Anuario de Derecho Municipal
Núm. 16, 2022
Sección Informes sectoriales, pp. 307-326
Madrid, 2023
DOI: 10.37417/ADM/16-2022_3.03
ISSN: 1888-7392
Contratación local
Abogado del Estado
Abogacía General del Estado
ORCID ID: 0000-0001-5680-6618
Palabras clave: contratación pública; entidades locales.
Keywords: public procurement; local entities.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. DISPOSICIONES GENERALES.—3. LAS PARTES: 3.1. Prohibiciones de contratar. 3.2. Capacidad y solvencia.—4. PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN: 4.1. Procedimiento en caso de advertir indicios fundados de posibles prácticas colusorias. 4.2. Procedimientos de adjudicación. 4.3. Las denominadas cláusulas sociales.—5. EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN: 5.1. Novedades en materia de lucha contra la morosidad en la contratación pública. 5.2. Revisión de precios. 5.3. Otras cuestiones destacables.—6. MEDIDAS RESTRICTIVAS SOBRE RUSIA.—7. PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA.
En 2022, la contratación pública ha estado marcada por el incremento de los precios de las materias primas, en parte provocado por la guerra de Ucrania, lo que ha generado notables dificultades para la ejecución de un número significativo de contratos públicos, especialmente en el caso de los de obras. Esto ha motivado la regulación de un régimen excepcional de revisión de precios en dichos contratos, a través del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo.
Por otro lado, la situación internacional ha provocado que el Consejo de la Unión Europea modificara en varias ocasiones el Reglamento (UE) 833/2014 relativo a medidas restrictivas motivadas por acciones de Rusia que desestabilizan la situación de Ucrania, lo que ha tenido su impacto también en el ámbito de la contratación pública.
Por su parte, la pandemia originada por la covid-19 ha mantenido su relevancia en el sector, dando lugar a cambios puntuales en las especialidades en materia de contratación contenidas en el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (en adelante, PRTR).
Asimismo, debe señalarse que tanto la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, como la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023, han llevado a cabo reformas de diversos aspectos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP).
Cabe destacar que la legislación sectorial también ha tenido su impacto en esta materia. En este sentido, mención especial merece la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas, que ha modificado los arts. 216 y 217 LCSP para incrementar la tutela de los subcontratistas por parte de los órganos de contratación.
Además, tanto el TJUE como el TS han dictado importantes sentencias en relación con la lucha contra la morosidad en el ámbito de la contratación pública, así como sobre la legitimación para interponer recursos por parte del licitador excluido, y diversas cuestiones en relación la ejecución de los contratos.
Por último, en el ámbito consultivo que le es propio, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE, en adelante) ha emitido informes de vital importancia para el funcionamiento de las Corporaciones Locales, como los relativos a la composición y funcionamientos de sus mesas de contratación.
De todas estas cuestiones se da cuenta a continuación.
Dentro de las disposiciones generales de la LCSP, se han producido reformas que han afectado a la redacción del art. 29, en relación con la duración de los contratos.
Así la DF 2.ª de la Ley 9/2022, de 14 de junio, de Calidad de la Arquitectura, ha introducido un nuevo párrafo en el apartado 7 del art. 29 LCSP para establecer que los contratos de servicios complementarios de un contrato menor de obras se puedan tramitar como contratos menores aunque su duración sea superior a un año, pero inferior a treinta meses, cuando esto venga justificado por la duración del periodo de garantía establecido en el contrato de obras principal y por los trabajos relacionados con la liquidación de este.
Por su parte, la DF 27 de la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, ha introducido un inciso final en el apartado 4 del art. 29 LCSP, aclaratorio sobre el modo en que ha de arbitrarse la prórroga de un contrato cuando a su vencimiento no se hubiera formalizado el nuevo, cuando se trate de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico en el marco de un sistema dinámico de adquisición.
Por otro lado, destaca la STS 1359/2022, de 24 de octubre, que ha recordado que las normas de derecho transitorio establecidas en las sucesivas leyes dictadas en materia de contratación pública son normas de derecho necesario que no pueden quedar desplazadas por el contenido del pliegos ni tampoco por el principio de libertad de pactos.
En materia de invalidez, la STS 444/2022, de 8 de abril, ha declarado que el art. 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual art. 42 LCSP), debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad de un acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya el lucro cesante en el quantum indemnizatorio. Ha sido comentada en N. González-Deleito Domínguez, «La compleja cuestión de los efectos de los contratos nulos parcialmente ejecutados: Comentario a la STS 444/2022, de 8 de abril», Actualidad Administrativa, núm. 6, 2022.
En relación con los recursos en materia de contratación pública, no puede dejar de mencionarse la STJUE de 9 de febrero de 2023 (asunto C-53/22) que niega legitimación para impugnar la adjudicación y formalización de un contrato a una empresa a la que se impidió participar en una licitación por no cumplir los requisitos de capacidad y solvencia y cuyo recurso contra la inclusión de dichos requisitos en el anuncio de licitación por este motivo había sido desestimado por sentencia firme con fuerza de cosa juzgada. Recuerda la sentencia que lo que determina la legitimación de un licitador excluido para impugnar la adjudicación de un contrato es el carácter no definitivo de la decisión sobre su exclusión.
La figura del recurso especial en materia de contratación ha sido nuevamente objeto de atención por parte de la doctrina científica en F. Toscano Gil, «La naturaleza jurídica particular de los Tribunales Administrativos de recursos contractuales ¿administrativa, judicial o cuasijurisdiccional?», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 61, 2022; M. Vilalta Reixach, «Las garantías de independencia de los Tribunales Administrativos de Recursos Contractuales», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 18, 2022, pp. 119-136; y, más centrada en su funcionamiento en un ámbito específico de competencia de las entidades locales, en L. Bartra Celdrán, «Análisis de recursos especiales en la contratación de los servicios de recogida de residuos urbanos y limpieza viaria», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 178, 2022, pp. 17-28.
