier caso, ninguna de estas medidas puede servir de pretexto para convertir la intervención del MF en meramente formularia, cuando no sea constitucionalmente admisible. Como recuerda la Instrucción de la FGE Núm. 4/2016, sobre las funciones del Fiscal delegado de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las Comunidades Autónomas, de 22 de diciembre, desde antaño se prevé la intervención activa del MF en asuntos civiles:

«Ya la Circular de 8 de mayo de 1889 (Memoria de 1889, págs. 36 a 41), con motivo de la publicación del CC y referida al carácter de la intervención del Fiscal en los asuntos civiles, expresaba que lejos de ser meramente formularia, representa siempre la garantía de algún derecho, ya fuere establecido y redundase en interés social, ya en beneficio de personas privadas, dignas por la situación en que se encuentren, de la protección de la Autoridad pública, y que por ello el Ministerio Fiscal no llenaría cumplidamente su noble misión, si dentro de la órbita de sus atribuciones y ajustándose a las formas legales, no procurase con celo y discreción dejar a salvo y garantido en cada caso concreto el interés confiado a su defensa (…)» [ap.1].

A ello debe añadírsele, en contra de la traslación de la competencia de los Juzgados a fueros distintos de los más cercanos a la persona con discapacidad, que el art. 13.1 CDPD recoge el compromiso de los Estados parte de asegurar que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás personas. Por tanto, parece difícilmente conciliable con el art. 13.1 CDPD que, por cuestiones de economía procesal, se alejen los Juzgados competentes de las personas con discapacidad. Admitir lo contrario sería, además, no dar cumplimiento a la DA 14.ª LOPJ. 47

6.2. La discapacidad en la doctrina de la Fiscalía General del Estado

La doctrina de la Fiscalía General del Estado (FGE, en adelante) condensada en sus Circulares, Instrucciones y Consultas, viene a constituir el «ADN de la institución». Su exposición permite conocer, además de soluciones de pura técnica jurídica,

«las preocupaciones, anhelos y objetivos del Ministerio Público español. Es en este sentido satisfactorio comprobar cómo las cuestiones que preocupan a la Fiscalía han evolucionado progresivamente en una dirección mucho más enraizada en los derechos de los ciudadanos y en el interés social. De centrarse en cuestiones tales como los delitos cometidos por medio de la imprenta o los delitos contra la moral se ha pasado a tratar profusamente cuestiones tales como la protección de los menores de edad, de los discapaces o de los trabajadores». 48

La discapacidad ocupa, pues, un espacio relevante entre las cuestiones que con mayor ímpetu han atraído la atención de la FGE, no solo en el proceso penal, sino también en los procedimientos civiles. 49 Ya desde comienzos del siglo xx la FGE había dictado Circulares e Instrucciones relativas —directa o indirectamente— a la protección de las personas con discapacidad. 50 Entre las resoluciones temporalmente más próximas a nosotros, son muy numerosas las dedicadas a la privación civil de libertad de personas con discapacidad son numerosas. 51 Así, en la Circular de la FGE Núm. 2/1984, de 8 de junio, en torno al artículo 211 del Código Civil: el internamiento de incapaces presuntos, ya se abordaba el rol del MF en un expediente clásico de JV: el internamiento no voluntario en centro psiquiátrico (hoy «reclasificado» en el art. 763 LEC). A esta Circular de 1984, ya indudablemente imbuida por el respeto al derecho a la libertad personal que deriva del art. 17.1 CE [y del art. 5.1 e) del CEDH], le siguieron otras en la misma línea. Entre ellas destacó la Consulta de la FGE Núm. 2/1993, de 15 de octubre, sobre el artículo 211 del CC que concluía lo siguiente:

«el único modo de que internamiento forzoso (…) se acomode al ordenamiento jurídico interno (art. 211 del CC) consistirá en exigir expresa autorización judicial, que se justificaría en los casos de la Consulta por la perturbación mental real de los sujetos a internar y por la naturaleza del Centro en donde han de permanecer (…)». 52

