DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA AL CONSUMO RESPONSABLE. LAS AFIRMACIONES AMBIENTALES TRAS LA DIRECTIVA 2024/825

FROM CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY TO RESPONSIBLE CONSUMPTION. ENVIRONMENTAL CLAIMS AFTER DIRECTIVE 2024/825

Vanessa Martí Moya*

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA AL CONSUMIDOR RESPONSABLE.—II. LA DIRECTIVA 2024/825 SOBRE EMPODERAMIENTO DE LOS CONSUMIDORES PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA. UN ENFOQUE DUAL.—1. El recurso a la sostenibilidad con valor comercial tras la reforma de la Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales.—1.1 Los actos y omisiones engañosos.—1.2. Las afirmaciones irrelevantes.—1.3. Los actos de comparación.—1.4 Otros tipos de utilización desleal de la sostenibilidad.—2. El encaje de la Directiva 2024/825 en el marco de las obligaciones de divulgación de información no financiera. El reto de tipificar el blanqueo ecológico como ilícito.—III. CONCLUSIONES.—IV. BIBLIOGRAFÍA.

CONTENTS: I. INTRODUCTION. FROM CORPORATE SOCIAL RESPONSIBILITY TO RESPONSIBLE CONSUMER.—II. DIRECTIVE 2024/825 ON EMPOWERING CONSUMERS FOR THE GREEN TRANSITION. A DUAL APPROACH.—1. The use of sustainability with commercial value following the reform of Directive 2005/29 on unfair commercial practices.—1.1 Deceptive acts and omissions.—1.2. Irrelevant statements.—1.3. Acts of comparison.—1.4 Other types of unfair use of sustainability.—2. The fit of Directive 2024/825 within the framework of the obligations to disclose non-financial information. The challenge of classifying ecological laundering as illegal.—III. CONCLUSIONS.—IV. BIBLIOGRAPHY.

I. INTRODUCCIÓN. DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA EMPRESA AL CONSUMIDOR RESPONSABLE

Como es sabido, la atribución a la empresa de un deber de protección de determinados intereses distintos de los del socio y comúnmente definidos como intereses de los stakeholders resulta inherente a la responsabilidad social corporativa, o responsabilidad social de la empresa (RSC), ya desde sus primeras manifestaciones a mediados del siglo xx. Este concepto es el resultado de décadas de largo debate sobre el papel y la contribución de la empresa a la sociedad en general y su perímetro, lejos de estar perfectamente delimitado, está en una continua evolución que transcurre en paralelo a los cambios de las dinámicas sociales de las comunidades en las que se inserta.

Efectivamente, puede decirse que no existe un concepto de RSC generalmente aceptado, pues la doctrina no ha sido capaz de construir un consenso sobre sus elementos configuradores. Así, hemos transitado desde un concepto concepto en el que primaba la combinación de los factores económicos, legales, éticos y filantrópicos, a la inclusión de elementos medioambientales, de derechos humanos o de protección de los consumidores, pasando por quienes entienden la RSC como estrategia empresarial para definir la manera más responsable de generar beneficios, basándose en el estudio de las necesidades de los stakeholders 1.

Si entendemos que la empresa cumple una función primordial en beneficio de la comunidad por su mera existencia 2, estas exigencias excederían de lo que resulta ser la actividad económica propia de la empresa, su objeto social, para satisfacer las exigencias de otros colectivos externos a la misma. En este sentido, puede considerarse que el concepto de stakeholders es ciertamente heterogéneo e incluiría a trabajadores, consumidores, empresas suministradoras, comunidades locales, el medio socio-ambiental, etc 3.

En definitiva, podría entenderse que la RSC ha sido el modo en que la empresa ha articulado su participación en fines sociales ajenos, en principio, a su estricto objeto social, pudiendo ser entendida como la atención a intereses distintos de la mera rentabilidad económica 4, y que ha representado un aspecto esencial del modelo económico-social europeo por ser un instrumento idóneo para fomentar el desarrollo sostenible 5.

En tiempos más recientes, no obstante, parece que la terminología clásica de responsabilidad social de la empresa ha ido cediendo espacio a una nueva retórica basada en la sostenibilidad. Y todo ello en el contexto, asimismo, de un cambio de paradigma, que ha pasado de situar el foco en los esfuerzos de las empresas por adaptarse voluntariamente a un abstracto y complejo «interés social», a compartir esta tarea con el consumidor, promoviendo una transformación de sus hábitos de consumo que incentive a las empresas a alinear sus comportamientos con los objetivos de sostenibilidad que la consecución de una economía neutra y circular exige 6. Y ello, porque el carácter primordial que la Comisión europea otorga a los objetivos de sostenibilidad de la Agenda 2030 recomienda, si no abandonar, si reducir la apuesta por los postulados voluntaristas y fomentar, de manera más incisiva, cambios profundos en las pautas de consumo de los ciudadanos europeos 7.

Por estos motivos, y aunque el fomento de la responsabilidad social sigue siendo señalado como instrumento clave para conseguir muchos de los objetivos de desarrollo sostenible recogidos en la Agenda 2030 8, el discurso público parece haber virado en los últimos años desde el fomento de una responsabilidad social de objetivos complejos, difusos y poliédricos, a la necesidad de empoderar al consumidor en aras de conseguir una economía sostenible, de contornos mucho más precisos, que responden, fundamentalmente, a la necesidad de atender a los retos climáticos.

En este orden de cosas, como hemos dicho, la responsabilidad social ya había traído consigo una nueva manera de actuar que obliga a la empresa a observar los intereses de aquellos agentes que interactúan con ella, sin olvidar la creación de valor para el accionista y, por ello, sin dejar de ser competitiva. En este contexto, la Comisión europea no ha hecho sino incidir en la reafirmación de la ética como elemento que otorgue progresivamente mayor rendimiento productivo. Por ello, las políticas de responsabilidad social, tal y como las hemos configurado, eran y siguen siendo idóneas para condensar un elemento de valor para el mercado, añadiendo atractivo a un determinado producto, un servicio o una marca. Es, efectivamente, esta utilización como elemento concurrencial en el mercado, la que justifica la preocupación de las instituciones europeas por abordar su tratamiento desde la óptica de la competencia desleal.

En este sentido, hace tiempo señalábamos lo fácil que resulta para un operador aprovecharse de la mayor predisposición que los consumidores muestran en los últimos tiempos para elegir productos o servicios que presenten algún tipo de ventaja social o medioambiental 9. En efecto, no son pocos los beneficios que los operadores con menos escrúpulos pueden obtener de la realización de afirmaciones vacías de contenido sobre un eventual compromiso social o medioambiental de sus actividades comerciales. Y ello, por varios motivos.

De un lado, por la dificultad de encajar dichas conductas en algún tipo de ilícito civil o mercantil. En este sentido, no puede obviarse la complejidad de determinar la veracidad o la falta de ella respecto de afirmaciones que contienen conceptos vagos e imprecisos como, por ejemplo, el compromiso por la sostenibilidad. De otro, por la escasa probabilidad de que los perjudicados, en la mayor parte consumidores, insten un costoso procedimiento judicial de incierto resultado que, en el supuesto más favorable, serviría para indemnizar, probablemente, escasas cuantías. Por último, si consideramos las insignificantes consecuencias que nuestro ordenamiento anuda a tales conductas en el ámbito civil, podremos concluir que nuestro ordenamiento posee un escaso efecto disuasorio en esta materia.

Ello sumado a que no existe en nuestro país ninguna Autoridad nacional con potestad para investigar e imponer sanciones de manera rápida y eficaz a imagen de Autoridades existentes en países de nuestro entorno 10, la tentación parece inevitable 11. Sin embargo, y a pesar de los riesgos que la proliferación de estas prácticas puede suponer para el correcto funcionamiento del mercado, la atención por parte de los poderes públicos en general, y del legislativo, en particular, había sido escasa.

