EL PAPEL DE LAS MARCAS EN LAS PLATAFORMAS EN LÍNEA EN EL ÁMBITO DEL COMERCIO AUTOMATIZADO Y LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

THE ROLE OF TRADEMARKS ON DIGITAL PLATFORMS WITHIN THE FRAMEWORK OF AUTOMATED COMMERCE AND CONSUMER PROTECTION

Altea Asensi Merás*

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. — II. EL PAPEL DE LAS MARCAS EN LAS PLATAFORMAS DE VENTA EN LÍNEA Y EN EL MERCADO DIGITAL. — III. ELEMENTOS NORMATIVOS PARA RECONFIGURAR EL NUEVO ENTORNO DE COMPRAS AUTOMATIZADAS EN EL ÁMBITO DE LA ECONOMIA DE LAS PLATAFORMAS. — IV. CONCLUSIÓN. — V. BIBLIOGRAFÍA.

CONTENTS: I. INTRODUCTION. — II. THE ROLE OF TRADEMARKS ON ONLINE SALES PLATFORMS AND IN THE DIGITAL MARKET. — III. NORMATIVE ELEMENTS FOR RECONFIGURING THE NEW AUTOMATED SHOPPING ENVIRONMENT WITHIN THE PLATFORM ECONOMY. — IV. CONCLUSION. — V. BIBLIOGRAPHY.

I. INTRODUCCIÓN

A medida que la digitalización se acelera, la inteligencia artificial, en adelante IA, junto con el uso de grandes conjuntos de datos, se consideran los principales impulsores del progreso tecnológico y el crecimiento económico 1. En la actualidad, las plataformas en línea más grandes utilizan volúmenes masivos de datos para predecir los deseos de los consumidores y, en consecuencia, ofrecerles ofertas personalizadas para la compra de bienes o servicios 2. Los minoristas pueden ofrecer recomendaciones de productos basadas en algoritmos, sin necesidad de que el consumidor mencione una marca en particular y los asistentes virtuales pueden anunciar solo un par de opciones de compra, en lugar de presentar todas las alternativas de marcas registradas disponibles 3. Por ejemplo, los asistentes de voz como Alexa de Amazon anuncian solo un número limitado de opciones de compra bajo marcas específicas 4, ocultando la gran variedad de otros productos disponibles 5. Esta práctica no solo está transformando la forma en que los consumidores interactúan con las marcas 6 y toman decisiones de compra 7, sino que se caracteriza por una menor participación del consumidor en las transacciones comerciales gracias a la adopción de modelos de decisiones de compra automatizada 8.

La utilización de estos desarrollos tecnológicos en las estrategias de comercialización de bienes y servicios plantea desafíos al marco legal existente 9. Dado que los sistemas de recomendación ya son capaces de influir en las decisiones de compra de los clientes y que los asistentes digitales basados en algoritmos están comenzando a realizar pedidos sin intervención humana 10, surgen preguntas relacionadas con el papel que desempeñan las marcas comerciales como canales de comunicación de los empresarios en los mercados digitales 11 para distinguir sus productos o servicios de los productos competidores 12. En este sentido, se cuestiona si el creciente uso de la IA y tecnologías relacionadas en las transacciones comerciales está desafiando las funciones tradicionales de las marcas comerciales y exponiendo las deficiencias de las doctrinas y los principios fundamentales que sustentan el derecho de marcas.

Precisamente, este trabajo tiene como objetivo evaluar las posibles implicaciones de la aplicación de la IA en las plataformas de comercio electrónico en relación con el papel que las marcas de la Unión Europea desempeñan en estas plataformas en el ámbito de la protección de la autonomía del consumidor, principalmente cuando las decisiones de compra están guiadas por asistentes o sistemas de IA. Para lograr este propósito, es preciso analizar, en primer lugar, el impacto del desarrollo tecnológico actual en las plataformas en línea para entender el funcionamiento de los sistemas de recomendación de productos o servicios que utilizan sistemas de IA y su influencia en el comercio minorista. En segundo lugar, conviene analizar las doctrina y principios fundamentales que sustentan el derecho de marcas de la UE para determinar su relevancia y función en el ámbito del comercio automatizado donde los dispositivos y máquinas pueden influir en las decisiones de compra de los consumidores e incluso adoptar en su nombre decisiones de compra. Por último, es oportuno analizar los elementos normativos que deben ser replanteados para reconfigurar el nuevo entorno de compras en el ámbito de la economía de las plataformas, prestando especial atención a la nueva legislación sobre servicios digitales en la Unión Europea, que regula la conducta y las obligaciones de transparencia de las plataformas en línea y de las grandes plataformas en línea, incluidas aquellas que adquieren el estatus de «guardianes del acceso».