Y, en lo que atañe al ámbito de aplicación de la LCSP y a la calificación de los contratos, destacan, por su interés en el ámbito local, el Informe 29/2021 de la JCCPE, que resuelve una consulta sobre si la ocupación de bienes de dominio público con sillas y tribunas durante las fiestas locales debe hacerse a través de una concesión demanial o a través de un contrato de servicios; y el Informe 84/2021 de la JCCPE, en el que se analiza la naturaleza jurídica de los contratos de festejos taurinos, concluyendo que habrán de considerarse contratos privados de servicios si no implican la traslación del riesgo operacional de la actividad al contratista o como concesiones de servicios en caso contrario.
También es digno de mención el Informe 9/2022 de la JCCPE en la que se concluye que el art. 174.2.b) del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, veda la posibilidad de celebrar contratos de servicios con duración superior a un año si no se ha acreditado previamente que no pueden ser estipulados o resultan antieconómicos por un año. No obstante, el interés de este informe radica en que, al hilo de lo anterior, la entidad local consultante pregunta si, acreditado el carácter antieconómico de la tramitación de la contratación por el procedimiento ordinario, podía tramitar sucesivos contratos menores cada año. La JCCPE aclara que el adjetivo antieconómico, a los efectos del art. 174.2.b) TRLHL, ha de predicarse del contrato, no del procedimiento de licitación. En consecuencia, tratándose de una prestación reiterada en el tiempo que constituye el objeto de un contrato público de servicios, en el que existe unidad funcional y operativa, no procede su división a efectos de tramitar sucesivos contratos menores cada año sobre la base de que la tramitación por el procedimiento ordinario resulta antieconómica o que la tramitación de sucesivos contratos menores resulta más eficiente económicamente.
Por último, no puede dejar de mencionarse la relevante STJUE de 14 de julio de 2022 (asunto C-436/20), que ha enjuiciado la legislación autonómica valenciana que reservaba a entidades sin ánimo de lucro la prestación de servicios sociales, mediante concierto. El TJUE declara que los arts. 76 y 77 de la Directiva 2014/24, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, no se oponen a la normativa valenciana que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en el art. 77, siempre y cuando, por una parte el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, previsto en el art. 75 de la Directiva. Sin embargo, el TJUE considera disconforme con el Derecho de la Unión que se establezca un criterio de selección que obligue a los licitadores a estar implantados en la localidad donde vayan a prestarse los servicios sociales, desde el momento de la presentación de sus ofertas. Este criterio se juzga desproporcionado por el TJUE, toda vez que la finalidad pretendida (garantizar la proximidad y accesibilidad de los servicios sociales) puede alcanzarse por medios menos gravosos e igualmente eficaces como, por ejemplo, estableciendo la obligación de cumplir con este requisito de implantación únicamente en la fase de ejecución del contrato.
La doctrina ha prestado atención también a cuestiones transversales relativas a la contratación del sector público, pudiendo mencionarse a M. M. Razquin Lizarraga, «La motivación en la contratación pública: Análisis de la reciente jurisprudencia europea y española», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 122, 2022, pp. 185-227; J. M. Gimeno Feliú, «El necesario big bang en la contratación pública: hacia una visión disruptiva regulatoria y en la gestión pública y privada, que ponga el acento en la calidad», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 59, 2022; D. Gordo Cano, «La regulación y aplicación práctica de la compra pública precomercial en España», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 217, 2022, pp. 321-350; S. Fernández Ramos y J. M. Pérez Monguió, «Los encargos a medios propios ¿recurso ordinario o excepcional?», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 61, 2022; L. Abad Alcalá e I. Serrano Maillo (dirs.) y A. González Moro (coord.), La integridad en la Administración: contratación y lucha contra la corrupción, Aranzadi, 2022; A. Canales Gil, J. A. Huerta Barajas, P. Canales Menés y C. Huerta Mérida, Aclaraciones a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público: Enfoque científico-práctico, Boletín Oficial del Estado, 2022; J. Pintos Santiago (dir.), Cinco años de la Ley de Contratos del sector público: Estudio de situación y soluciones para su regulación, Aranzadi, 2022.
Las modificaciones normativas más importantes en lo que se refiere a la regulación de las partes en los contratos públicos han afectado a la regulación de las prohibiciones de contratar y la clasificación de empresas.
En cuanto a las prohibiciones de contratar, la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, ha reformado el art. 71.1.d) LCSP, de manera que no cumplir con la obligación contar con un plan de igualdad constituye prohibición de contratar para las empresas que tengan 50 o más trabajadores, frente a los 250 establecidos con anterioridad. Esto se debe a que ya ha transcurrido el periodo transitorio fijado en la DT 12 del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, en relación con la redacción dada por este al art. 45.2 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad de mujeres y hombres.
Asimismo, la DF 6.ª de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, ha dado nueva redacción al art. 71.1.b) LCSP, para determinar que incurran en prohibición de contratar las personas que hubieran sido sancionadas por las infracciones muy graves previstas en dicho texto legal. Sin embargo, esta redacción fue derogada tácitamente, antes de llegar a entrar en vigor, por la Ley 4/2023, de 28 de febrero, para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, cuya DF 17 dio nueva redacción al art. 71.1.b) LCSP para incluir como prohibición de contratar el hecho de haber sido sancionado por infracción grave o muy grave en materia de igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación e identidad sexual, expresión de género o características sexuales, obviando la modificación introducida por la Ley 2/2023 apenas una semana antes. Este error u olvido del legislador ha sido finalmente corregido por la DF 7 de la Ley 11/2023, de 18 de mayo.
A nivel doctrinal, resulta de interés el trabajo de N. González-Deleito Domínguez, «El inicio de la ejecutividad de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia conforme a la doctrina de la STS de 14 de septiembre de 2021», Actualidad Administrativa, núm. 1, 2022.
En materia de clasificación de empresas, debe recordarse que la STC 68/2021, de 18 de marzo, declaró inconstitucional el inciso «que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la comunidad autónoma que las haya adoptado, con las entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras» del art. 80.2 de la redacción original de la LCSP. Esta declaración de inconstitucionalidad se fundó en motivos competenciales, al entender el TC que, existiendo una legislación estatal común, no quedaba justificada la exclusión del reconocimiento de las decisiones de clasificación autonómicas fuera del ámbito de la Administración autonómica que las hubiera adoptado o de las entidades locales incluidas en su ámbito de aplicación. De este modo, el TC obligaba a interpretar el art. 80.2 LCSP en el sentido de que la decisión de clasificación de una comunidad autónoma puede hacerse valer en los procedimientos de contratación de cualesquiera Administraciones públicas.