Esta situación ha cambiado recientemente a la estela de la creciente preocupación de los consumidores por la sostenibilidad. En efecto, los poderes públicos han comenzado a analizar e intentar remediar el riesgo de engaño al que hemos aludido anteriormente 12 desde la perspectiva de la integración del mercado único mediante la aprobación de la reciente Directiva 2024/825, de 28 de febrero de 2024, por la que se modifican las Directivas 2005/29 y 2011/83 en lo que respecta al empoderamiento de los consumidores para la transición ecológica, mediante una mejor protección contra las prácticas desleales y mediante una mejor información, parte de cuyo contenido abordaremos en las siguientes líneas.

II. LA DIRECTIVA 2024/825 SOBRE EMPODERAMIENTO DE LOS CONSUMIDORES PARA LA TRANSICIÓN ECOLÓGICA. UN ENFOQUE DUAL

Si bien no existe una sola mención a la responsabilidad social de la empresa en la Directiva 2024/825, no puede desconocerse el fácil encaje de gran parte de las conductas reguladas en el amplio marco de la responsabilidad social. En efecto, en la UE hemos asistido en los últimos años a un creciente interés por los objetivos recogidos en la Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible pues, desde el Pacto Verde europeo de 2019 13, cada una de las iniciativas de la Comisión parece caminar hacia un mismo horizonte: la sostenibilidad. Y en este camino, resulta evidente que las empresas son actores fundamentales sin cuya implicación muchos de los objetivos trazados resultarían inalcanzables.

Pues bien, como decíamos, la participación de la empresa en fines sociales ajenos, en principio, a su estricto objeto social se ha articulado, tradicionalmente, en torno a la institución de la responsabilidad social, entendida como la atención a intereses distintos de la mera rentabilidad económica. En este sentido, la ya mencionada idoneidad de la responsabilidad social para ser utilizada como elemento concurrencial para atraer a un consumidor cada vez más socialmente responsable, la hace susceptible de generar conductas que distorsionan el buen funcionamiento del mercado.

Así lo ha entendido la Comisión, para quien resulta esencial que los consumidores puedan tomar decisiones de compra informadas y contribuir a patrones de consumo más sostenibles. En consecuencia, en palabras de la Comisión, resulta necesario garantizar que las afirmaciones «medioambientales» sean veraces, comprensibles y fiables, para que los comerciantes operen en igualdad de condiciones y los consumidores elijan los productos que sean realmente mejores, fomentando una sana competencia en beneficio de la sostenibilidad.

En este sentido, y aunque la Directiva parece perseguir fines de naturaleza únicamente medioambientales, sus considerandos están salpicados de otros intereses que nada tienen que ver, estrictamente hablando, con la sostenibilidad. En efecto, al incorporar, asimismo, aspectos sociales tan variopintos como la equidad de las condiciones de trabajo, un nivel salarial y de protección social adecuados, el respeto de los derechos humanos, la inclusión o la diversidad, la Directiva retoma, en sustancia, el contenido tradicional de la llamada responsabilidad social, proyectándose sobre toda su esfera.

En términos generales puede decirse que este texto legal persigue una doble finalidad. Por un lado, otorga una importancia fundamental a combatir las informaciones engañosas sobre sostenibilidad o sobre cuestiones sociales, regulando la información que los operadores trasladan al mercado en estas materias, ya sea a través de distintivos, logotipos o sellos de sostenibilidad, o mediante cualquier otro tipo de afirmaciones o eslóganes 14.

Así, toda la Directiva pivota sobre la base de la veracidad, como elemento esencial para que los consumidores adopten decisiones de manera informada, sin entrar a valorar la naturaleza jurídica de cada tipo de mensaje. En este sentido pueden destacarse dos medidas esenciales contenidas en el texto legal.

Por un lado, la prohibición de afirmaciones genéricas no respaldadas por actuaciones concretas y verificables, a las que se destinen los recursos suficientes. Conscientes de la dificultad de medir la veracidad de determinadas afirmaciones sobre las prestaciones, comportamientos o compromisos medioambientales o sociales, la Directiva exige la intervención de expertos independientes. Este tercero, debe ser independiente del comerciante, no tener conflicto de intereses, disponer de experiencia y competencia en cuestiones medioambientales y estar facultado para supervisar los avances periódicamente en relación con los compromisos y las metas, incluidos los hitos para alcanzarlos y sus conclusiones deben estar a disposición de los consumidores.

Por la naturaleza de sus funciones, esta figura se asemeja al verificador de la información sobre sostenibilidad previsto por la Directiva 2022/2464, sobre la presentación de información sobre sostenibilidad por parte de las empresas y cabe plantearse si ambas funciones podrían ser efectuadas por la misma persona o si la verificación del informe de sostenibilidad es suficiente para avalar la veracidad de las afirmaciones medioambientales en el marco de la competencia desleal. En segundo lugar, la prohibición de exhibir distintivos de sostenibilidad que no estén basados en sistemas de certificación establecidos por las autoridades públicas.

Por otro lado, la Directiva pretende, asimismo, fomentar una suerte de economía circular y de la reparación, poniendo coto a las prácticas de obsolescencia programada y de consumo masivo de bienes de corto plazo que tienen como consecuencia un aumento de residuos, con especial énfasis sobre los bienes que incorporan con elementos digitales.

En este sentido, se prohíbe ocultar al consumidor que una actualización de software afectará negativamente al funcionamiento del bien, prohibir presentar actualizaciones de software como necesarias cuando dicha actualización sólo mejore características funcionales y no de seguridad, la información no veraz sobre la durabilidad de un bien en términos en condiciones normales de uso, presentar los productos como si pudieran ser reparados cuando ello no sea posible, o inducir al consumidor a sustituir determinados elementos de un producto cuando ello no sea necesario por razones técnicas 15. Por último, en este marco, se crea una etiqueta armonizada de garantía de durabilidad, cuando esta tenga una duración superior a los dos años legalmente establecidos para la garantía de conformidad.

Para hacer posible estos cambios legislativos, la Directiva de 2024/825 procede a modificar dos textos legales, a saber, la Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales (DPCD), y la Directiva 2011/83, sobre los derechos de los consumidores. Además, insta la Comisión a adoptar las medidas necesarias para la creación de una etiqueta armonizada, que deberá contener los principales elementos de la garantía legal de conformidad, en especial su duración mínima de dos años y, en su caso, la información sobre la garantía de durabilidad cuando tenga una duración superior a aquélla. A su vez, la Comisión inició la tramitación de una la Propuesta de Directiva relativa a la justificación y comunicación de alegaciones medioambientales explícitas 16, propuesta que ha sido recientemente retirada.

1. El recurso a la sostenibilidad con valor comercial tras la reforma de la Directiva 2005/29, sobre prácticas comerciales desleales

En efecto, advertíamos hace tiempo de que, dado el auge de la publicidad sobre los compromisos de responsabilidad de los operadores, los extremos sobre los que se puede inducir a error al consumidor debían de ser considerados desde una más amplia perspectiva. En este sentido, esta nueva óptica debía cubrir todo tipo de afirmación sobre sus prestaciones en materia de responsabilidad social cuando, como habitualmente ocurre, su difusión es utilizada como recurso publicitario para fomentar las ventas.

Decíamos, asimismo, que la deslealtad de esta práctica adquiere todavía mayor grado de censurabilidad por cuanto se intenta captar al consumidor más responsable, defraudando su confianza en el compromiso social del operador 17. En efecto, además de producir engaño respecto del concreto producto o fabricante, puede implicar un todavía más grave desencanto en torno a la veracidad o utilidad del completo fenómeno de la responsabilidad social y de la eficacia, utilidad y solidez de los compromisos medioambientales de los operadores, en general.