II. EL PAPEL DE LAS MARCAS EN LAS PLATAFORMAS DE VENTA EN LÍNEA Y EN EL MERCADO DIGITAL

Los últimos avances en el campo de la IA están transformando las técnicas de marketing, así como las formas en que los bienes o servicios son elegidos y adquiridos en las plataformas de venta minorista en línea 13. El procesamiento de enormes volúmenes de datos recopilados acerca del comportamiento de los consumidores en el mercado, estructurados mediante algoritmos de aprendizaje automático, proporciona a las plataformas un conocimiento increíblemente detallado sobre los intereses de sus usuarios 14, sus preferencias y patrones de consumo 15. Esta información no solo permite predecir el comportamiento del consu­midor, sino también moldearlo a gran escala, lo que lleva a una monetización más eficiente y rentable de su conducta 16. Asimismo, a medida que las implementaciones de IA sean cada vez más precisas en los sistemas de predicción y recomendación, es probable que los sistemas de IA de las plataformas de comercio electrónico adquieran la capacidad para seleccionar bienes o servicios y tomar decisiones finales de compra de forma automatizada 17. La posibilidad de que los dispositivos y máquinas interconectados reemplacen a los humanos en la toma de decisiones de compra se vuelve aún más probable cuando se consideran los avances correspondientes en la tecnología del Internet de las Cosas (IoT) y blockchain 18.

Las marcas proporcionan un canal de comunicación para las empresas 19, ayudándolas a identificar sus bienes o servicios, distinguirlos de los de la competencia y transmitir mensajes relacionados con los productos o servicios a sus clientes 20. Esta protección aporta información al mercado, lo que influye en las decisiones de los consumidores hacia bienes o servicios que satisfacen sus necesidades y les ayuda a evitar aquellos que no desean 21, con un coste de búsqueda mínimo 22, contribuyendo así al funcionamiento eficaz de la competencia. Esta función informativa está profundamente arraigada en el Derecho de marcas, de forma que, la información veraz sobre el origen empresarial de un producto 23, representada a través de una marca 24, es fundamental para ayudar a los consumidores a orientarse de manera segura en el mercado 25. Esta reducción de costes de búsqueda también incentiva a los titulares de marcas a mantener la calidad de sus productos o servicios 26 a niveles que satisfagan las expectativas del consumidor 27. La función indicadora del origen empresarial y la función de calidad garantizan así la transparencia en el mercado 28, lo que permite que los consumidores tomen decisiones de compra efectivas y bien fundamentadas 29.

Sin embargo, tal y como se ha señalado, las decisiones de compra del consumidor puedan estar influenciadas por ofertas personalizadas o hiperpersonalizadas impulsadas por sistemas de IA que utilizan las plataformas en línea en sus estrategias comerciales 30. Estos sistemas poseen la capacidad y el poder de procesamiento para tomar decisiones de compra basadas en una amplia variedad de datos, incluyendo, información específica sobre la marca, pero también, otra información relevante como el precio, las especificaciones del producto, las reseñas de los usuarios y clientes, la información promocional y ofertas, los datos sobre productos competidores y complementarios, así como la relevancia de las reseñas sobre servicio postventa. En este supuesto, para un asistente digital personal (DPA) o una implementación similar de IA, la marca podría ser solo uno de los muchos criterios extraídos de los datos disponibles para encontrar el mejor producto o servicio para un consumidor concreto 31. De hecho, incluso la función esencial de las marcas, es decir, la de indicación del origen empresarial, podría no tener la misma relevancia en este contexto 32, ya que es probable que los sistemas de IA puedan identificar con precisión el origen exacto de un producto y la información de su cadena de suministro sin necesidad de recurrir a las marcas 33.