En este contexto, la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, ha operado una reforma completa del art. 80 LCSP para adaptarlo a dichas exigencias constitucionales. De este modo, los acuerdos sobre clasificación de empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la JCCPE y los órganos equivalentes de las comunidades autónomas. Además, se establecen varias reglas para evitar los problemas que pudieran derivarse de que una empresa contara simultáneamente con clasificación otorgada por diversas autoridades. En este sentido, se fija como cláusula de cierre del nuevo sistema que, cuando por cualquier circunstancia una empresa ostentase simultáneamente clasificación como contratista de obras o como contratista de servicios otorgada por las Comisiones Clasificadoras de la JCCPE y por una o más comunidades autónomas, o por dos o más comunidades autónomas, prevalecerá la otorgada en fecha más reciente, careciendo las demás de valor y efectos. Téngase en cuenta que, sobre este punto, la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, ha introducido también una nueva DT 6.ª LCSP.
En relación con la acreditación de la solvencia técnica, resulta de interés la STS 376/2022, de 25 de marzo. Esta sentencia declara, como cuestión de interés casacional, que tanto los certificados de garantía de origen fijados en la Orden ITC/1522/2017, de 24 de mayo, por la que se establece la regulación de la garantía de origen de la electricidad procedente de fuentes de energía renovables y cogeneración de alta eficiencia, como el sistema de etiquetado de la electricidad contemplado en la Circular 1/2008, de 7 de febrero, de la Comisión Nacional de Energía (actual CNMC), de información al consumidor sobre el origen de la electricidad consumida y su impacto sobre el medio ambiente, son medios adecuados para acreditar la solvencia técnica a los efectos del art. 89.1.a) LCSP. Sin embargo, esta sentencia anula el requisito de solvencia técnica consistente en que la electricidad suministrada el año anterior por el licitador fuera de origen 100 por 100 renovable, por considerar que no resulta proporcionado en relación con el objeto del contrato de suministro de energía eléctrica (art. 74.2 LCSP), en la medida en que excluye de forma injustificada y desproporcionada a empresas que, teniendo capacidad para suministrar a la Administración contratante energía de origen 100 por 100 renovable, hubieran comercializado el año anterior también energía de fuentes no renovables. Este requisito —señala la sentencia— tampoco funciona como incentivo para la comercialización de energía de origen 100 por 100 renovable, porque no asegura que la empresa que haya comercializado el año anterior a la licitación toda la electricidad de fuentes renovables lo vaya a hacer el año siguiente.
En cuanto a la acreditación de la capacidad y la solvencia de los operadores, la STJUE de 10 de noviembre de 2022 (asunto C-631/21) ha venido a aclarar la exigencia del documento europeo único de contratación (DEUC), en los casos en los que, para ejecutar un contrato, una empresa pretenda recurrir, además de a sus propios medios personales y materiales, a los medios propios de algunos de sus socios.
Finalmente, cabe llamar la atención sobre el art. 14 de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas que, bajo la rúbrica de «Fomento de la compra pública innovadora para empresas emergentes», contiene un mandato a las Administraciones públicas para que tengan en cuenta las características de las empresas emergentes a la hora de precisar los requisitos de capacidad y solvencia en los procedimientos de contratación, para no crear obstáculos a su participación en la licitación y, en particular, las conmina a incluir requisitos de capacidad y solvencia y criterios de adjudicación que faciliten el acceso en condiciones de igualdad a las empresas emergentes ubicadas en zonas escasamente pobladas. Igualmente se indica que se promoverá la utilización de productos locales, ecológicos y las energías renovables. Si bien, como en otras normas que contienen declaraciones de intenciones semejantes, habría sido deseable que el legislador hubiera facilitado la labor de los operadores jurídicos, pues no es sencillo cohonestar estos mandatos legales con la exigencia, también legal, de que se respeten los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que han de regir en la contratación pública.
La doctrina ha estudiado también la figura de la compra pública de innovación en M. P. Batet Jiménez, «La compra pública de innovación», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 177, pp. 7-29.
Sobre la importancia de definir correctamente los criterios de solvencia, cabe destacar el artículo de F. J. Vázquez Matilla, «Pautas prácticas para evitar la ineficiencia y falta de concurrencia por la inadecuación de la solvencia», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 177, pp. 92-109.
En relación con los procedimientos de adjudicación de contratos, debe llamarse la atención sobre la reforma operada en el art. 150.1 LCSP por la Ley 31/2022, de 23 de diciembre. Una de las novedades que introdujo la LCSP de 2017 fue la posibilidad de que la mesa de contratación o el órgano de contratación suspendieran el procedimiento en caso de advertir indicios de conductas colusorias, para dar cuenta de tales indicios a la CNMC o a la autoridad de competencia autonómica. Estableció el legislador entonces que reglamentariamente se regularía este procedimiento sumarísimo y, en virtud de la DF 16 LCSP, esta previsión del tercer párrafo del art. 150.1 LCSP no entraría en vigor hasta la aprobación de dicho desarrollo reglamentario.
La falta de desarrollo reglamentario ha sido solventada por la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, que ha dado una nueva redacción al art. 150.1 LCSP, incorporando directamente en el texto legal dicho procedimiento. Así las cosas, cuando durante la tramitación del procedimiento de contratación de un contrato sujeto a regulación armonizada se apreciaren indicios fundados de conductas colusorias, el órgano de contratación, de oficio o a instancia de la mesa de contratación, los trasladará a la CNMC o a la autoridad autonómica de competencia, con suspensión de la licitación, con el fin de que en el plazo de veinte días hábiles emitan informe sobre el carácter fundado de los indicios.
Resulta importante destacar que el órgano de contratación debe mantener en todo momento la confidencialidad de estas actuaciones. Si el informe emitido concluye que no existen indicios fundados de conductas colusorias, se alzará la suspensión y se continuará el procedimiento de contratación, lo que no será objeto de notificación ni publicación.