La resolución más reciente que se ocupa de la cuestión monográficamente —al margen de cuestiones de competencia territorial 53— es la Circular de la FGE Núm. 2/2017, de 6 de julio, sobre el ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores. Ahora bien, esta exuberante cantidad de resoluciones sobre internamiento no voluntario no puede oscurecer la intervención de la FGE en otros asuntos igualmente relevantes. También es perceptible un buen número de resoluciones dedicadas a la fiscalización de las medidas de protección de las personas con discapacidad. De entre ellas destacan especialmente dos: la Instrucción de la FGE Núm. 4/2008, de 30 de julio, sobre el control y vigilancia por el Ministerio Fiscal de las tutelas de personas discapaces; y la Instrucción de la FGE Núm. 3/2010, de 29 de noviembre, sobre la necesaria fundamentación individualizada de las medidas de protección o apoyo en los procedimientos sobre determinación de la capacidad de las personas. 54 Ambas están claramente dirigidas a llenar el «papel de primer orden en la protección de las personas con discapacidad, que demanda de la Institución [el MF] una respuesta eficaz y con criterios uniformes en defensa de los más desvalidos». 55

7. Medios de prueba

El interés público que se ventila en determinados expedientes de JV explica la derogación del principio de aportación de parte que rige en el proceso civil tradicional (art. 216 LEC). 56 Así, el art. 5 LJVol (como el art. 752 LEC), excepcionando el principio de preclusión, establece que el Juez o el Secretario judicial, según quien sea el competente para el conocimiento del expediente, decidirá sobre la admisión de los medios de prueba que se le propongan, pudiendo ordenar prueba de oficio en los casos en que exista un interés público, se afecte a menores o personas con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, lo estime conveniente para clarificar algún elemento relevante y determinante de la cuestión o expresamente lo prevea la ley. 57 De lo que se trata con este precepto es, como señalaba el art. 22.4.ª del Proyecto de 2006, de «decidir con acierto sobre los hechos de los que dependa la resolución definitiva del expediente». 58 Este objetivo es plenamente conforme con la posición que, tuitivamente, ha mantenido la STC Núm. 178/2020 (REC: 6318/2017, ponente Roca Trías) de 14 de diciembre, respecto de la posición de los menores en JV. Conforme a esta resolución y en atención al papel que tiene encomendado el principio constitucionalmente impuesto a todos los poderes públicos de proveer a la protección del menor» no cabe duda de que su aplicación prima sobre la de cualquier norma procesal relativa a una posible preclusión o extemporaneidad de las pretensiones» (FJ 3.º). En cualquier caso, la amplitud del art. 5 LJVol ha sido ciertamente realzada, pues se prevé no solo para estos supuestos en que esté comprometido el interés público, sino en todos los expedientes. 59 Sin embargo, una interpretación restrictiva del precepto debiera conducir a entender que, en los expedientes en los que no esté afectado el interés público, «debe entenderse que existe vinculación a los hechos y que la facultad de iniciativa probatoria de oficio ha de ser utilizada en forma restrictiva, con arreglo al principio establecida en el artículo 282 LEC, especialmente en aquellas materias que están imbuidas en mayor medida por el principio dispositivo». 60 Por tanto, respecto de las materias ajenas al interés público, la prueba de oficio debe ser subsidiaria en relación con la actividad de las parte. De esta manera, no sería aceptable que «el Juez o el Secretario se avancen a su labor, para preservar su imparcialidad, así como el propio derecho de defensa». 61 Y no debería, por tanto, ir más allá de una mera sugerencia como la que prevé el art. 429.I LEC, pues no tendría sentido una expansión de la actividad oficial en la JV ajena al interés público. 62

8. Ajustes para las personas con discapacidad

8.1. Consideraciones generales

Como consecuencia mediata de la CDPD, se introduce en la LEC y en la LJVol un art. 7 bis, intitulado «ajustes para las personas con discapacidad». 63 Tales ajustes son definidos en el art. 2.V del CDPD como:

«(…) las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

Esta previsión se materializa en nuestra legislación procesal en los arts. 7 bis LEC y LJVol. La ubicación sistemática del primero es discutible, pues viene emplazado entre las normas relativas a la capacidad, cuando su espíritu parece estar más encaminado a garantizar el acceso a la justicia en un sentido no tanto formal, sino material. 64 Habría sido conveniente, pues, haberlo situado de en el Título III del Libro III de la LOPJ, relativo a las actuaciones judiciales o, como dice Garcimartín Montero, en los arts. 129 y ss. LEC. 65 Por otra parte, podría haberse reconsiderado la verdadera conveniencia de duplicar la norma e introducirla tanto en la LEC como en la LJVol, pues el art. 8 LJVol permitiría la aplicación de aquella. 66 Igualmente, como advierte Fernández de Buján, el empleo indiscriminado de la noción «proceso» en la LJVol es incorrecto, pues el término adecuado hubiera sido «procedimiento». 67

8.2. Fundamento

Los ajustes necesarios tienen como fundamento la igualdad y la prohibición de discriminación de las personas con discapacidad, tal como se deriva de la reciente STC Núm. 172/2021 (REC: 4119/2020, ponente Narváez Rodríguez) de 7 de octubre. En ella el TC advierte que las normas del art. 14 CEDH (principio de no discriminación) rigen evidentemente para las personas con discapacidad. [FJ 3.º, letra B] y que de ellas derivan los llamados «acomodos» o ajustes necesarios.

8.3. Elementos

La regulación de los «ajustes para las personas con discapacidad» que regulan la LEC y la LJVol permite la siguiente sistematización:

8.3.1. Subjetivos

El ámbito subjetivo de estos ajustes razonables es ciertamente amplio, pues el art. 7 bis, ap. 1 LJVol se refiere a los procesos en los que «participen» personas con discapacidad. Una interpretación sistemática del precepto en conexión con la naturaleza de la «participación» en la LJVol permitiría concluir razonablemente que los ajustes razonables se prevén para los «solicitantes» o «promotores» de los expedientes. Sin embargo, este argumento no puede ser decisivo, pues el art. 7 bis LEC también emplea el término «participen». De este modo, los ajustes razonables no parecen estar en función de la naturaleza voluntaria o contencioso del expediente. El término «participen» debe entenderse, entonces, en un sentido amplio vulgar. De aquí se podría colegir que los ajustes razonables pueden preverse toda persona que, en general, intervenga en el procedimiento en cualquier calidad. Esta postura, sin embargo, no es soluble en el tenor del pár. 2 del art. 7.1 bis LJVol, que dispone lo siguiente:

«Dichas adaptaciones y ajustes se realizarán, tanto a petición de cualquiera de las partes o del Ministerio Fiscal, como de oficio por el propio Tribunal, y en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario, incluyendo los actos de comunicación. Las adaptaciones podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno».

De aquí se desprende que quien realiza los ajustes es alguien distinto de las partes (evidentemente) pero también del MF, del Tribunal y del LAJ —pues el art. 42 bis a) ap. 5 LJVol establece, respecto de este último, que él mismo realizará las adaptaciones y ajustes necesarios. Carecería de sentido que el Tribunal o el LAJ de oficio se solicitaran así mismos la realización de ajustes. Por todo ello, parece lógico entender que los ajustes necesarios a que se refiere el art. 7 bis LJVol se deben reservar a aquellos que intervienen en el procedimiento como: 1) solicitantes o promotores no públicos del expediente; 2) y como testigos, peritos, traductores, intérpretes etc., como por otra parte se deriva del art. 18.2.2º LJVol in fine que, disciplinando la sustanciación de la comparecencia, establece lo siguiente: «se garantizará, a través de los medios y apoyos necesarios, la intervención de las personas con discapacidad [en general] en términos que les sean accesibles y comprensibles». 68

8.3.2. Objetivos

Respecto de lo objetivo de los ajustes para personas con discapacidad deben distinguirse dos grandes preguntas. En primer término, cuándo son necesarios los ajustes en el sentido del art. 7 bis.1.II LJVol y, en segundo lugar, en qué consisten.

8.3.2.1. ¿Cuándo son necesarios?