Este debate sugiere que cuando los dispositivos y máquinas interconectadas impulsadas por IA comiencen a tomar decisiones de compra, es poco probable que interactúen con las marcas de la misma manera que lo hacen los consumidores 34. Sin embargo, esto no significa que las marcas no desempeñarán ningún papel cuando la IA tome decisiones de compra. Por ejemplo, al igual que sucede con los consumidores, es posible que los sistemas de IA traten las marcas como un indicador de calidad del producto o de otras características 35. No obstante, esto no ocurriría de la misma manera que se produce en relación a los usuarios que dependen de su propia experiencia previa o de la recomendación de un usuario anterior como referencia para futuras compras del mismo producto o de productos similares vendidos bajo la misma marca. Asimismo, es probable que los sistemas de IA sean capaces de captar y procesar las sutiles diferencias entre los distintos productos ofrecidos bajo una misma marca. A diferencia de los consumidores, que están limitados por la información que las marcas pueden transmitir, la IA podrá distinguir la calidad y otras características de productos agrupados bajo una misma marca. Esto dará lugar a decisiones de compra más precisas, bien informadas y adaptadas a las necesidades individuales del consumidor.

No obstante, para que estos sistemas de IA reduzcan la importancia de las marcas como indicadores de origen y calidad y, al mismo tiempo, mantengan el bienestar del consumidor, deben tener la capacidad técnica para buscar y detectar productos o servicios que demuestren una calidad y atributos deseables 36. Sin embargo, incluso para un sistema de IA puede no ser siempre posible determinar con precisión los parámetros de calidad u otras características deseadas por los consumidores, lo que podría dar lugar a ofertas o decisiones de compra finales que no se ajusten a las necesidades reales del consumidor. Otras dificultades pueden provenir de cómo se configuren los parámetros técnicos del sistema de IA ya que no todos los criterios utilizados para hacer ofertas estarán necesariamente orientados al bienestar del consumidor 37. Asimismo, los sistemas de IA en plataformas en línea podrían estar diseñados para hacer recomendaciones o compras que beneficien intereses distintos a los del consumidor. Un ejemplo de esto sería una situación en la que un minorista paga a una plataforma para que sus productos sean recomendados o incluso que sean automáticamente pedidos y enviados a los compradores 38. Otro caso podría ser cuando una plataforma prioriza sus propias marcas o las de empresas afiliadas, en lugar de recomendar o seleccionar las marcas de otros minoristas 39.

En este sentido, si este tipo de estrategias de marketing se generalizan en las plataformas minoristas en línea, no solo se reduciría la importancia de las marcas de la Unión Europea como indicadores del origen empresarial y de calidad, sino que también podría afectar negativamente a la transparencia, la competencia en el mercado y al bienestar del consumidor 40. Asimismo, el hecho de que no siempre esté claro por qué una aplicación de IA hace determinadas recomendaciones o pedidos añade aún más complejidad a esta situación. Esto se debe a las propiedades técnicas de la tecnología de IA actual. En el caso de la IA en general y del aprendizaje automático, solo es posible explicar cómo funciona un modelo, pero no por qué se generó un resultado concreto a partir de una entrada determinada 41. El hecho de que la IA actúe como una «caja negra» dificulta la identificación de los criterios que determinan las recomendaciones o compras realizadas en nombre del consumidor, lo cual, a su vez, hace aún más difícil comprender completamente el papel de las marcas desempeñan en estas plataformas en línea y la protección del consumidor 42. No obstante, es preciso tener en cuenta que el consumidor sigue involucrado en el proceso de compra en la etapa relacionada con el consumo del producto y la retroalimentación sobre la experiencia. Es en esta etapa donde la percepción del consumidor sigue siendo clave, incluso si todo el proceso anterior estuvo automatizado por IA, y donde la marca sigue siendo un elemento de confianza que permite verificar la información basada en la propia experiencia del usuario 43.