En realidad, el encaje de este tipo de afirmaciones en el marco de las prácticas desleales, tal y como estaban configuradas antes de la reforma introducida por la Directiva de 2024 no parecía problemático. Efectivamente, y aunque ni la Dpcd ni la legislación española contenían normas específicas sobre las declaraciones medioambientales, esta falta de mención expresa no era óbice para su consideración como desleales cuando éstas fueran engañosas. Así lo ponía de manifiesto la Guía para la interpretación de la Directiva sobre prácticas desleales y lo refrenda tanto la jurisprudencia como la práctica sancionadora de las autoridades de los países de nuestro entorno 18.

En efecto, la Guía de la Comisión ya ilustraba con ejemplos algunas de las conductas que, tras la Directiva 2042/825, han pasado a estar expresamente tipificadas. Aunque la falta de una Autoridad administrativa nacional competente para la represión de las conductas comerciales desleales dirigidas contra los consumidores puede edulcorar la magnitud de este problema en España, por carecer de cifras oficiales, tanto la jurisprudencia como las resoluciones de organismos privados como Autocontrol, dan clara cuenta de que este tipo de conductas no son anecdóticas y de que ya quedaban amparadas por la legislación 19.

1.1. Los actos y omisiones engañosos

El artículo 6 de la Directiva, que considera engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa o pueda inducir a error al consumidor medio, es modificado para introducir en él elementos relativos a las características medioambientales o sociales de los bienes y aspectos de circularidad, como su durabilidad, reparabilidad o reciclabilidad. Se intenta, así, dar cabida de forma expresa a todo tipo de característica del bien o servicio que pueda englobarse dentro de la acepción amplia de sostenibilidad que ha venido implantándose en el mercado y que incluye los aspectos medioambientales y los sociales además de aspectos propios de la economía circular, íntimamente relacionados.

Ya en el en el art. 6 párrafo segundo, se profundiza sobre los elementos que deben concurrir en toda afirmación de estas características, esto es, la veracidad y la relevancia 20. Respecto de la primera exigencia, el apartado d) considera engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, y teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado, se modifica para incluir que esta práctica suponga «hacer una afirmación medioambiental relacionada con el comportamiento medioambiental futuro sin compromisos claros, objetivos, disponibles públicamente y verificables establecidos en un plan de ejecución detallado y realista que incluya metas mesurables y acotadas en el tiempo y otros elementos pertinentes necesarios para apoyar su aplicación, como la asignación de recursos, y que sea verificado periódicamente por un tercero experto independiente, cuyas conclusiones se pongan a disposición de los consumidores». Como ejemplos de estas prácticas pueden citarse, entre otras, las afirmaciones falsas o engañosas sobre el destino de un cierto porcentaje del precio a programas medioambientales o las afirmaciones genéricas, tales como el uso del adjetivo «ecológico» o la expresión «respetuoso con el medio ambiente».

No obstante, y aunque su expresa inclusión no resultase imprescindible, la expresa previsión de la deslealtad de las afirmaciones genéricas o vagas tras la reforma ha de ser bienvenida, ya que pone el foco de atención sobre un problema cada vez más frecuente, el blanqueo ecológico y la ecoimpostura. En efecto, en los últimos años hemos asistido a una proliferación de mensajes comerciales y de sellos distintivos que destacan alguna característica medioambiental o social de los productos existentes en el mercado o de las empresas que los fabrican o distribuyen. Las afirmaciones de «empresa responsable» «comercio sostenible» o fórmulas análogas han inundado el mercado y no puede esperarse del consumidor que realice la minuciosa tarea de comprobación de qué se esconde tras cada una de ellas 21.

Por este motivo, y aunque no esté de más la expresa previsión legal, el problema reside, fundamentalmente, en los ineficientes mecanismos de detección y cesación de dichas prácticas. En efecto, además de precisar expresamente que las afirmaciones medioambientales deben responder a compromisos claros, disponibles públicamente y verificables, se debería mejorar el sistema de detección temprana y sanción de dichas prácticas.

Ciertamente esta tarea no corresponde al legislador europeo, ya que no ostenta la competencia para intervenir en las medidas procesales que los Estados juzguen más convenientes para la consecución del objetivo propuesto. Por el contrario, corresponde al legislador nacional corregir las numerosas disfuncionalidades que esta materia presenta en nuestro país. En efecto, el consumidor, a título individual, no posee los medios para realizar las necesarias averiguaciones, ni se le puede exigir el celo necesario para rastrear y analizar los documentos que los operadores publican sobre sus acciones de responsabilidad social y verificar si estos han sido auditados por el tercero independiente y con qué resultado.

En este sentido, hemos defendido en otras ocasiones la conveniencia de implantar un sistema como el italiano, en el que la autoridad antitrust tiene atribuida también la competencia para investigar y sancionar las prácticas comerciales desleales que, por su gravedad y alcance masivo, lesionen de manera especialmente importante los intereses de los consumidores, en general, y del mercado en su conjunto 22. Sólo una autoridad pública dispone de los medios materiales para poder llevar a cabo una completa y eficaz tarea de monitorización del mercado y, por consiguiente, conseguir el conveniente efecto disuasorio que las acciones en justicia privadas no pueden desplegar.

1.2. Las afirmaciones irrelevantes

Respecto de la segunda exigencia, la de pertinencia y relevancia, la Directiva reconoce expresamente en el art. 6 párrafo segundo, apartado e), la deslealtad de «anunciar beneficios para los consumidores que sean irrelevantes y que no se deriven de ninguna característica del producto o de la empresa». Este tipo de práctica ya había sido sancionada en aplicación del régimen de la competencia desleal anterior a la reforma, por lo que su inclusión expresa tampoco resultaba estrictamente necesaria 23.

En este punto, la propia exposición de motivos de la Directiva 2024/825 parece no distinguir entre las afirmaciones irrelevantes y las afirmaciones obvias, a pesar de que las primeras recaerían en el ámbito del artículo 6, párrafo segundo, y las segundas quedarían incluidas en el anexo, con un régimen jurídico bien distinto. En este sentido, las alegaciones de lo obvio han sido definidas como aquellas manifestaciones publicitarias en las que características que son comunes o generales en todos los productos de un determinado género o categoría, son presentadas —de forma explícita o implícita— como características especiales o singulares del producto promocionado.

En efecto, los ejemplos que ilustran la ratio legis del artículo 6, párrafo segundo e) en la exposición de motivos de la Directiva, esto es, de las afirmaciones irrelevantes, parecen más referidos a las afirmaciones obvias que a irrelevantes, a saber, el caso del agua que no contiene gluten o el papel que no contiene plástico.

En realidad, podemos plantearnos si jurídicamente todas las afirmaciones obvias deben ser consideradas irrelevantes, lo cual significaría que las primeras podrían ser consideradas una subcategoría, especialmente grave, de las primeras, pero este extremo no empece la claridad del enunciado del punto 10 del anexo. En este sentido, la aparente contradicción no lo es tanto si atendemos al hecho de que el anexo únicamente prohíbe las alegaciones que presentan como característica propia el cumplimiento de requisitos impuestos por la ley a todos los productos de la misma categoría. Tal y como ha afirmado la doctrina más autorizada, cuando la característica que se destaca sea común a todos los productos de una categoría en virtud de una exigencia legal se aplicará la prohibición tout court del anexo. Si, por el contrario, dicha característica resulta común por cualquier otro motivo, como, por ejemplo, la naturaleza del bien, la norma a aplicar será el artículo 6, párrafo 2, e) 24.

En nuestra opinión, esta disposición refleja una subyacente preocupación de la Comisión por la competencia desleal a la que, en ocasiones, se enfrentan las empresas europeas, sometidas a requisitos legales medioambientales más rigurosos que otras empresas radicadas en otros lugares del mundo. Por ello, el anexo precisa la referencia al ámbito en el que los requisitos legales son aplicables, a saber, el mercado de la Unión.