Ni la LJVol ni la LEC concretan cuándo son necesarios estos ajustes. Tampoco son especialmente ilustrativas las normas procesales de nuestro entorno, pues la ZPO alemana 69, la austríaca 70, la suiza 71, el Código Procesal Civil de Italia 72, el Código Procesal Civil de Francia 73 o, el de Código Procesal Civil de Portugal 74 no ofrecen más que particularidades. Sin embargo, teniendo en consideración que la finalidad de los ajustes es evitar la discriminación y, por tanto, que las personas con discapacidad puedan participar en el procedimiento en condiciones de igualdad con los demás, parece lógico que esta sea la circunstancia que da lugar a la realización de ajustes razonables [cfr. STC Núm. 172/2021 (REC: 4119/2020, ponente Narváez Rodríguez) de 7 de octubre]. Se tratará, en definitiva, de un supuesto de hecho que, siendo medicamente objetivable, de lugar a la producción de una barrera que dificulte el ejercicio de la capacidad jurídica.

8.3.2.2. ¿En qué consisten?

Concretándose lo anterior, el art. 7 bis, ap. 2 LJVol establece que «las personas con discapacidad tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo» y que, a tal fin:

«a) Todas las comunicaciones con las personas con discapacidad, orales o escritas, se harán en un lenguaje claro, sencillo y accesible, de un modo que tenga en cuenta sus características personales y sus necesidades, haciendo uso de medios como la lectura fácil. Si fuera necesario, la comunicación también se hará a la persona que preste apoyo a la persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica.

b) Se facilitará a la persona con discapacidad la asistencia o apoyos necesarios para que pueda hacerse entender, lo que incluirá la interpretación en las lenguas de signos reconocidas legalmente y los medios de apoyo a la comunicación oral de personas sordas, con discapacidad auditiva y sordociegas. 75

c) Se permitirá la participación de un profesional experto que a modo de facilitador realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida.

d) La persona con discapacidad podrá estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios». 76

Del tenor de este precepto parece derivarse que los ajustes están orientados mayoritariamente a resolver problemas de tipo intelectivo, más que físico. A la misma conclusión puede llegarse con el art. 42 bis a).5 LJVol a la vista, que obliga al LAJ a realizar «las adaptaciones y los ajustes necesarios para que la persona con discapacidad comprenda el objeto, la finalidad y los trámites del expediente que le afecta, conforme a lo previsto en el artículo 7 bis de esta Ley». El precepto se refiere, pues, a la necesidad de que la persona con discapacidad comprenda determinados extremos del procedimiento, de manera que parece tener en mente una discapacidad más intelectiva que física. Sin embargo, esta interpretación restrictiva no es soluble con la igualmente necesaria protección de las personas con discapacidades físicas, que parece ser tenida en cuenta por la expresión «interacción» que emplea el art. 7 bis.1.II LJVol in fine. Por tanto, si los apoyos en general parecen previstos para las personas con discapacidad intelectual sobre todo, en estos ajustes de los arts. 7 bis de la LEC y la LJVol sí parecen tener mayor cabida las personas con discapacidades físicas. 77

8.3.3. Temporales y formales

Conforme al art. 7 bis.1.II LJVol, los ajustes se realizarán «en todas las fases y actuaciones procesales en las que resulte necesario». Se podrán prever, por tanto, desde que inicia el expediente, hasta que se dicta la resolución final. Formalmente, los ajustes relativos a las comunicaciones, notificaciones, etc., deberán realizarse en la resolución judicial o del LAJ de que se trate. Por su parte, los ajustes físicos —como la supresión de determinadas barreras o con el entorno (art. 7 bis.1.II LJVol in fine)— deberán realizarse fácticamente por los empleados públicos correspondientes.