Por otra parte, cabe señalar que, además de indicar el origen y la calidad de los bienes o servicios, las marcas pueden utilizarse estratégicamente para crear una imagen de marca particular 44. Se acepta, con carácter general, que además de proporcionar información precisa sobre el origen comercial y garantizar la calidad de los bienes o servicios, las marcas también pueden desempeñar funciones accesorias al comunicar a los consumidores ciertos valores 45, experiencias o estilos de vida 46. Así, en el contexto de la Unión Europea, además de las funciones de origen y garantía de calidad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que las marcas poseen funciones adicionales, como la comunicación, la inversión y la publicidad 47. A través de una inversión sustancial en publicidad, los propietarios de marcas pueden educar al público para que asocie su marca con ciertas actitudes o estilos de vida, valores o imágenes 48. Así, con el tiempo, una marca comercial puede adquirir significados que van más allá de las relacionadas con las características del producto o del servicio. Esto permite explorar la fidelidad del consumidor, incentivándolo a tomar decisiones de compra no solo en función del origen o la calidad de los bienes o servicios, sino también basándose en el poder de atracción de la marca.

Debido a que los sistemas de IA son capaces de procesar enormes volúmenes de información sobre las preferencias y necesidades de un consumidor en particular, en el contexto digital, las marcas de la Unión Europea podrían dejar de ser el criterio principal para identificar el producto o servicio adecuado. Sin embargo, cómo y en qué medida este avance en las tecnologías de marketing afectará el papel de las funciones accesorias de la marca parece depender de las capacidades técnicas y los parámetros de la IA implementada por las plataformas de venta en línea. Si los parámetros de un sistema de inteligencia artificial están diseñados para satisfacer los deseos y las necesidades de una persona específica y la principal preferencia de este consumidor es adquirir bienes o servicios con una marca específica, entonces la IA debería estar orientada a lograr este objetivo 49. En este caso, las funciones accesorias de las marcas podrían adquirir una gran relevancia en las plataformas de venta en línea, lo que incentivaría a los titulares de las marcas a invertir más en la reputación y el atractivo de sus marcas 50. En cambio, si los parámetros de la plataforma de venta en línea están diseñados para favorecer los intereses comerciales de sus propios clientes o de la plataforma misma, esto podría reducir significativamente la relevancia de las funciones accesorias de las marcas de la Unión Europea 51.

En cualquier caso, se observa como cuando los dispositivos interconectados impulsados por IA comiencen a tomar decisiones de compra, no interactuarán con las marcas de la misma forma en la que lo hacen los consumidores. En este contexto, las funciones esenciales y accesorias de las marcas no tendrán el mismo efecto. Aunque la IA podrá usar las marcas como un criterio más, no lo hará sobre la base de experiencia personal, como lo hacen los usuarios, sino en función de datos como reseñas, estadísticas o certificaciones 52. Asimismo, una vez que el sistema de IA construya una percepción positiva o negativa sobre ciertos productos bajo una marca, podrá incluir o excluir marcas en sus búsquedas según ese análisis. Gracias al aprendizaje automático, la IA incluso podrá reconocer emociones humanas y responder a ellas, lo que permitirá aprender de las preferencias del usuario según su experiencia con los productos. En este sentido, cabe señalar que, aunque las funciones marcarias no afecten a la IA de la misma manera que lo hacen sobre los consumidores, la IA seguirá interactuando con las marcas al tomar decisiones de compra 53.