En caso de que el informe apreciase indicios fundados, entonces el órgano de contratación notificará y publicará la suspensión y remitirá a los licitadores afectados la documentación necesaria para que en el plazo de diez días hábiles efectúen las alegaciones que tengan por convenientes en defensa de sus derechos. Tras ello, el órgano de contratación puede recabar nuevamente informe de la CNMC o de la autoridad autonómica de competencia, que deben emitirlo en el plazo improrrogable de tres días hábiles. A la vista de estos informes el órgano de contratación resolverá: si aprecia que existen indicios fundados de conductas colusorias, excluirá del procedimiento a los licitadores afectados, continuando el procedimiento con los restantes; y, en otro caso, continuará el procedimiento de adjudicación sin la exclusión de ningún licitador por este motivo.
Dentro de las novedades normativas en materia de procedimientos de adjudicación, debe destacarse la nueva redacción dada al art. 159.4 LCSP, sobre el procedimiento abierto simplificado, por la Ley 22/2021, de 28 de diciembre.
Como es sabido, la redacción original del art. 159.4.a) LCSP exigía que, en el procedimiento abierto simplificado, todos los licitadores estuvieran inscritos en el ROLECE. Dado el retraso en la tramitación de las solicitudes de inscripción en el ROLECE, la JCCPE emitió la famosa Recomendación de 24 de septiembre de 2018 en la que, por razón de dicha situación coyuntural y para no limitar la concurrencia, señalaba que no debía entenderse que dicho requisito fuera exigible, hasta que se resolviera la coyuntura.
Esta recomendación, que iba a ser estrictamente temporal, hubo de extenderse más de lo inicialmente previsto, hasta que finalmente el legislador ha optado añadir un nuevo inciso final al art. 159.4.a) LCSP de manera que la exigencia de inscripción en el ROLECE se entiende también cumplida mediante la acreditación por parte del licitador de haber presentado la solicitud de inscripción en el correspondiente Registro junto con la documentación preceptiva para ello, siempre que tal solicitud sea de fecha anterior a la fecha final de presentación de las ofertas.
Esta reforma ha dejado obsoleta la Recomendación de 24 de septiembre de 2018 de la JCCPE, lo cual ha motivado que dicho órgano consultivo emita una Nota Informativa dejándola sin efecto, con fecha de 5 de abril de 2022.
Por su parte, la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, ha efectuado una modificación de detalle en el art. 168.2.a) LCSP, permitiendo que se acuda al procedimiento negociado sin publicado cuando las obras, los suministros o los servicios sólo puedan ser encomendados a un empresario determinado cuando el contrato tenga por objeto una «actuación artística única».
Asimismo, puede mencionarse que los arts. 183 y 187 LCSP, relativos a los concursos de proyectos, han sido modificados parcialmente por la Ley 9/2022, de 14 de junio, para indicar algunos aspectos que se pueden tomar en consideración para considerar que un proyecto reviste especial complejidad.
Por otro lado, en este punto, resulta de interés el Informe 1/2022 de la JCCPE que, analizando las particularidades de los procedimientos restringido y de licitación con negociación, concluye que cuando en los mismos se limite el número de candidatos invitados a presentar una oferta, resulta procedente que los órganos de contratación exijan a los licitadores, además del DEUC, la presentación la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares para acceder a la fase de presentación de las proposiciones. Esto ha de ser así —explica el informe— porque, tratándose de procedimientos caracterizados por una primera fase dirigida a cribar a aquellos licitadores que cumplan una serie de condiciones predefinidas, no tendría sentido y resultaría contrario al principio de seguridad jurídica que dicha criba se hiciese sobre la base de una mera declaración responsable.
De especial interés para las entidades locales resulta el Informe 88/2021 de la JCCPE que aclara las dudas interpretativas que podrían haber surgido para aquellas a raíz del Informe 31/2021 sobre la presidencia de las mesas de contratación, en el que se concluyó que el titular del órgano de contratación no podía formar parte de la mesa de contratación. Pues bien, la traslación de este criterio al ámbito local se concreta en las siguientes pautas fijadas por la JCCPE: 1) en aquellos supuestos en que el alcalde asuma la condición de órgano de contratación, no deberá formar parte de la mesa de contratación; 2) en el supuesto de que la condición de órgano de contratación corresponda al Pleno de la Corporación, el alcalde podrá formar parte de la mesa de contratación; 3) en los supuestos en que el alcalde haya delegado su competencia como órgano de contratación en otro órgano (Junta de Gobierno Local), no podrá formar parte de la mesa de contratación, y 4) en los casos en que la Junta de Gobierno Local asuma las competencias del órgano de contratación por atribución legal, el alcalde podrá formar parte de la mesa de contratación.
También, es relevante el Informe 86/2021 de la JCCPE que concluye que la constitución de la mesa de contratación resulta preceptiva en las Corporaciones locales en los mismos supuestos que para el resto de Administraciones públicas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 326.1 LCSP.
Y también relacionado con los anteriores, debe mencionarse el Informe 42/2022 de la JCCPE que analiza la composición de las mesas de contratación de las entidades locales, concluyendo que deberán tener un secretario que habrá de ser funcionario de la Corporación o, en su defecto, personal laboral, pero en ningún caso podrá estar la mesa integrada por personal eventual.
Los criterios del órgano consultivo sobre esta cuestión han sido objeto de crítica en P. Moya Áznarez, «Una reflexión sobre la mesa de contratación y la doctrina reciente de la Junta Consultiva de Contratación del Estado», Contratación Administrativa Práctica: Revista de Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 179, 2022.