8.3.4. Valoración

La posibilidad que prevé tanto la LEC como la LJVol de realizar tales ajustes —al margen de su ubicación sistemática. Se suscitan, sin embargo, dos problemas. En primer término, la realización de los ajustes debe tener en buen cuidado la necesidad de evitar la identificación entre la persona y su discapacidad. La excesiva atención a la discapacidad puede redundar en un excesivo paternalismo e infantilización que, lejos de ser de ayuda, es perjudicial. 78 En segundo término, la imperativa formulación de algunos extremos en el art. 7 bis LJVol [por ejemplo, ap. 2, letra a] parece conducir a la nulidad de lo realizado sin tales ajustes (ex arts. 238.4.º LOPJ y 225.3.º LEC en relación con el art. 166.1 LEC, sin perjuicio de la posibilidad de subsanar el error). La necesidad de que la persona con discapacidad comprenda qué está sucediendo en el expediente que se desarrolla en torno a ella, obliga a considerar estos ajustes como una «norma esencial del procedimiento». A ello debe añadírsele que tales normas no exigen que efectivamente se haya producido la indefensión (de la persona con discapacidad, en este caso), sino que esta «haya podido producirse». La jurisprudencia, sin embargo, ha venido flexibilizando con acierto este requisito, exigiendo que efectivamente se produzca indefensión para declarar la nulidad [STS Núm. 171/2019 (REC: 1883/2016, ponente Vela Torres), de 20 de marzo, FJ 3.º]. En cualquier caso, sería deseable que la LJVol o la LEC aclarasen cuál es la consecuencia jurídica de la no realización de los ajustes necesarios.

9. En las normas comunes para la tramitación de los expedientes

Las normas comunes para la tramitación de los expedientes (arts. 13-22 LJVol) dan también buena cuenta de la discapacidad. Muy particularmente, las relativas a la celebración de la comparecencia, la resolución del expediente y los efectos de la interposición de recurso de apelación.

9.1. Celebración de la comparecencia

La celebración de la comparecencia se regula en el extenso art. 18 LJVol. 79 Esta se celebra ante el Juez o el LAJ según quién sea competente, y se sustancia según las reglas de la vista del juicio verbal (art. 443 LEC), con algunas especialidades:

9.1.1. Concentración de las diligencias

El párr. 1 del art. 18.2.4.ª LJVol establece que cuando el expediente afecte a los intereses de una persona menor de edad o persona con discapacidad, «se practicarán también en el mismo acto o, si no fuere posible, en los diez días siguientes, las diligencias relativas a dichos intereses que se acuerden de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal». En cuanto al tiempo señalado por el precepto, cabe pensar, al igual que sucede respecto del plazo de 30 días para celebrar la comparecencia, que se trata de un plazo impropio, de manera que su incumplimiento —más o menos razonable— no acarrea consecuencia alguna. 80

9.1.2. Audiencia por separado

Por su parte, el párr. 2 del art. 18.2.4.ª LJVol determina que la autoridad judicial o el LAJ «podrán acordar que la audiencia de la persona menor de edad o persona con discapacidad se practique en acto separado, sin interferencias de otras personas, debiendo asistir el Ministerio Fiscal» y que, «en todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario», consecuencia necesaria del art. 12.4 CDPD. También la legislación civil común da cuenta de la necesidad de evitar la interferencia en el ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad (cfr. arts. 250.VI, 255.III, 258.III y 270). Por otra parte, no puede entenderse que esta posibilidad de practicar de manera reservada la declaración del menor (o de la persona con discapacidad) se restrinja solo a la prueba solicitada por el MF u ordenada de oficio por el Juez o LAJ. Al contrario, esta posibilidad debe asumirse para la generalidad de la prueba, de manera que «una cosa es que quepa en este caso prueba “oficial”, que normalmente se practicará con el resto, y otra que en caso de que la prueba consista en la declaración de un menor o una persona con la capacidad modificada, esta se puede hacer de forma separada y sin presencia de los interesados». 81

9.1.3. Acta de la audiencia

El párr. 3 del art. 18.2.4.ª LJVol establece, respecto del resultado de la «exploración» (sic), lo siguiente:

«se levantará en todo caso, acta por el Letrado de la Administración de Justicia, expresando los datos objetivos del desarrollo de la audiencia, en la que reflejará las manifestaciones del niño, niña o adolescente imprescindibles por significativas, y por ello estrictamente relevantes, para la decisión del expediente, cuidando de preservar su intimidad. Si ello tuviera lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a las personas interesadas para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días». 82