III. ELEMENTOS NORMATIVOS PARA RECONFIGURAR EL NUEVO ENTORNO DE COMPRAS AUTOMATIZADAS EN EL ÁMBITO DE LA ECONOMIA DE LAS PLATAFORMAS

Para entender en profundidad el papel de las marcas desempeñan en las plataformas de venta en línea y en el mercado digital y su falta de visibilidad conviene analizar el marco jurídico regulador aplicable al nuevo entorno de compras en el ámbito de la economía de las plataformas. En este contexto, es preciso tener en cuenta, por un lado, el Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales, Reglamento de Servicios Digitales 54, en adelante RSD, que ha introducido obligaciones de diligencia debida para los proveedores de servicios intermediarios con la finalidad de crear un entorno digital seguro y fiable en el que se protejan los derechos de los usuarios. Asimismo, conviene señalar que el Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital, Reglamento de Mercados Digitales 55, en adelante RMD, busca garantizar la competencia leal, la transparencia y la innovación en el mercado digital, especialmente incorporando normas para prevenir que las grandes plataformas digitales, consideradas «guardianes de acceso», abusen de su posición dominante en el mercado 56.

Sin embargo, este paquete legislativo debe analizarse desde una perspectiva más sistemática, teniendo en cuenta directivas y regulaciones previas en materia de derecho del consumidor y de competencia 57. En este sentido, debe tenerse en cuenta, asimismo, la Directiva sobre Cláusulas Contractuales Abusivas 58; la Directiva sobre Publicidad Engañosa y Comparativa 59; la Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales 60; el Reglamento sobre Relaciones entre Plataformas y Empresas 61 y la Directiva Ómnibus 62. Todas estas disposiciones legales vinculan el bienestar de los consumidores y la protección de los comerciantes a un mercado digital seguro y verdaderamente competitivo.

En relación a las disposiciones aplicables a los prestadores de plataformas en línea, el Reglamento de Servicios Digitales impone nuevas obligaciones de transparencia informativa a los prestadores de plataformas en línea. En primer lugar, respecto del diseño de las interfaces en línea el artículo 25.1 del RSD dispone que los prestadores de plataformas en línea no diseñarán, organizarán ni gestionarán sus interfaces en línea de manera que engañen o manipulen a los destinatarios del servicio o de manera que distorsionen u obstaculicen sustancialmente de otro modo la capacidad de los destinatarios de su servicio de tomar decisiones libres e informadas. En efecto, son las plataformas quienes definen el diseño de sus sistemas, incluida la forma en que los signos y las marcas se hacen visibles y las conexiones entre ellas por defecto.

El problema, en este caso, radica en que este precepto está redactado de forma excesivamente amplia. Aunque esta previsión se podría interpretar como una obligación de mostrar o anunciar por defecto toda la gama de productos relacionados con marca relevante, o al menos ofrecerlos en las mismas condiciones que otras opciones, una plataforma podría ocultar esta opción en la configuración o alegar que ya está implementada 63. En este sentido, resulta difícil trazar una línea clara entre lo que constituye un número suficiente o insuficiente de alternativas mostradas en el diseño de las interfaces en línea de las plataformas que permiten realizar compras automatizadas.

En segundo lugar, respecto de la publicidad conductual y la necesidad de incorporar medidas para favorecer la transparencia en las plataformas en línea, el Artículo 26 del RSD exige que las plataformas etiqueten claramente los anuncios y proporcionen información esencial al usuario sobre cada publicidad. Esto incluye la necesidad de que los prestadores de plataformas en línea que presenten anuncios publicitarios en sus interfaces en línea se asegurarán de que, por cada anuncio publicitario concreto presentado a cada destinatario específico, los destinatarios del servicio sean capaces de identificar, de manera clara, concisa e inequívoca y en tiempo real, lo siguiente: (a) que la información es un anuncio publicitario; (b) la persona física o jurídica en cuyo nombre se presenta el anuncio publicitario; (c) la persona física o jurídica que ha pagado por el anuncio publicitario, si es distinta que el anunciante; (d) información significativa acerca de los principales parámetros utilizados para determinar el destinatario a quien se presenta el anuncio publicitario y, en su caso, acerca de cómo cambiar esos parámetros 64. En otras palabras, el usuario debe poder entender por qué está viendo ese anuncio en particular, con detalles sobre los criterios de segmentación utilizados por la plataforma 65, pero no se contempla la posibilidad de que se incluya la publicidad relativa a todas las opciones de marcas disponibles en el ámbito de las compras automatizadas asistidas.