En este sentido, parece adivinarse un loable intento de protección a las empresas que producen sometidas a los estándares europeos, que sí podrán destacar estas características cuando dichos requisitos sean distintos de los aplicados a otros productos presentes en el mercado europeo pero que tienen su origen en terceros países. En cualquier caso, en nuestra opinión, debería ser considerado lícito anunciar una característica beneficiosa del producto, aunque esté impuesta legalmente (ausencia de un elemento químico dañino para el organismo), si se añade una aclaración relativa a que ello es común para todos los productos de la misma categoría producidos y/o comercializados en la Unión Europea o una expresión similar 25. En efecto, ello puede otorgar una información valiosa al consumidor que, a nuestro juicio, no debe ser considerada irrelevante.

1.3. Los actos de comparación

Por otro lado, también los actos de comparación pueden versar sobre las políticas de responsabilidad y, por cuanto la comparación con la actividad o prestaciones de un tercero se debe referir a extremos que sean análogos, relevantes y comprobables, este supuesto plantea una problemática bien definida. En efecto, el carácter habitualmente impreciso de las actividades enmarcadas en la responsabilidad social y la dificultad que entraña la comprobación de la veracidad de determinadas afirmaciones en esta materia dificultan una solución clara 26.

A estas cuestiones responde, parcialmente, la Directiva 2024/825, incluyendo un nuevo párrafo en el artículo 7 de la LPCD, relativo a las omisiones engañosas, que considera esencial la información sobre el método de comparación, los productos objeto de la comparación y los proveedores de dichos productos, así como las medidas impuestas para mantener dicha información actualizada, cuando un comerciante preste un servicio de comparación de productos y proporcione al consumidor información sobre las características medioambientales o sociales o sobre aspectos de circularidad como la durabilidad, reparabilidad o reciclabilidad.

Hay que destacar que este precepto, tal y como está redactado, se refiere únicamente a los prestadores de servicios de comparación 27, excluyendo cualquier regulación general de las conductas que puedan comparan productos o servicios sobre características de sostenibilidad.

En efecto, este tipo de conductas ha adquirido mayor relevancia en los últimos años, a la estela del extraordinario crecimiento del comercio electrónico. Efectivamente, no son escasos los consumidores cuyas pautas de consumo vienen influenciadas, cuando no determinadas, por aplicaciones electrónicas que otorgan puntuaciones a los productos seleccionados sobre la base de distintos factores, sobre los cuales pueden llegar a proponer «mejores» opciones. Dado que el consumidor no suele tener una comprensión exhaustiva de los factores que son tenidos en cuenta para efectuar las puntuaciones, no sería descabellado pensar que los resultados pudiesen estar sesgados por algún tipo de interés particular.

En cualquier caso, a pesar del restringido ámbito de aplicación de la reforma, los factores relevantes apuntados por la Directiva para juzgar la deslealtad de las prácticas engañosas sobre sostenibilidad pueden servir, asimismo, para determinar la deslealtad en caso de prácticas que impliquen comparación entre las características relativas a la sostenibilidad, en general. En este tipo de conductas, de nuevo, la verificabilidad parece jugar un papel clave, a la estela de cuanto ya se afirmaba en la guía sobre la interpretación de la Directiva 2005/29 28.

1.4. Otros tipos de utilización desleal de la sostenibilidad

En otro orden de cosas, es conveniente destacar que, aunque la Directiva se limita a reformar los actos de engaño, no cabe desconocer que las afirmaciones medioambientales o de contenido social podrían instrumentar otros tipos de conductas desleales, tales como el boicot, la denigración, la comparación, la imitación o la de explotación de la reputación ajena, que seguirán pudiendo ser perseguidos a la luz de la ley sobre competencia desleal pese a la mención expresa.

Así, puede existir denigración basada en las actividades realizadas, no ya en el marco de la concreta actividad industrial o comercial del operador, sino de las realizadas en el marco de su política de responsabilidad social. Cabe plantearse, en este caso, si se puede señalarse a un operador por llevar a cabo comportamientos que no contradicen la ley, pero que pueden no estar alineados con determinadas recomendaciones medioambientales o sociales, como podrían ser los objetivos de desarrollo sostenible de la Agenda 2030.

Estrechamente ligados a los actos de denigración se hallan los supuestos de boicot. Se ha afirmado que el acto de boicot tiene por objetivo principal la ruptura de las relaciones comerciales y repercutir, por ello, en la situación económica del operador contra el que se dirige mediante un rechazo organizado para dificultar el desarrollo de su actividad comercial 29. En este sentido, un determinado acto de boicot podría estar basado en determinadas características consideradas negativas para quien promueve el boicot, como, por ejemplo, el impacto medioambiental o sobre los derechos humanos en terceros países por parte del boicoteado, incluso a pesar de cumplir la normativa que le resulta aplicable en estas materias.

En este sentido, un determinado operador podría sufrir actos de boicot auspiciados por parte de asociaciones de consumidores, organizaciones ecologistas o de derechos humanos, cuando su actividad en el mercado sea considerada «irresponsable socialmente». O incluso, que pueda dejar de recibir contratos por parte de otros operadores sobre la base de una falta de cumplimiento de ciertos objetivos. En estos casos, se abre una interesante vía para el debate en torno a cuáles son, eventualmente, las razones objetivas que pueden justificar un determinado acto de boicot anti-concurrencial para eliminar su deslealtad 30.

Por otra parte, más dudoso se revela el supuesto de boicot en que el promotor es un competidor, un grupo de competidores o una asociación de operadores, y está dirigido contra el competidor no integrado en una determinada agrupación o que no acate las normas de responsabilidad social «generalizadas» en el sector. En estos casos, pueden ser utilizados motivos de ética empresarial para promover actos de boicot contra un operador, lo que implica un conflicto de intereses que habría que tomar en consideración.

Para resolverlo, podría recurrirse al principio establecido por la jurisprudencia alemana, según el cual, si una incitación al boicot no se realiza con un interés propio de carácter económico, sino con un objetivo de alcance político, social, cultural o incluso económico, trascendente para la colectividad, puede quedar protegido por el derecho a la libertad de opinión, aunque haya ocasionado un perjuicio económico de carácter privado 31. Este hecho tendrá mayor dificultad de prueba cuanto mayor sea la participación de un competidor en la promoción o instigación del mismo.

2. El encaje de la Directiva 2024/825 en el marco de las obligaciones de divulgación de información no financiera. El reto de tipificar el blanqueo ecológico como ilícito

Aunque para la doctrina económica el término de blanqueo ecológico (o «greenwashing») no resulta pacífico y ha ido precisándose desde su aparición en la década de los ochenta, en todas las definiciones empleadas por los diversos autores subyace el concepto de engaño. Así, independientemente del objetivo perseguido, esencial para los estudiosos de la economía y la administración de empresas, el elemento primordial para el jurista es, precisamente, el que pone el acento sobre la falta de veracidad de las afirmaciones de las empresas por su aptitud para distorsionar un comportamiento concreto del consumidor y otros actores del mercado.

El reto del legislador ha sido, desde este punto de vista, doble. En primer lugar, aumentar la transparencia sobre los compromisos y las concretas acciones puestas en marcha en aras de la mejora de la sostenibilidad medioambiental y social sobre la base de criterios objetivos estandarizados que permitan la comparabilidad. En este marco, el camino comenzó a trazarse con la Directiva 2014/95, sobre divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, que es considerada un hito por imponer, a los operadores de mayores dimensiones, obligaciones de transparencia sobre los aspectos ligados a su impacto sobre aspectos medioambientales, sociales o de gobernanza. Este camino culminó en la Directiva 2022/2464, relativa a la presentación de información sobre sostenibilidad.