A pesar de que el precepto se refiere solo a los menores, la STC Núm. 64/2019 (REC: 3442/2018, ponente Valdés Dal-Ré), de 9 de mayo, que ha afirmado la constitucionalidad de este párr. 3 del art. 18.2.4.ª LJVol, sostiene que se trata de normas comunes «a menores y personas con capacidad modificada judicialmente» (FJ 2.º). Las consideraciones que realiza la STC se restringen (por cuestiones procesales) al régimen jurídico de los menores de edad. Ello no es obstáculo, sin embargo, para que, por vía interpretativa, puedan ser extendidas al régimen de las personas con discapacidad. De este modo, tras la justa ponderación de los derechos a la intimidad del afectado por la grabación audiovisual (art. 18.1 CE) y el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE) del tercero, el TC llega a la conclusión (FJ 8.º) de que el momento crucial para garantizar estos derechos de audiencia e intimidad del menor se produce durante la audiencia. Así, es durante la entrevista judicial cuando el Juez o el LAJ deben cuidar de preservar la identidad del menor (y también aquí de la persona con discapacidad, aunque la equiparación de regímenes jurídicos no sea simbólicamente deseable).

9.1.4. Motivación de la resolución

De otra parte, el párr. 4 del art. 18.2.4.ª LJVol establece que «tanto el Ministerio Fiscal en su informe como la autoridad judicial en la resolución que ponga fin al procedimiento deberán valorar motivadamente la exploración practicada». La previsión es superflua respecto del Juez, en un doble sentido. En primer lugar, porque el requisito valoración motivada ya viene exigido por el art. 208.2 LEC, derivación inmediata del derecho a la tutela judicial efectiva. 83 En segundo lugar, porque es de aplicación el art. 9.3 LOPJM que ya prevé una norma de similar calado, no solo para los menores, sino también para las personas con discapacidad, como recuerda la Circular de la FGE Núm. 9/2015, de 22 de diciembre, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria:

«(a) pesar de no existir un precepto paralelo al 9.3 LOPJM en el ámbito de los adultos con capacidad modificada judicialmente, es preciso también que “en las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia (…), así como su valoración”. En este sentido, puede traerse a colación la STS nº 337/2014, de 30 de junio, que señala que la correcta interpretación de la regulación específica de la modificación de la capacidad exige partir de que “la persona afectada sigue siendo titular pleno de sus derechos fundamentales de modo que la incapacitación supone, en su correcto entendimiento, sólo una forma de protección» (ap. 4.4). 84

La consecuencia que se impone de estas consideraciones es la siguiente: no dar audiencia a la persona con discapacidad comporta la nulidad a radice de la resolución por provocar indefensión, pues se omite un trámite esencial, solo prescindible (por derivación del art. 10 CE) en los supuestos en que la audiencia carece absolutamente de sentido (por estar en coma, por ejemplo, el afectado), siendo imposible o totalmente inconveniente el trámite. 85 E igualmente, la CDPD es norma suficiente para justificar la procedencia de que, en todos los expedientes, se acuerde la celebración de comparecencia en la que pueda oírse a la persona con discapacidad. 86 Sería deseable, por tanto, que la LJVol previera tal circunstancia, como realiza el § 34.II FamFG: «la audiencia personal de un participante puede decaer, cuando de esta se puedan derivar notables perjuicios para su salud o cuando el participante no está evidentemente en condiciones de expresar su voluntad». A ello añade la jurisprudencia, que el Juez cuente con una impresión personal todavía actual del afectado (Auto del BGH de 14 de octubre 2020 – XII ZB 199/20).

9.1.5. Decisión del expediente

Finalmente, en cuanto a la decisión del expediente de los expedientes relativos a personas con discapacidad es relevante el art. 19.2 LJVol. El precepto determina que cuando el expediente afecte a los intereses de un menor o persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, la decisión se podrá fundar en cualesquiera hechos de los que se hubiese tenido conocimiento como consecuencia de las alegaciones de los interesados, las pruebas o la celebración de la comparecencia, aunque no hubieran sido invocados por el solicitante ni por otros interesados.