En 2022, la jurisprudencia ha tenido la ocasión de resolver algunas cuestiones problemáticas en relación con la fase de preparación y adjudicación de los contratos. Destaca, en primer lugar, la STJUE de 15 de septiembre de 2022 (asunto C-669/20) ha declarado que, en caso de sospecha de que una oferta presenta un carácter anormalmente bajo, los poderes adjudicadores están obligados a verificar si es así teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes de la licitación y del pliego de condiciones. Esta obligación sólo nace cuando la fiabilidad de una oferta resulte dudosa a priori, esto es, cuando el órgano de contratación albergue sospechas de que una oferta es anormalmente baja. Sólo en este caso, pedidas las aclaraciones oportunas, debe el poder adjudicador adoptar una decisión motivada para admitir o rechazar una oferta por esta razón. Por ello, dice el TJUE que el hecho de que una oferta no sea considerada anormalmente baja sin proporcionar una motivación específica no puede dar lugar, por esta razón, a la anulación del procedimiento de adjudicación, sin perjuicio de que los licitadores que se consideren perjudicados puedan interponer un recurso contra la decisión de adjudicación fundado en el carácter anormalmente bajo de una oferta.
En este sentido, y ligado en parte a la problemática de las ofertas anormalmente bajas, pueden traerse la colación los trabajos de J. M. Gimeno Feliú, «A propósito de la (in)adecuación a los principios de la contratación pública de las ofertas a pérdidas en la contratación pública y en los negocios concesionales», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 60, 2022; P. Valcárcel Fernández, «Ofertas agresivas a precio cero o precio simbólico en los contratos públicos, ¿son admisibles?», Revista de Administración Pública, núm. 217, 2022, pp. 91-134.
También resulta de interés la STS 523/2022, de 4 de mayo, que resuelve la cuestión de cómo ha de procederse ante la infracción por parte de un licitador del deber de secreto de las proposiciones en el caso de que el contenido de uno de los sobres anticipe o permita anticipar el contenido del sobre relativo a la oferta económica. En concreto, se analiza si la infracción debe dar lugar a la exclusión automática de la empresa licitadora o si, por el contrario, en virtud del principio de proporcionalidad, debe ponderarse la relevancia de la infracción y su posible incidencia en la adjudicación, mostrándose el Alto Tribunal partidario de esta segunda tesis. Por ello, casa y anula la sentencia recurrida considerando que, en el caso examinado, la exclusión del contratista había sido desproporcionada respecto a la trascendencia de la supuesta vulneración de la confidencialidad que se le imputaba.
Por otro lado, la STS 714/2022, de 9 de junio, fija como doctrina casacional que la renuncia a la celebración del contrato acordada por el órgano de contratación, con anterioridad a la adjudicación del contrato, debe ampararse en razones de interés público debidamente justificadas en el expediente, sin que deba concurrir inexorablemente el presupuesto de que las razones invocadas deban tener un carácter sobrevenido o exógeno al propio procedimiento de licitación, en la medida en que lo que resulta determinante es que dichas razones de interés público persistan antes de la culminación del procedimiento de adjudicación del contrato. Esta doctrina jurisprudencial se elabora en interpretación del art. 155.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP), cuyo contenido se corresponde con el actual art. 152.3 LCSP.
Por último, el Informe 56/2022 de la JCCPE recuerda que no es posible acudir a la modificación del contrato antes de su adjudicación y formalización y que, si se ha determinado incorrectamente el presupuesto base de licitación, lo procedente será decidir no adjudicar el contrato o desistir del procedimiento de contratación, conforme a lo previsto en el art. 152 LCSP.
Desde la entrada en vigor de la LCSP, una de las cuestiones más problemáticas en su aplicación ha sido la de definir criterios de adjudicación y condiciones especiales de ejecución de carácter social o medioambiental que cumplan con los requisitos de vinculación al objeto del contrato y con los principios de igualdad y no discriminación.
En este sentido, como novedad en el plano normativo, cabe destacar el art. 37.2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que faculta a las Administraciones públicas para que puedan establecer condiciones especiales con el fin de promover la igualdad de trato y no discriminación y para que fomenten la inclusión de criterios cualitativos en la contratación pública que faciliten la participación de miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas para la ejecución del contrato. Se aclara que ello ha de hacerse «de acuerdo con lo establecido en la legislación de contratos del sector público», lo que de nuevo plantea la necesidad de cohonestar este mandato con la necesidad de que tales criterios y condiciones guarden vinculación con el objeto del contrato y no resulten discriminatorias.
En esta misma línea, la Ley 4/2023 introduce un nuevo apartado 3 bis en el art. 122 LCSP, en cuya virtud las Administraciones públicas incorporarán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares condiciones especiales de ejecución o criterios de adjudicación dirigidos a la promoción de la igualdad de trato y no discriminación por razón de orientación sexual, identidad sexual, expresión de género y características sexuales, insistiendo una vez más en que ello se hará «siempre que exista vinculación con el objeto del contrato».
Sobre esta problemática, puede destacarse el Informe 38/2022 de la JCCPE que examina la validez como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución de una cláusula por cuya virtud se fijaría una jornada laboral de treinta y cinco horas semanales, frente a la jornada laboral de treinta y nueve horas semanales recogida en el convenio colectivo de aplicación. La JCCPE niega que esta cláusula en cuestión cumpla con los requisitos antedichos. Recuerda que la vinculación con el objeto del contrato de este tipo de cláusulas sociales sólo concurre cuando contribuyen a la mejora de la prestación del contrato, concluyendo que el hecho de que determinados trabajadores realicen una jornada inferior a la prevista en el convenio colectivo aplicable no implica una mejora automática de la prestación. Además, entiende la JCCPE que una cláusula como la examinada sería discriminatoria al impedir acceder a la licitación a empresas que cumplieran escrupulosamente la normativa aplicable en materia de jornada laboral. Por último, vuelve a recordar este informe que los contratos públicos no pueden convertirse, mediante la introducción de este tipo de cláusulas, en instrumentos para realizar una regulación de las condiciones laborales de los trabajadores.
La doctrina también ha seguido prestando atención a esta problemática. Destacan los trabajos de M. Almodovar Iñesta, «Los criterios sociales de adjudicación: especial referencia a la doctrina de los tribunales administrativos de recursos contractuales», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 60, 2022; S. Martínez, «Las cláusulas sociales y la perspectiva de género en la contratación pública», Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid, núm. 45, 2022, pp. 183-201; J. A. Moreno Molina, Compra pública socialmente responsable: inclusión de las personas con discapacidad, Tirant lo Blanch, 2022.