En tercer lugar, conviene tener en cuenta en el análisis de la relevancia que ocupan las marcas en las plataformas en línea en el ámbito del comercio automatizado, los deberes que se imponen a las plataformas en línea en relación con los sistemas de recomendación. En particular, el artículo 27 del RSD dispone que los prestadores de plataformas en línea que utilicen sistemas de recomendación 66 establecerán en sus condiciones generales, utilizando un lenguaje claro y comprensible, los parámetros principales utilizados en sus sistemas de recomendación, así como cualquier opción a disposición de los destinatarios del servicio para modificar o influir en dichos parámetros principales. Asimismo, el artículo 38 del RSD dispone que los prestadores de plataformas en línea de muy gran tamaño que utilicen sistemas de recomendación ofrecerán al menos una opción para cada uno de sus sistemas de recomendación que no se base en la elaboración de perfiles 67.

El problema en este caso es que los «parámetros principales» no están claramente definidos de forma que no se puede precisar si esta obligación alcanza a las plataformas en línea que pueden adoptar compras automatizadas o incorporar sistemas de recomendación en las opciones de compra en línea en favor de unas marcas y ocultando otras opciones a los usuarios del servicio, de forma que se produzca una limitación de opciones respecto de las marcas en las plataformas en línea. Además, aunque se menciona la funcionalidad que permite al usuario modificar fácilmente la configuración del sistema de recomendación, el enfoque se centra en la disponibilidad de la configuración alternativa, no en que esta configuración por defecto sea favorable al consumidor 68.

Por último, conviene observar cómo el artículo 31 del RSD, apartado primero y segundo, exige que las plataformas utilicen el diseño para ayudar a los comerciantes a proporcionar información precontractual a los consumidores, incluida aquella que «identifique» el producto y al comerciante. A pesar de que la disposición menciona expresamente las marcas comerciales, lo hace solo para identificar al comerciante. En este sentido, esta disposición parece estar redactada de forma incorrecta ya que las marcas son signos distintivos que identifican y distinguen los productos o servicios del comerciante 69 y no al comerciante en sí. Tampoco se aclara, en este sentido, si la información desinada a identificar los productos incluye necesariamente la información relativa a los signos distintivos que identifican los productos y los servicios en el mercado. El apartado tercero de este mismo precepto se refiere a las acciones de las plataformas para controlar su entorno y verificar si dicha información ha sido proporcionada por el comerciante, pero no exige que se incluya a las marcas en la comunicación comercial. En este sentido, incluso si se interpretara que la disposición abarca marcas comerciales, la regla solo se refiere a información sobre ciertos productos, sin contemplar la visualización de toda la gama de productos relacionados con una determinada marca en paralelo 70.

En resumen, no puede deducirse de las disposiciones del Reglamento de Servicios Digitales se desprenda la obligatoriedad de las marketplaces a hacer que sus asistentes de voz anuncien por defecto tantas opciones relacionadas con las marcas como el consumidor desee, ni que requieran que los sistemas de recomendación o asistentes virtuales que adoptan las decisiones utilizando sistemas de inteligencia artificial, tengan en cuenta todas las marcas disponibles entre las opciones de compra. Aspectos importantes propios de la nueva arquitectura de compras, como los «parámetros principales» y las opciones predeterminadas, siguen siendo decididos por los actores digitales, aunque ahora deben proporcionar más información al usuario respecto del cumplimiento de los deberes de transparencia. Sin embargo, esta información adicional resulta claramente insuficiente, lo que ha replanteado la necesidad de incluir nuevas disposiciones que afecten al diseño de los parámetros de los sistemas de inteligencia artificial para que dichos sistemas estén diseñados para satisfacer los deseos y las necesidades de los consumidores y los titulares de las marcas con la finalidad de compensar la vulnerabilidad que los empresarios experimentan en las compras automatizadas que se desarrollan en el ámbito de la economía de las plataformas.