En consonancia con la búsqueda de la verdad material y, por tanto, con la protección de la persona con discapacidad, la LJVol modaliza las normas relativas a la carga de la alegación de la LEC (art. 400). 87 Este art. 19.2 LJVol, decía el Consejo Fiscal en su Informe al Anteproyecto de LJVol de 2013, supone una «cierta desnaturalización de los principios de la jurisdicción voluntaria», aunque sienta un comprensible criterio «al añadir al control de legalidad (…) la posibilidad de un control ex officio de la oportunidad (…) de la resolución judicial». 88 Ahora bien, la notable amplitud del art. 19.2 LJVol justifica la interpretación restrictiva que proponen algunos como Moreno Catena, de manera que los hechos con base en los cuales se puede resolver el expediente, deberán constar en las actuaciones. 89 O dicho de otra manera, quedan excluidas las resoluciones que puedan fundarse en el conocimiento extraprocesal del Juez. 90 De asumir lo contrario, el principio de prohibición de resoluciones sorpresivas —muy conocido en Alemania como «Verbot von Überraschungsentscheidungen» 91— quedaría reducido a la nada. Y así, el principio de oficialidad queda restringido a determinados expedientes, como es regla habitual en otros ordenamientos de nuestro entorno y como asume la jurisprudencia española. 92

9.2. Efectos de la interposición del recurso de apelación

Finalmente, los especiales intereses que se ventilan en algunos expedientes de JV relacionados con las personas con discapacidad justifican la regla del art. 20.2.II LJVol: «el recurso de apelación no tendrá efectos suspensivos, salvo que la Ley expresamente disponga lo contrario». 93 La ratio de tal norma estriba en reconocer que la materialización de una decisión judicial normalmente urgente aconseja que su ejecución (cuando sea posible) no quede supeditada a la interposición o no de recurso por los legitimados para ello. La casuística cuasi artesanal con que debe operarse en el análisis de estos expedientes aconseja su tratamiento particular o individualizado (cfr. arts. 58.4, 60, 65 y 95 LJVol). 94

10. A modo de conclusión: breves propuestas generales de lege ferenda respecto de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria

Las elucubraciones jurídicas, realizadas fuera del terreno práctico, envejecen y mueren cuando quedan cómodamente limitadas a su recinto. 95 Ello justifica las modestas propuestas de reforma legislativa que vienen a continuación, y que se realizan con ánimo constructivo y con el mayor de los respetos a la labor realizada en abstracto por el legislador y, en concreto, por las personas que asumen ese pesado onus. Sirvan, por tanto, las siguientes líneas (y las anteriores) como punto de discusión constructivo que, lejos de menospreciar el trabajo ajeno, se sirven impagablemente de él.

I. En primer lugar, sería deseable que la LJVol determinara la consecuencia jurídica de la falta de realización de los ajustes necesarios a que se refiere el art. 7 bis LJVol. A este respecto, los criterios jurisprudenciales relativos a la nulidad de actuaciones son el punto adecuado para concretar la consecuencia jurídica de este incumplimiento, de manera que bastaría con que la LJVol decidiera en qué circunstancia procede o no, la nulidad de lo actuado sin los ajustes necesarios. Parece suficiente con añadir, en el art. 7 bis LJVol (o incluso mejor, en los arts. 238 LOPJ y 225 LEC), la siguiente previsión:

«Artículo 7 bis. Ajustes para personas con discapacidad.

[…]. 3. Las actuaciones relativas a personas con discapacidad serán nulas de pleno derecho cuando, por omitirse la realización de los ajustes necesarios, haya podido producirse indefensión, sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo III del Título III del Libro II de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Capítulo IX del Título V del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