En segundo lugar, y posteriormente, el reto ha consistido en tipificar la divulgación de determinadas informaciones no veraces dirigidas al mercado y que podían suponer una ventaja desleal, reto que se ha materializado con la aprobación de la Directiva 2024/825, de empoderamiento de los consumidores. En este sentido, puede decirse que ambas perspectivas son coherentes con los retos marcados por la estrategia política europea de los últimos años, dirigida, principalmente, a conseguir la transición ecológica. No obstante, el alcance de ambos textos difiere enormemente, tanto por su ámbito objetivo como subjetivo de aplicación, y convendría plantearse si su carácter complementario y los innegables paralelismos de ambos textos hace conveniente el análisis de las posibles fricciones que puedan resultar de su aplicación.

En efecto, tal y como ha manifestado el TJUE y recoge la Comisión en su guía sobre la interpretación de la Directiva 2005/29 32, el concepto de práctica comercial tiene una formulación especialmente amplia 33, puesto que el único criterio contenido en el artículo 2, letra d), de la DPCD se basa en que la práctica del comerciante debe estar directamente vinculada con la promoción, la venta o el suministro de un bien o de un servicio al consumidor. Este criterio, en opinión de la Comisión, puede concurrir en las declaraciones éticas, de responsabilidad social de las empresas y medioambiente que podrían, de esta forma, ser calificadas de prácticas comerciales en el sentido de la DPCD 34.

Estas declaraciones éticas y de responsabilidad social suelen estar contenidas y desarrolladas en los informes que desde hace un tiempo determinadas empresas tienen obligación de publicar, obligación que ha adolecido de una notable hipertrofia legislativa que denota un cierto titubeo con respecto de los objetivos perseguidos y una deficiente previsión de las consecuencias económicas de dicha normativa para las empresas. En este ámbito, la publicación de los informes corporativos sobre sostenibilidad viene exigida por la Directiva 2022/2464, de información corporativa en materia de sostenibilidad europea (o CSRD, por sus siglas en inglés), que sustituyó a la Directiva 2014/95 que, a su vez, modificaba la Directiva 2013/34, publicada sólo un año antes, en lo que respecta a la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad.

Apenas tres años después de su aprobación, estamos presenciando en la actualidad un cambio de rumbo de la Comisión europea, que ha presentado una propuesta de modificación en febrero de 2025 para relajar sus requisitos, tanto temporales como de ámbito de aplicación subjetivo, reduciendo el número de entidades obligadas 35. Naturalmente, esta sucesión galopante de normas se ve reflejada en el ámbito nacional, donde la ley 11/2018, que transponía la mencionada Directiva 2014/95 y que se halla todavía pendiente de modificación para adaptarla, ya tardíamente a la Directiva de 2022, va a necesitar un replanteamiento a la luz de las novedades de la última propuesta 36. Resulta llamativo que, a consecuencia de este vaivén legislativo, la Comisión haya pasado, en pocos meses, de exigir a los Estados rezagados cumplir con los plazos marcados para la transposición de la Directiva 2022/2464, a proponer la relajación de los mismos 37.

Este caos legislativo provoca una notable falta de claridad sobre qué y cómo debe hacerse pública la información sobre los numerosos elementos que convergen bajo el paraguas de la sostenibilidad y añade una lógica incertidumbre en los operadores a la hora de determinar qué es lo que se espera de ellos en el desarrollo de sus actividades económicas. Ni el legislador ni los supervisores, son ajenos a esta problemática, como demuestra el comunicado que, a la espera de la transposición de la Directiva CSRD al ordenamiento jurídico español, han emitido recientemente y de forma conjunta la CNMV y el ICAC 38.

El debate sobre la relajación de las exigencias a las empresas sobre transparencia en materia de sostenibilidad parte, fundamentalmente, del llamado informe Draghi, publicado en septiembre de 2024, en el que se señalaban algunas de las carencias del entorno legislativo europeo, a menudo incongruente, restrictivo e ineficiente. Efectivamente, las razones sobre las que se sustenta la propuesta y los objetivos que persigue no pueden ser desligados de los riesgos que el contexto geopolítico de los últimos años puede suponer para la economía europea, y se erigen sobre la conciencia de que la posibilidad de que la UE siga preservando sus valores depende, en gran medida, de la capacidad de su economía de adaptarse y competir en un contexto cada vez más inestable y hostil.

En este sentido, la propuesta de retrasar la aplicación de la Directiva 2022/2464 y de reducir el número de operadores obligados debe alabarse y, a nuestro juicio, debería suscitar un ejercicio de contención legislativa general, y en materia de transparencia en particular, por parte de la Comisión. A este respecto, el apartado preliminar de la propuesta la Comisión reconoce que ciertas normas sobre transparencia en materia social y de sostenibilidad son poco claras y que su aplicación puede generar incoherencias respecto de otros textos legislativos y, por ello, propone proporcionar instrucciones más claras sobre cómo aplicar el principio de materialidad para asegurar que las empresas solo presenten información significativa, simplificar la estructura y presentación de los informes y mejorar la interoperabilidad con los estándares globales de los informes de sostenibilidad.

Este proceso de relajación debería tener reflejo, asimismo, en las iniciativas legislativas que, como la Directiva 2024/825, afectan a la manera cómo las empresas pueden rentabilizar sus esfuerzos medioambientales. En efecto, si textos como la CSRD y CSDDD, entre otros, están orientados a conseguir un redireccionamiento de las inversiones hacia las actividades económicas mejor alineadas con los objetivos del European Green Deal, las Directivas 2005/29 y 2011/83, tras sus sucesivas reformas, están orientadas a conseguir un redireccionamiento del consumo hacia las actividades que primen, en mayor medida, dichos objetivos. El paralelismo resulta más que suficiente para adoptar un enfoque global que dote de mayor coherencia y, en consecuencia, impacto, a la labor legislativa europea.

En efecto, sabemos que los informes de sostenibilidad representan la fuente de información más completa sobre aspectos medioambientales, sociales y de gobernanza, a disposición de cualquier participante en el mercado que quiera adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. Si bien es cierto que los destinatarios naturales o principales de estos informes no son los consumidores, sino los inversores, no cabe desconocer su utilidad también para otros actores como los consumidores o la sociedad civil en general.

A este respecto, y aunque a la luz de un reciente pronunciamiento judicial esta cuestión resulte controvertida, deberíamos plantearnos qué papel juegan o pueden jugar en la estrategia comercial de la empresa, a efectos, por ejemplo, de poder establecer la deslealtad de sus afirmaciones. En este sentido, no resulta baladí preguntarse si podría dar lugar a una doble sanción, administrativa por incumplimiento de las obligaciones de transparencia y civil por competencia desleal 39. Asimismo, cabe plantearse la posibilidad de que la verificación de los informes de sostenibilidad pueda ser utilizada como salvaguarda frente a acciones por competencia desleal, es decir, establecer un puerto seguro con el que protegerse frente a las acciones interpuestas contra su emisor por competencia desleal 40.

A nuestro juicio, si las alegaciones sobre sostenibilidad, en cualquiera de sus aspectos, social, medioambiental o de gobernanza, están sustentadas en afirmaciones contenidas en el informe de sostenibilidad que ha sido verificado, éste debería suponer, sino una prueba iuris et de iure, sí, al menos una prueba iuris tantum de que lo afirmado posee el grado de veracidad suficiente para no poderlo considerar engañoso. En todo caso, a pesar de que la profundización en la manifiesta conexión entre los dos ámbitos merece de mayor detenimiento, nos parece necesario reflexionar sobre si, al hilo de lo manifestado en el informe Draghi, convendría tomarse más tiempo para evaluar la conveniencia de iniciativas legislativas en curso como la relativa a la justificación y comunicación de alegaciones medioambientales explícitas 41.

III. CONCLUSIONES

La vorágine legislativa de la Comisión en torno a la sostenibilidad ha conducido a una hipertrofia normativa de elevados costes para las empresas que deseen contribuir a la consecución de los objetivos trazados por el Pacto Verde europeo que pueden terminar desincentivando sus esfuerzos. Como ha señalado algún reputado dirigente empresarial, los consumidores europeos, al menos una gran parte, aspiran a salarios elevados y alaban el compromiso medioambiental, pero terminan priorizando el precio en sus operaciones.