En el campo de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos del sector público, destaca en el plano normativo la reforma de los arts. 216 y 217 LCSP llevada a cabo por el art. 4 de la Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de las empresas, con el fin de aumentar la protección de los subcontratistas frente a la morosidad. La reforma permite que, en caso de que el subcontratista o suministrador haya ejercitado contra el contratista acciones dirigidas al abono de las facturas pendientes, el órgano de contratación proceda a la retención provisional de la garantía definitiva. Igualmente el impago a los subcontratistas o suministradores podrá dar lugar a la imposición de penalidades.
A nivel jurisprudencial, resulta imprescindible la cita de la STJUE de 20 de octubre de 2022 (asunto C-585/2020), relativa a la aplicación de la normativa en materia de lucha contra la morosidad en el ámbito de la contratación pública. Esta sentencia declara que la cantidad mínima de 40 euros, en concepto de compensación por costes de cobro, debe abonarse por cada operación comercial no pagada a su vencimiento, acreditada por medio de factura, incluso en el caso de que la factura se reclame conjuntamente con otras facturas en vía administrativa o judicial.
Además, ha señalado que no es conforme al Derecho de la Unión Europea una normativa nacional que establece con carácter general un plazo de pago de una duración máxima de sesenta días naturales, incluso cuando este plazo esté compuesto por un periodo inicial de treinta días para el procedimiento de aceptación o comprobación de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o de los servicios prestados y por un periodo adicional de treinta días para el pago. Señala el TJUE que la posibilidad de extender el plazo de pago al máximo de sesenta días, contemplado en el art. 4 de la Directiva 2011/7/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, es excepcional y debe limitarse a supuestos bien definidos, lo cual pugna con la redacción vigente del art. 198.4 LCSP.
Y el otro aspecto relevante de la STJUE de 20 de octubre de 2022 es que declara que el concepto de cantidad adeudada incluye el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que figure en la factura con independencia de si, a la fecha en que se produce la demora en el pago, el sujeto pasivo ya ha abonado dicha cantidad a la Hacienda Pública o no. Este pronunciamiento del TJUE ha provocado un cambio de criterio en la jurisprudencia del TS que venía exigiendo la acreditación del pago del IVA hasta la STS 1614/2022, de 5 de diciembre, que ha sido seguida ya por otras posteriores dictadas en el primer trimestre de 2023.
La doctrina también ha estudiado el problema de la demora en el pago de los contratos públicos. Entre otros cabe citar a J. Martínez Hellín, «Pago del precio y demora en la contratación pública: una aproximación desde la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 177, 2022, pp. 31-47; M. A. Andrés Llamas, «La morosidad de la Administración en la contratación pública: mecanismos de control y tendencias jurisprudenciales», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 180, 2022, pp. 7-22.
Como se advertía al inicio de esta crónica, en el plano legislativo, la novedad más importante ha sido la regulación del mecanismo de revisión excepcional de precios en los contratos públicos de obras, aprobado por el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 marzo, que ha sido objeto de dos reformas posteriores, operadas por los Reales Decretos-leyes 6/2022, de 29 de marzo, y 14/2022, de 1 de agosto.
Esta medida excepcional y temporal se justifica por el alza extraordinaria e inesperada del coste de determinadas materias primas que ha dificultado notablemente la ejecución de los contratos de obra pública. Se regula en los arts. 6 a 9 del Real Decreto-ley 3/2022.
Esta revisión excepcional de precios solamente puede aplicarse a los contratos públicos de obras, tanto administrativos como privados, que se encuentren en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2022 o cuyo anuncio de licitación o formalización se publique en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de dicho real decreto-ley. También comprende los contratos públicos de obras que se someten al régimen del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero (los denominados sectores excluidos). Sobre cómo debe interpretarse este ámbito de aplicación, se pronuncian los Informes 14/2022 y 40/2022 de la JCCPE.
Para que pueda reconocerse la procedencia de la revisión excepcional de precios, debe acreditarse que el incremento del coste de los materiales empleados ha tenido un impacto directo y relevante en la economía del contrato durante su vigencia y hasta su finalización. Si bien el art. 7 del Real Decreto-ley 3/2022 únicamente hace mención a los materiales siderúrgicos, los materiales bituminosos, el aluminio y el cobre, debe tenerse en cuenta la Orden HFP/1070/2022, de 8 de noviembre, que permite también tener en cuenta el incremento del coste del cemento, materiales cerámicos, madera, plásticos, productos químicos y vidrio. En todo caso la revisión no puede ser superior al 20 por 100 del precio de adjudicación del contrato. En cuanto al modo de efectuar los cálculos para determinar el importe de la revisión de precios, resulta de interés el Informe 13/2022 de la JCCPE. El art. 7 del Real Decreto-ley 3/2022 es también objeto de exégesis en los Informes 31/2022 y 32/2022 de la JCCPE.
Se establece un procedimiento ágil para el reconocimiento de la revisión excepcional de precios y, una vez reconocido, es importante destacar que el contratista queda obligado a repercutir en los subcontratistas la parte proporcional de la cuantía de la revisión de precios que corresponda a la porción de obra subcontratada, así como a ajustarse a un nuevo programa de trabajo. También resulta destacable que, en caso de que el contratista hubiera interpuesto reclamaciones o recursos por razón del incremento del coste de los materiales, el pago de la cuantía resultante de la revisión de precios quedará condicionado a que acredite fehacientemente que ha desistido de ellos, lo que evoca en cierto modo los problemas que planteó en su día la renuncia al pago de los intereses que exigía el mecanismo de pago a proveedores regulado por el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, sobre el que se ha pronunciado de nuevo la STS 1644/2022, de 13 de diciembre.