II. Por otra parte, sería aconsejable la reintroducción en la LJVol de una previsión relativa a los días y horas hábiles. La LJVol ha supuesto la supresión de una especialidad procesal importante, que distinguía la JV de la contenciosa. 96 La eliminación de esta previsión en la JV puede traer causa de la sugerencia que había realizado el CGPJ en su Informe al Anteproyecto de LJVol de 2006. Allí había dicho el máximo órgano de gobierno de los Jueces, que la supresión de esta norma era un refuerzo de la garantía de los justiciables (sic), pues las actuaciones se desarrollan en un marco temporal prefijado (pág. 51). 97 La supresión no está, a nuestro juicio, justificada, porque buena parte de los expedientes de JV tienen carácter urgente (cfr. Circular Núm. 1/2012 de la FGE, de 3 de octubre, sobre el tratamiento sustantivo y procesal de los conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores de edad en caso de riesgo grave) y, particularmente algunos relativos a las personas con discapacidad. A pesar de que, con arreglo a los arts. 131.1 LEC y 42.5 del Reglamento 1/2005 del CGPJ, es posible habilitar horas o días cuando hubiere causa urgente, sería aconsejable la reintroducción de la norma en la LJVol, por ejemplo, en un nuevo art. 8 bis, que tendría la siguiente redacción:

«[…] Art. 8 bis. Horas y días hábiles.

En los expedientes de los Títulos II y III de esta Ley, serán hábiles todos los días y horas sin excepción […]».

III. De otra parte, para coordinar la legislación procesal con la nueva legislación sustantiva (por lo menos la común) sería deseable prever un régimen diferenciado y desdoblado para las instituciones de protección de las personas con discapacidad y de los menores. Ello aconsejaría una revisión profunda, por ejemplo, de la Sección 2.ª del Capítulo IV del Título II LJVol. Así, podría introducirse una Sección 2.ª bis intitulada «de la tutela» y renombrar la Sección 2.ª con la expresión «de la curatela». En la Sección 2.ª (arts. 44 y ss.) habrían de quedar emplazadas las normas relativas a la curatela, siendo suficiente prever, como establece el art. 224 CC, que «serán aplicables a la tutela, con carácter supletorio, las normas de la curatela».

IV. Sería recomendable, además, una revisión de los preceptos en los que resiste toda una cierta infantilización de la persona con discapacidad. Es altamente llamativa la previsión que realiza, in fine, el art. 45.4 LJVol, pues difícilmente se puede sostener la equiparación conceptual entre las medidas de fiscalización que establece para sí misma la persona con discapacidad o las que establecen los progenitores. Respecto de estas últimas, el papel fiscalizador del Juez es, mucho más amplio que respecto de las medidas de fiscalización establecidas por la persona con discapacidad. Si el Juez considera que debe apartarse de las medidas de fiscalización establecidas debe distinguir ambos regímenes con nitidez. Así, en la ponderación que realice el órgano judicial de las medidas de fiscalización de la curatela de la persona con discapacidad, no solo debe considerar «el interés de la persona con discapacidad» (art. 45.4 LJVol) sino también sus deseos, voluntades y preferencias. La nueva redacción del art. 45.4 LJVol podría ser la siguiente:

«4. En la resolución acordando el nombramiento de tutor o curador, se adoptarán las medidas de fiscalización de la tutela o curatela establecidas por los progenitores en testamento o documento público notarial, o por el propio afectado en el documento público notarial otorgado al respecto, salvo que sea otra la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad u otro el interés del menor (…)».

En esta misma línea, sería recomendable la supresión de términos hostiles como «exploración» en los párrafos 3 y 4 del art. 18.2.4.ª LJVol.

V. Por último, sería aconsejable unificar en la LJVol las distintas referencias a la legislación civil aplicable. Así, si bien en algunos preceptos está justificada la mención expresa al CC por tratarse de materias respecto de las que las CCAA con competencia en Derecho civil no han promulgado normas al respecto [arts. 35.3, 37.1, 37.3, 38, 39, 40, 41, 67-77, 82, 87.1.a)-b) LJVol entre otros], en numerosos de preceptos, la referencia al CC debería sustituirse, por unificar la terminología, por la expresión «legislación civil aplicable». Así sucede en los arts. 45, 50, 53 (que se refiere equivocadamente a los arts. 320 y 321 CC, hoy sustituidos por los arts. 239 y 245 CC respectivamente), 54.2 y 87.1 LJVol, entre otros.

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