En este sentido, podría ser conveniente que el Reglamento de Servicios Digitales incluyera una lista de patrones oscuros específicos o prácticas relacionadas con «nudges» o empujones 71, al igual que lo hace la Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales respecto a las prácticas desleales, e incluso que incluyera los supuestos específicamente relacionados con la protección de las marcas para dotar al sistema de mayor transparencia en beneficio del consumidor en el ámbito de las compras automatizadas. Además, con respecto al debate sobre las alternativas en el derecho marcario, las disposiciones sobre la responsabilidad de los intermediarios, así como las obligaciones de transparencia en relación con la publicidad, deben interpretarse incorporando la idea de que vincular diferentes marcas de manera neutral no constituye una infracción, sino una nueva arquitectura de elección 72. Subrayar la necesidad de anunciar la diversidad de ofertas a los consumidores resulta clave en este contexto para garantizar la transparencia y la competencia en el mercado digital 73. Este enfoque podría considerarse incluso esencial en un contexto donde resulta preciso garantizar la protección de la autonomía humana y la capacidad de elección del consumidor en favor de la transparencia para garantizar que las herramientas de IA/ML sigan siendo confiables 74.

Las medidas que el Reglamento de Servicios Digitales contempla la necesidad de que las disposiciones sobre los deberes de transparencia informativa deben ser complementados con otras disposiciones que se refieren al cumplimiento de este deber en el ordenamiento jurídico 75. En particular, resulta pertinente mencionar que la reciente Directiva (UE) 2019/2161, conocida como Directiva Ómnibus, ha modificado la Directiva 2005/29/CE sobre las prácticas comerciales desleales con la finalidad de modernizar la protección del consumidor en la Unión Europea, fortaleciendo, en particular, los derechos y la transparencia en el comercio minorista y electrónico. En este sentido, se ha incluido el artículo 7 de la DPCD relativo a las omisiones engañosas un apartado 4 bis que dispone la necesidad de que cuando se ofrezca a los consumidores la posibilidad de buscar productos ofrecidos por distintos comerciantes o consumidores sobre la base de una consulta en forma de palabra clave, expresión u otro tipo de dato introducido, se considerará esencial facilitar, en una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente accesible desde la página en la que se presenten los resultados de la búsqueda, información general relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación de los productos presentados al consumidor como resultado de la búsqueda y la importancia relativa de dichos parámetros frente a otros.

Asimismo, como consecuencia de esta misma reforma se ha modificado el anexo I de la Directiva 2005/29/CE sobre sobre las prácticas comerciales desleales relativo a las prácticas comerciales que se consideran desleales en cualquier circunstancia. Dicha reforma se ha llevado a cabo para incorporar el apartado 11 bis, con la finalidad de incluir como conducta desleal la conducta consistente en «proporcionar resultados de búsqueda en respuesta a una consulta de búsqueda en línea de un consumidor sin revelar claramente ningún anuncio pago o pago específico para lograr una clasificación más alta de los productos dentro de los resultados de búsqueda». La incorporación de este precepto en el contexto de la economía de las plataformas adquiere especial relevancia en los casos en los que los parámetros del asistente virtual que adopta las decisiones de compra de forma automatizada están diseñados con la intención de priorizar los intereses comerciales de sus propios clientes o de la propia plataforma en lugar de satisfacer los intereses de protección de los consumidores.

Por otro lado, el Reglamento de Mercados Digitales incorpora, asimismo, la regulación de las configuraciones predeterminadas e, incluso, contempla la introducción de mecanismos previos y de aceptación voluntaria dirigidos a la protección del consumidor en el mercado digital. Entre los aspectos positivos de esta regulación destacan las disposiciones que contemplan un «estándar mínimo de elección», «estándares de neutralidad en la arquitectura de elección» y una «arquitectura de elección no sesgada que evite efectos de patrones oscuros» 76. Una de las disposiciones que están más relacionadas con el fortalecimiento del papel que las marcas desempeñan en el ámbito de las plataformas que incorporan asistentes para realizar compras automatizadas está relacionada con la obligación de que el guardián de acceso o el gatekeeper permita a los usuarios finales cambiar fácilmente la configuración predeterminada del asistente virtual que los dirige a productos o servicios del propio gatekeeper, incluyendo la posibilidad de solicitarles al primer uso del asistente que elijan uno de una lista de proveedores 77. No obstante, aunque la incorporación de este precepto merece una valoración positiva, se cuestiona su aplicabilidad para garantizar que las configuraciones predeterminadas proporcionen a los consumidores una amplia gama de productos con marca o que se muestren todas las marcas disponibles en el caso de la utilización de asistentes para la realización de compras automatizadas 78.