Quizá la cuestión más controvertida del mecanismo excepcional de revisión de precios se encuentra en el art. 6.3 del Real Decreto-ley 3/2022 que establece que el mismo será aplicable en el ámbito de las comunidades autónomas y las Ciudades de Ceuta y Melilla que así lo acuerden. Los problemas interpretativos que plantea este apartado es que a pesar de tratarse de normativa básica, conforme indica la DF 1.ª del Real Decreto-ley 3/2022, no es de obligado cumplimiento para las comunidades autónomas, sino que estas pueden decidir libremente si aplican o no este sistema de revisión excepcional de precios. Atribuir carácter dispositivo a la legislación básica, dejando a las comunidades autónomas la decisión sobre si la aplican o no, es algo poco habitual y que ha sido objeto de debate. Por otro lado, surgieron dudas acerca de la aplicación de este sistema por las Corporaciones Locales, debiendo señalarse que estas quedan, a estos efectos, vinculadas por la decisión que sobre este punto adopte su comunidad autónoma. Se examina detenidamente esta cuestión en el Informe 27/2022 de la JCCPE.
También examinan esta regulación los Informes 35/2022, 36/2022 y 45/2022 de la JCCPE.
Este sistema excepcional de revisión de precios ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina, siendo posible mencionar los trabajos de M. Pérez Delgado y R. P. Rodríguez Pérez, «Carácter básico de la disposición contenida en el artículo 6.3 del Real Decreto-ley 3/2022», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 181, 2022, pp. 97-98; C. López Ibarra, «Contratos públicos de obra: revisión excepcional de precios y afecciones en su ejecución», Actualidad Administrativa, núm. 4, 2022; id., «Límites de la modificación de los contratos administrativos por causas sobrevenidas e imprevisibles como alternativa a la revisión extraordinaria de precios», Actualidad Administrativa, núm. 6, 2022; F. M. Bastardo Yustos, «Aplicación del Real Decreto-ley 3/2022 a las comunidades autónomas y a las entidades locales», Actualidad Administrativa, núms. 7-8, 2022.
Por último, cabría mencionar que la Ley 26/2022, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario, regula en su DA 2.ª un sistema de revisión excepcional de precios en los contratos de suministro de material ferroviario rodante y componentes necesarios para su fabricación y funcionamiento.
En el ámbito autonómico, ha de hacerse mención al Decreto-ley 3/2022, de 6 de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se adoptan medidas excepcionales y urgentes en la contratación pública en Aragón, que extendió en su ámbito territorial la revisión excepcional de precios algo más allá de los términos fijados en la normativa básica establecida en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022. Por esta razón, ha sido objeto de recurso de inconstitucionalidad núm. 26-2023, promovido por el presidente del Gobierno, contra los arts. 2, 3.1, 3.2, 4 y 5 del referido Decreto-ley aragonés. Dichos preceptos fueron inicialmente suspendidos al haberse hecho uso de la facultad prevista en el art. 161.2 CE (BOE núm. 27, de 1 de febrero de 2023). Mediante ATC de 23 de mayo de 2023 se ha acordado alzar la suspensión, salvo la del art. 5 que se mantiene.
Y también podemos mencionar el Decreto-ley 4/2022, de 30 de marzo, de la Comunidad Autónoma de Illes Balears, por el que se adoptan medidas extraordinarias y urgentes para paliar la crisis económica y social producida por los efectos de la guerra en Ucrania, que dedica el Capítulo V a regular medidas para asegurar el equilibrio económico de los contratos, con expresa advertencia, recogida en el art. 15.4, de que las mismas resultan incompatibles con la revisión excepcional de precios regulada en el Real Decreto-ley 3/2022.
También resulta de interés la reforma operada en el art. 229 LCSP por la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, en relación con la posibilidad de las entidades del sector público de adherirse al sistema estatal de contratación centralizada.
Además, la Ley 31/2022 también ha dado una nueva redacción a la DA 3.ª LCSP en relación con el modo de llevar a comprobación material de la inversión en los contratos de las entidades locales. Además, en relación con quienes pueden actuar como representantes de la Administración en la recepción de una obra pública se pronuncia el Informe 77/2021 de la JCCPE, haciendo un especial hincapié en las particularidades de las entidades locales.
Por otro lado, debe también destacarse la STS 1693/2022, de 19 de diciembre, que interpreta el art. 200 LCSP y concluye que en la contratación pública no cabe la cesión de créditos futuros, sino que únicamente tienen efectos traslativos frente a la Administración los acuerdos de cesión de derechos de cobro, esto es, una vez que el derecho de crédito ya se ha consolidado mediante la emisión de la certificación de obra o la acreditación documental de la conformidad con el contrato de los bienes entregados o los servicios prestados.
En otro orden de cosas, sobre el principio de riesgo y ventura, ha tenido ocasión de pronunciarse la STS 1423/2022, de 2 de noviembre, declarando que las causas de incremento del plazo de ejecución de la obra no imputables al contratista sino a una Administración pública que debe intervenir en la ejecución de la obra, no quedan, en principio, comprendidas en el riesgo y ventura del contrato. También declara esta sentencia que es admisible para determinar los costes indirectos aplicar un porcentaje estimativo sobre los gastos generales, siempre que dicho porcentaje esté justificado de forma suficiente y razonable.
Sobre el cómputo del plazo de prescripción en la reclamación del importe de las obras realizadas, cabe citar las SSTS 451/2022, de 19 de abril, y 675/2022, de 6 de junio, que señalan que el dies a quo comienza con la conclusión o la extinción de la relación contractual.
En cuanto a la resolución de los contratos, interesa destacar la STS 417/2022, de 4 de abril, que concluye que, conforme al art. 71.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el procedimiento de resolución de contratos, debe considerarse formalizada oposición por el contratista (lo que determina la necesidad de recabar con carácter preceptivo informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente), aunque la oposición se formule fuera del plazo concedido al efecto, siempre que lo haga antes de la notificación de la resolución del contrato. También merece mención la STS 325/2022, de 14 de marzo, que fija como doctrina de interés casacional que el instituto de la caducidad es aplicable a los procedimientos de liquidación de contratos en los que se incluya la determinación de los daños y perjuicios irrogados a la Administración como consecuencia de la resolución del contrato por causa imputable al contratista.
En otro orden de cosas, en relación con el reequilibrio económico de los contratos de concesión, destaca la STS 644/2022, de 24 de mayo, que acota el concepto de fuerza mayor, fijando la recta interpretación del concepto de «fenómenos naturales» a que se refiere el art. 239 LCSP. Esta sentencia ha sido objeto de comentario en B. Lozano Cutanda, «El alcance de la “fuerza mayor” por catástrofes ambientales en la contratación administrativa», Diario La Ley, núm. 10.134, 2022.