Por ello, parece que encarecer más las prestaciones de las empresas por la imposición de costes suplementarios derivados de explicar qué y cómo desean transitar o están ya transitando el camino hacia una mayor sostenibilidad, no sea la mejor opción para impulsar al ya maltrecho mercado europeo, que puede quedarse como un oasis en el mercado global. Por razones de mero pragmatismo, Europa no debería ponérselo más difícil a aquéllos que, aunque mínimamente, realicen esfuerzos alineados con la transición ecológica.

Más bien al contrario, debería buscar fórmulas que alivien el coste de cumplir con la normativa de transparencia y, para ello, la primera obligación que ha de asumir el legislador es la de frenar el excesivo dinamismo regulatorio en todos estos ámbitos. De lo contrario se corre el riesgo de que los operadores opten, en primera instancia, por no utilizar sus prestaciones en sostenibilidad como reclamo comercial 42 para, finalmente, no realizar más esfuerzos que los legalmente exigidos en esta materia. En línea con lo anterior, el legislador debería evitar la obsolescencia, si no programada, sí prematura, de las normas, dictando reglas con vocación de permanencia.

En definitiva, parece necesaria una labor legislativa de mayor calidad, basada en reflexiones más pausadas, profundas y duraderas. En este sentido, la técnica legislativa que parece haberse implantado en materia de prácticas comerciales desleales, basada en elevar a categoría un cierto elenco de casos particulares abordados con anterioridad por determinadas autoridades judiciales y administrativas europeas, no parece la más adecuada. Efectivamente, el mercado es una realidad dinámica en continuo desarrollo, pero no parece razonable tipificar individualmente cada una de las nuevas prácticas que puedan ir apareciendo a la estela de los desarrollos tecnológicos, la aparición de productos comparables o de otras circunstancias que puedan afectar a la precisión o la pertinencia de las declaraciones medioambientales. Por el contrario, en lugar de una tipificación de la casuística, el legislador debería ofrecer a los operadores instituciones jurídicas dotadas de un grado de generalidad y abstracción suficiente para permitir su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho que, sin ser idénticos, compartan una elevada nocividad y la afectación de los mismos intereses jurídicos protegidos.

Por otro lado, cuando se trata de información corporativa, la Comisión parece comprender que, en un estadio todavía inicial de la normativa sobre transparencia y sostenibilidad, los prestadores independientes de servicios de verificación carecen de certezas absolutas para realizar la labor de verificación de los informes. Por el contrario, parece que la atribución al poder judicial o a las administraciones públicas de la función de determinar de forma nítida cuando una información sobre sostenibilidad es engañosa o no, no suscite dudas. Así, resulta llamativo que el legislador atribuya a diferentes colectivos la tarea de valorar alegaciones de la misma o análoga naturaleza desde dos marcos jurídicos muy diferentes, por un lado, la normativa de Derecho público sobre transparencia de los informes corporativos de sostenibilidad, que ofrece al verificador unos instrumentos en forma de directrices y guías extremadamente exhaustivos 43 y, por otro, las reglas sobre competencia desleal, que ofrecen al juzgador reglas mucho menos detalladas, lo que puede conducir a resultados prácticos no del todo coherentes.

En conclusión, erigir una ingente normativa sobre cómo garantizar la veracidad de fenómenos de contornos tan difusos como la sostenibilidad sin la debida ponderación de los costes de cumplimiento puede resultar contraproducente para el tejido empresarial al que van dirigidas. Quizás, no es la falta de reglas, sino la falta de mecanismos jurídicos eficaces para detectar y sancionar el incumplimiento de las mismas de lo que adolece el ordenamiento jurídico, al menos el español.

IV. BIBLIOGRAFÍA

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1. * Profesora Titular de Derecho mercantil. Universidad de Valencia. Dirección de correo electrónico: vanessa.marti@uv.es.

   Fecha de recepción: 8 de abril de 2025 // Fecha de aceptación: 15 de mayo de 2025

2. 1 A este respecto, la interesante exposición de Mihajlovic, B. (2020).

3. 2 Su importancia resulta especialmente constatable en zonas en las que la actividad económica es escasa o casi nula, tal y como ponen de manifiesto diversos estudios sobre la dificultad de vivir en las zonas menos pobladas de España, en la que prácticamente no existe ni comercio para adquirir los bienes ni alimentos más básicos ni prestación de los servicios más básicos. En este sentido, es fácil deducir que «si hay actividad económica y hay servicios que prestar, hay banco, hay centro médico y […] habrá población; si no, volveremos a la situación de la crisis, desaparecerán puestos públicos, desaparecerán entidades bancarias y desaparecerá ¡la gente!», «La vulnerabilidad social en el contexto de la España vaciada», Boletín sobre vulnerabilidad social, núm. 21, 2020, disponible en https://www2.cruzroja.es/web/cruzroja/-/n-21-la-espana-despoblada.

4. 3 Vid., el interesante trabajo de Libertini (2009), pág. 17. Asimismo, el preciso trabajo de Embid Irujo (2004), págs. 11 y sigs., y Embid Irujo, del Val Talens, (2016). Más recientemente, Bataller Grau (2023), págs. 19 y sigs.

5. 4 Sobre los inicios de la cristalización en la UE de la responsabilidad social puede verse la Agenda de Lisboa, donde la Comisión europea mostró un temprano interés en fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas con la publicación, en 2001 y 2002, del Libro Verde, y la primera comunicación sobre la materia bajo el título «La responsabilidad social de las empresas: una contribución empresarial al desarrollo sostenible», de 2 de julio de 2002, COM(2002) 347 final.

6. 5 Como no podía ser de otra manera, el fomento de la responsabilidad social viene señalado como instrumento clave para conseguir muchos de los objetivos de desarrollo sostenible recogidos en la Agenda 2030. En particular, el objetivo número 8, relativo a la promoción de un crecimiento económico sostenible y empleo digno, el objetivo número 9, relativo a la construcción de infraestructuras resilientes y el fomento de una industrialización e innovación inclusivas y sostenibles, el objetivo número 12, relativo a un consumo y producción basados sobre modelos sostenibles o el objetivo 17, relativo a los partenariados internacionales. En efecto, en cualquier ámbito en que se halle involucrado el sector privado, y son prácticamente todos, la responsabilidad social de las empresas adquiere una relevancia vital para elevar su nivel de compromiso con la sostenibilidad. Vid., «Commission staff working document Key European action supporting the 2030 Agenda and the Sustainable Development Goals», de 22 de noviembre de 2016, SWD(2016) 390 final.

7. 6 Sobre la compleja configuración del interés social, para dar, en su caso, cabida en él esos otros intereses plurales a los que atiende la responsabilidad social y su reflejo sobre instituciones del Derecho de sociedades, como la gobernanza, véanse las interesantes reflexiones de Alonso Ureba (2023).

8. 7 El abandono de los tradicionales postulados voluntaristas, o de soft law, para entrar a formar parte, siquiera tímidamente, del ordenamiento positivo no es, en todo caso, un fenómeno nuevo. En efecto, la Directiva 2014/95, sobre la divulgación de información no financiera e información sobre diversidad por parte de determinadas grandes empresas y determinados grupos, es un claro ejemplo. En este sentido, puede verse nuestro trabajo, Martí Moya (2022).

9. 8 En particular, el objetivo número 8, relativo a la promoción de un crecimiento económico sostenible y empleo digno, el objetivo número 9, relativo a la construcción de infraestructuras resilientes y el fomento de una industrialización e innovación inclusivas y sostenibles, el objetivo número 12, relativo a un consumo y producción basados sobre modelos sostenibles o el objetivo 17, relativo a los partenariados internacionales.

   En definitiva, en cualquier ámbito de actuación del sector privado, la responsabilidad social de las empresas adquiere una relevancia vital para elevar su nivel de compromiso con la sostenibilidad. Véase, «Commission staff working document. Key European action supporting the 2030 Agenda and the Sustainable Development Goals», de 22 de noviembre de 2016, SWD(2016) 390 final. Véase, en este sentido, Fernández de Gatta (2024), págs. 3 y sigs.

10. 9 Advertíamos, ya en 2010, de la idoneidad de las políticas de responsabilidad social para ser utilizadas como arma concurrencial y del riesgo de que ciertas afirmaciones pudiesen encajar en algunas de las prácticas comerciales desleales tipificadas en la ley. Estas advertencias han demostrado tener, quince años después, un recorrido jurídico de mucha mayor relevancia que la sospechada en aquél entonces. Véase, Marti Moya (2010).

11. 10 Véase, como ejemplo, el activismo que manifiesta la Autorità Garante della Concorrenza e il Mercato, en Italia, cuyas competencias fueron ampliadas en 2007 para, transponiendo la Directiva 29/2009, incluir la tutela del consumidor contra las prácticas comerciales desleales. La AGCM es competente, tanto para imponer medidas cautelares como sanciones que pueden llegar a los diez millones de euros. https://www.agcm.it/competenze/tutela-del-consumatore/. Nuestro equivalente nacional es el Ministerio de Consumo, que no resulta comparable ni en medios ni en resultados. En efecto, frente al dinamismo de la Autoridad italiana se contrapone el modelo español, en el que la pasividad viene agravadas por el fraccionamiento autonómico derivado del reparto de competencias constitucional y por la atribución otros organismos, como la Agencia de Información y Control alimentarios (AICA), de la potestad sancionadora de determinadas prácticas comerciales desleales (abusivas), como las previstas en Ley 12/2013, de 2 de agosto.

12. 11 Hemos lamentado en numerosas ocasiones la falta de mecanismos de represión eficaz de los comportamientos eficaces en nuestro ordenamiento, sin desmerecer la destacada labor de instituciones privadas, como Autocontrol.. Vid., entre otros, Marti Moya (2015) o Martí Moya (2019).

13. 12 En este sentido, las cifras arrojadas por diversos análisis de mercado confirman que los productos «sostenibles» han dejado ser un mercado residual y que el consumo «verde» ha aumentado de manera exponencial en la última década, apuntando, entre otros extremos, que los productos etiquetados como sostenibles han experimentado un crecimiento en las ventas 2,7 veces superior a la competencia. Véase, Ante Omazic (2024), pág. 32.

    Asimismo, el Eurobarómetro de 2009 muestra que el 83 por ciento de los ciudadanos de la UE consideran el impacto de un producto sobre el medio ambiente como un elemento importante en las decisiones de compra. Vid. Flash Eurobarometer 256 – Europeans’ attitudes towards the issue of sustainable consumption and production, 2009 y, más en detalle, el Documento de trabajo de la Comisión Europea «Impact assessment report accompanying the document proposal for a directive of the European Parliament and of the Council amending Directives 2005/29/EC and 2011/83/EU as regards empowering consumers for the green transition through better protection against unfair practices and better information» (SWD(2022) 85 final), de 30 de marzo 2022.

14. 13 Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 11 de diciembre de 2019, COM(2019) 640 final.

15. 14 En efecto, el artículo 2 de la Directiva incorpora la definición de «distintivo de sostenibilidad» como toda marca de confianza, marca de calidad o equivalente, con carácter voluntario y de naturaleza pública o privada, que tenga por objeto diferenciar o promocionar un producto, un proceso o una empresa mediante una referencia a sus características medioambientales o sociales o ambas, excluido cualquier distintivo obligatorio que exija el Derecho de la Unión o nacional. Por cuanto concierne a los distintivos, y aunque la propia Directiva los califique de marcas, a nuestro entender poco importa en este sentido que se trate de signos protegidos por este concreto tipo de derecho de propiedad intelectual, como marcas colectivas o de garantía, o no

16. 15 La obsolescencia temprana de los productos ya había sido cuestionada como práctica comercial desleal con anterioridad a la aprobación de la Directiva de 2024. Algunas autoridades de consumo habían perseguido esta práctica como práctica engañosa y agresiva. En este sentido, véase los pioneros trabajos de González Pons (2022) y González Pons (2021).

17. 16 Publicada el 22 de marzo de 2023, COM(2023) 166 final.

18. 17 Martí Moya (2010).

19. 18 En efecto, la jurisprudencia y las resoluciones del tribunal de la publicidad de Autocontrol corroboran esta interpretación, tal y como ha sido puesto de manifiesto por la doctrina más autorizada tras realizar un exhaustivo elenco de jurisprudencia española y europea en la materia. Vid. Tato Plaza (2024).

20. 19 En efecto, es innegable la labor pionera de entidades privadas como Autocontrol, algunas de cuyas resoluciones han versado sobre la incorrecta utilización de las afirmaciones de sostenibilidad, en su sentido más amplio. Véanse, en este sentido, los ejemplos citados por Tato Plaza (2024).

    Asimismo, ejemplos recientes de la Autoridad italiana ilustran con cuantiosas sanciones esta posibilidad. A este respecto, la sanción impuesta por la Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato en su decisión de 14 de diciembre de 2023 a la sociedad Balocco, que opera en el mercado de la fabricación de dulces, y a diversas sociedades propiedad de una conocida influencer, por la puesta en práctica de una conducta engañosa sobre el alcance de sus respectivos compromisos sociales en favor de los enfermos de cáncer. Resolución disponible en https://www.agcm.it/dotcmsdoc/allegati-news/PS12506%20chiusura.pdf

21. 20 Se ha afirmado que el principio de veracidad, verdadero principio vertebrador de la institución de la competencia desleal, se concreta en cuatro principios, a saber, el principio de pertinencia y relevancia, el principio de precisión y claridad, el principio de integridad y el de verificabilidad. Más en profundidad sobre esta categorización, Noval Pato (2024).

22. 21 No resulta difícil encontrar afirmaciones como «Alineados a los Objetivos de Desarrollo Sostenible gracias a una gestión y producción responsable», «Comercio justo», «Comercio sostenible», «Ecodiseño», «Bio», «Sello de calidad», etc. Sin embargo, ni el consumidor medio dispone de los medios necesarios para poder determinar qué concretas acciones sustentan dichas afirmaciones, ni parece razonable exigirle el esfuerzo necesario para determinarlas, antes de cada uno de los actos de consumo que puedan ser condicionados por dichas expresiones.

23. 22 Martí Moya (2019). No desconocemos que la existencia del art. 3 de la Ley de defensa de la competencia permite a nuestro supervisor sancionar los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Sin embargo, la indeterminación del concepto de interés público y la consiguiente dificultad en la prueba de su afectación, entre otros motivos, han implicado una escasa aplicación práctica de este precepto, que no resulta comparable al gran dinamismo de la Autoridad italiana.

24. 23 Véase la guía para la aplicación de la Directiva 2005/29, pág. 74, en el caso concreto del eslogan «Ahorra mucha energía» en la comercialización de un frigorífico/congelador de la clase «A» de eficiencia energética, ya que 308 de los 543 aparatos presentes en el mercado en aquel momento pertenecían a la clase «A+» y el 17 % de todos los aparatos disponibles pertenecían a la clase «A++» de eficiencia energética.

25. 24 Tato Plaza (2024), pág. 4/21.

26. 25 En principio, y salvo que infrinja alguna norma de comercio internacional, no podemos excluir la licitud de expresiones como «sustancia prohibida en la UE, no necesariamente prohibida/que puede estar presente en los productos (X) fabricados fuera de la UE», o análogas.

27. 26 Así, por ejemplo, las siguientes afirmaciones: «No compramos productos en el mercado procedente de la selva pluvial», «El completo proceso de producción reúne altos estándares medioambientales en términos de higiene, agua y reciclaje» o «Contribuimos al desarrollo de proyectos socioeducativos que dan respuesta a estas necesidades sociales y promovemos proyectos socio-sanitarios que favorecen la calidad de vida de las personas que presentan problemas de salud física o mental».