En materia de reequilibrio económico, también debe hacerse referencia a la STS 105/2022, de 25 de enero, en relación con el contrato de concesión de transporte de viajeros. Y tampoco puede dejar de mencionarse la STS 1038/2022, de 19 de julio, que desestima el recurso de una concesionaria de autopistas fundado en la pretendida inconstitucionalidad de varios apartados del art. 25 del Real Decreto-ley 26/2020, de 7 de julio, de medidas de reactivación económica para hacer frente al impacto del covid-19 en los ámbitos de transportes y vivienda, en relación con el régimen de reequilibrio económico de los contratos de concesión de autopistas de peaje.
En el ámbito académico, sobre esta cuestión cabe citar los estudios de E. Pérez de los Cobos Hernández, Covid-19 y contratos de concesión de servicios: el reequilibrio económico tras la suspensión del contrato, Tirant lo Blanch, 2022; id., «El reequilibrio económico tras la suspensión ad hoc de los contratos de servicios de restauración en tiempos de covid-19», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 60, 2022.
La invasión de Ucrania por parte de Rusia ha llevado a la Unión Europea a adoptar sucesivamente a lo largo del año 2022 nuevas medidas restrictivas dentro del Reglamento (UE) núm. 833/2014, del Consejo, de 31 de julio, relativo a medidas restrictivas motivadas por acciones de Rusia que desestabilizan la situación en Ucrania.
En particular, cabe destacar que por el Reglamento (UE) núm. 2022/576, del Consejo, de 8 de abril, se introdujo en el citado Reglamento (UE) núm. 833/2014 un nuevo art. 5 duodecies, en cuya virtud queda prohibido adjudicar, o continuar ejecutando con ellos, cualquier contrato público o de concesión incluido dentro del ámbito de aplicación de las directivas sobre contratación pública a: a) nacionales rusos, personas físicas residentes en Rusia o personas físicas o jurídicas, entidades u organismos establecidos en Rusia; b) personas jurídicas, entidades u organismos cuyos derechos de propiedad pertenezcan, directa o indirectamente, en más del 50 por 100 a una de las entidades anteriores, o c) personas físicas o jurídicas, entidades u organismos que actúen en nombre, por cuenta o bajo la dirección de una de las entidades ya mencionadas.
Aunque se contemplan varias excepciones en las cuales los Estados miembros pueden autorizar la adjudicación de contratos con dichas personas o la continuación de su ejecución, deben comunicarlo a la Comisión y a los demás Estados miembros.
En relación con las especialidades normativas que afectan a los contratos celebrados en el marco del PRTR, cabría mencionar que la DF 31 del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, ha ampliado el ámbito de aplicación del Real Decreto-ley 36/2020, añadiendo un nuevo apartado 5 al art. 2, en virtud del cual las especialidades en materia de contratación son aplicables a cualesquiera actuaciones relacionadas con el Instrumento Europeo de Recuperación, aunque no se financien con fondos europeos. Se aclara, además, que por «relación» se entienden las actuaciones de gestión, soporte, apoyo y asistencia técnica a los procedimientos de contratación financiables con fondos europeos. Igualmente ha modificado los arts. 49 (excepción del requisito de la autorización para contratar del art. 324 LCSP) y 50 (tramitación de urgencia) del Real Decreto-ley 36/2020 para extender su ámbito de aplicación no solamente a los contratos y acuerdos marco, ya contemplados, sino también a los sistemas dinámicos de adquisición. También afectó esta reforma al art. 58 del Real Decreto-ley 36/2020, para atribuir carácter urgente y preferencia absoluta a la tramitación de los recursos especiales en materia de contratación que afecten a contratos financiados con fondos del PRTR.
Por su parte la DF 2.ª de la Ley 9/2022, de 14 de junio, ha introducido en el Real Decreto-ley 36/2020 un nuevo art. 52 bis, para permitir la contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras. Semejante previsión se ha incluido en el art. 308.4 LCSP.
Resulta también de interés la Nota de la JCCPE sobre identificación de los subcontratistas en los contratos públicos financiados con fondos procedentes del PRTR (expediente 006/22), que resuelve algunas dudas interpretativas generadas en la aplicación del art. 8 de la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del PRTR. E igualmente es relevante el Informe 41/2022 de la JCCPE sobre el modo de proceder cuando se obtiene una subvención con cargo al PRTR en relación con un contrato ya adjudicado.
La doctrina ha analizado también la problemática relativa a los contratos celebrados para ejecutar el PRTR en J. Pintos Santiago (dir.), El nuevo instrumento Next Generation EU, Aranzadi, 2022; J. E. Candela Talavero, «Ejecución y gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia: efectos en la contratación pública», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 177, pp. 48-70; I. Gallego Córcoles, «Doctrina del TACRC sobre la aplicación de las especialidades en materia de contratación para la gestión de los Fondos Europeos», Boletín del Observatorio de Contratación Pública, mes 10-11 (octubre-noviembre), 2022; J. M. Gimeno Feliu, «Los fondos next generation y el rol de los órganos de control externo», en S. Rego (dir.), Auditoría y control de la respuesta al covid-19 y de la implementación de la iniciativa Next Generation UE, Aranzadi, 2022; J. M. Gimeno Feliú, «Contratación pública en situaciones excepcionales», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 61, 2022. Especial atención a los plantes de medidas antifraude, exigidos por la normativa comunitaria, se presta en J. C. García Melián, «El conflicto de interés en el Plan de Medidas Antifraude. Fondos Next Generation», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 179, pp. 65-68; id., «El fraude y la corrupción en el plan de medidas antifraude. Fondos Next Generation. Un esquema de los conceptos y el círculo antifraude», Contratación Administrativa Práctica: Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas, núm. 180, pp. 52-56.
Por último, cabe tener en cuenta la Guía Básica del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia elaborada por la OIRESCON y actualizada a 3 de marzo de 2023.