28. 27 Acertadamente Tato Plaza (2024), pág. 10/21, pone de manifiesto la disparidad entre el tenor literal del nuevo párrafo introducido en el artículo 7, de ámbito mucho más restringido, y la explicación que de éste hace la exposición de motivos.

29. 28 Guía para la interpretación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, pág. 83

30. 29 Emparanza Sobejano (2000), págs. 30 y ss.

31. 30 En este sentido se ha destacado que los fines de interés general han de prevalecer en este caso y, en consecuencia, el boicot promovido por una asociación de consumidores, en principio, no sería considerado un acto de competencia desleal, Emparanza Sobejano (2000), págs. 115 y ss.

32. 31 Caso Blinkfüer, BVerfG 26 de febrero de 1969, NJW 1969, citada por Emparanza Sobejano (2000), pág. 108.

33. 32 Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, (2021/C 526/01)

34. 33 Sentencia de 17 de octubre de 2013, RLvS, C-391/12.

35. 34 Guía sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, (2021/C 526/01), pág. 8.

    Existen ejemplos en este sentido, como el caso de las declaraciones sobre las características medioambientales de los vehículos Volkswagen, que publicaron, entre otros, en el sitio web del comerciante. Además de la ilicitud de los dispositivos de desactivación programados confirmada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 17 de diciembre de 2020, asunto C-693/18, la práctica fue objeto de sanción por las autoridades de varios Estados miembros sobre la base de la normativa de protección de los consumidores contra las prácticas comerciales desleales. En efecto, varias Autoridades han considerado que facilitar a los consumidores información engañosa sobre las principales características del producto, como el impacto ambiental anunciado del producto y por declarar que un producto había sido aprobado por un organismo público sin cumplir las condiciones de la aprobación, era una práctica contraria a la diligencia profesional (véase, en este sentido, la «Declaration of the Consumer Protection Cooperation (CPC) network on the use of defeat device software by the Volkswagen Aktiengesellschaft (VW)», disponible en https://commission.europa.eu/system/files/2021-09/declaration_of_the_cpc_network_on_vw_-_final.docx.pdf. Entre otros, la autoridad polaca impuso a la compañía una elevada sanción de más de 28 millones de euros (https://archiwum.uokik.gov.pl/aktualnosci.php?news_id=16127).

36. 35 Proposal for a Directive amending Directives (EU) 2022/2464 and (EU) 2024/1760 as regards the dates from which Member States are to apply certain corporate sustainability reporting and due diligence requirements, COM(2025) 80 final 2025/0044 (COD). Este texto propone posponer la aplicación de las medidas impuestas por la Directiva 2024/1760, sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad (CSDDD, por sus siglas en inglés), y de ciertos preceptos de la Directiva 2022/2464, relativa a la información corporativa sobre sostenibilidad.

37. 36 La Directiva 2022/2464 sobre Información Corporativa en Materia de Sostenibilidad debía haber sido transpuesta al ordenamiento jurídico español antes del pasado 6 de julio de 2024 aunque, a fecha de redacción de estas líneas, sigue sin estarlo.

38. 37 Según el comunicado de prensa publicado el 26 de septiembre de 2024, la Comisión europea decidió incoar procedimientos de infracción enviando una carta de emplazamiento a 17 Estados miembros (Bélgica, Chequia, Alemania, Estonia, Grecia, España, Chipre, Letonia, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Austria, Polonia, Portugal, Rumanía, Eslovenia y Finlandia) por no notificar sus medidas nacionales de transposición íntegra de la Directiva contable (Directiva 2013/34/UE), la Directiva sobre transparencia (Directiva 2004/109/CE) y la Directiva de auditoría (Directiva 2014/56/UE), modificada por la Directiva sobre información corporativa en materia de sostenibilidad (Directiva (UE) 2022/2464). A fecha de redacción de estas líneas no tenemos noticia de que la Comisión, tras la recepción de las respuestas, haya decidido emitir un dictamen motivado e iniciar el procedimiento de sanción. Véase, https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/inf_24_4661

39. 38 Comunicado conjunto a la espera de la transposición de la Directiva CSRD al ordenamiento jurídico español, publicado el 27 de noviembre de 2024 y disponible en https://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/OTROS/Comunicado_ICAC_CNMV.pdf

40. 39 Conviene llamar la atención sobre el hecho de que, en este contexto de incertidumbre legal, existen países que, a diferencia de España, donde, por el momento, el incumplimiento de esta normativa no ha supuesto todavía consecuencias económicas, han comenzado a imponer sanciones en el marco de la divulgación de información sobre sostenibilidad. Es el caso de Luxemburgo, donde el órgano competente, a saber, la Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF), impuso una sanción a una IIC gestora de fondos de inversión tras la inspección llevada a cabo en 2023 en materia de sostenibilidad, medio ambiente, social y de gobierno corporativo (https://www.cssf.lu/en/search/Sanction+aviva).

    La sanción estaba motivada, entre otros extremos, porque la información contenida en los folletos de los Fondos expresaba que éstos estaban «principalmente dirigidos» a los diferentes objetivos de desarrollo sostenible (ODS), tal como se definen por las Naciones Unidas, pero las medidas adoptadas por la gestora no le permitían garantizar más que una cobertura parcial de dichos objetivos. No cabe duda de que esta información, manifiestamente engañosa, es susceptible de generar una distorsión en el comportamiento económico del consumidor y, por tanto, podría ser considerada desleal en el ámbito de un procedimiento judicial civil.

41. 40 En efecto, si se pretende fomentar la conversión del consumidor sujeto pasivo en sujeto activo que indaga sobre la veracidad de la información que recibe, habrá que considerar los informes de sostenibilidad como la fuente principal y más fiable de información. La aptitud de los informes para influenciar (o, en su caso, distorsionar) el comportamiento económico de los consumidores dependerá del caso concreto, tal y como parece desprenderse de la pionera sentencia del Juzgado de lo mercantil num. 2 de Santander, de 21 de febrero de 2025, número 12/2025. Este pronunciamiento parece basar sus conclusiones en falta de idoneidad de los medios de difusión empleados para distorsionar el comportamiento del consumidor entre otras razones, porque los documentos en que se incluyen las afirmaciones litigiosas estaban dirigidos a los potenciales inversores, distinguiendo la página web corporativa de la comercial. Sin embargo, no cabe descartar que, en función de las características del caso concreto, la existencia, por ejemplo, de pasarelas entre una web y otra permita una consideración plurifuncional de determinados documentos, a priori corporativos.

42. 41 Propuesta de Directiva publicada el 22 de marzo de 2023, COM(2023)166 final, 2023/0085 (COD). En efecto, el nuevo texto legal sería parcialmente concurrente con normativa ya existente, puesto que, «a pesar de que la DPCD no contuviese normas específicas sobre las declaraciones medioambientales, proporcionaba una base jurídica para velar por que los comerciantes no realicen declaraciones medioambientales engañosas para los consumidores» (Guía sobre la interpretación de la Directiva 2005/29, pág. 12). Esta opinión queda refrendada por la jurisprudencia que ha sabido adaptar el texto de la norma a las nuevas prácticas que, sobre todo en los últimos tiempos, han comenzado a explotar comercialmente los compromisos empresariales asumidos en el marco de la responsabilidad social, dada la progresiva mayor demanda de consumo de productos o servicios con menor impacto medioambiental. Parece que la Comisión ha adoptado este enfoque al retirar el texto de la mencionada Propuesta.

43. 42 Como acertadamente advertía el profesor Massaguer Fuentes, durante su intervención en la jornada sobre «Sostenibilidad empresarial y “greenwashing”», celebrada en Madrid el 26 de febrero de 2025.

44. 43 Véase, entre otros, Vercher Moll, J (2024).