Para concluir, se puede señalar que el nuevo marco legal existente regulador de la economía de las plataformas aún no ha incorporado disposiciones especificas enfocadas a garantizar la protección de los titulares de las marcas y de los consumidores frente a las interferencias que el diseño de los sistemas de inteligencia artificial puede provocar en su toma de decisiones desde el inicio. En este sentido, se ha señalado la falta de disposiciones específicas en el Reglamento de Servicios Digitales y en el Reglamento de Mercados Digitales para abordar la vulnerabilidad digital o asimetría digital como fenómeno estructural 79. En este sentido, se ha subrayado la necesidad de incorporar nuevas medidas de protección del consumidor frente a los sistemas que puedan conducir a situaciones de manipulación conductual en el entorno digital.

Tampoco se contemplan estas medidas en el Reglamento de Inteligencia Artificial 80. A pesar de que esta norma incorpora previsiones que prohíben la utilización de determinados sistemas de IA, incluidos aquellos que usen técnicas subliminales para distorsionar el comportamiento de las personas, y regula el comportamiento de los sistemas de alto riesgo, para evitar los riesgos derivados de su utilización para la contratación de personal o evaluación de solvencia 81, el nivel de protección ofrecido a los consumidores es muy bajo 82. Es interesante destacar que una de las preocupaciones que genera esta normativa que no aborda medidas de protección para los consumidores frente al uso de sistemas que incorporan técnicas no subliminales pero que también distorsionan el comportamiento de las personas, tal y como puede suceder en el caso del uso de sistemas de recomendación conductual que generen efectos negativos respecto de la toma de decisiones de los usuarios o limiten su capacidad de elección, lo que, como hemos señalado, afecta a la función que cumplen las marcas en las plataformas en línea en el ámbito del comercio automatizado y la protección del consumidor cuando las decisiones de compra se adopten por dispositivos interconectados impulsados por sistemas de IA.

IV. CONCLUSIÓN

Este artículo analiza las posibles implicaciones de la aplicación de la inteligencia artificial en las plataformas de venta minorista en línea y su influencia sobre las marcas de la Unión Europea, teniendo en cuenta las funciones que desempeñan en este entorno digital. Gracias al análisis de las directrices del derecho de marcas de la Unión Europea vinculado a las funciones que las marcas desempeñan en el mercado, se llega a la conclusión de que la influencia de la IA sobre las funciones indicadora del de origen y la calidad puede diferir respecto a su efecto sobre las funciones accesorias de las marcas en el contexto digital. Asimismo, en cierta medida, esta influencia puede variar según los parámetros bajo los cuales el funcionamiento de la IA esté configurado. En este sentido, si esta tecnología se implementa de forma transparente y segura, la IA puede ayudar a ofrecer al consumidor productos y servicios que realmente se ajusten a sus necesidades en términos de calidad y otras características. En cambio, si los parámetros del sistema de IA no están orientados al bienestar del consumidor, sino que buscan favorecer los intereses comerciales de la plataforma o de terceros, las ofertas podrían basarse en la explotación de las vulnerabilidades del consumidor, induciéndolo a decisiones que no necesariamente satisfacen sus necesidades reales.

Al analizar el marco jurídico regulador aplicable en la Unión Europea al nuevo entorno de compras en el ámbito de la economía de las plataformas se observa como las nuevas obligaciones sobre transparencia exigibles a las plataformas en línea no deberían limitarse únicamente a la cuestión de la información al consumidor y su empoderamiento. Para diseñar un marco regulatorio capaz de contrarrestar los efectos de falta de transparencia en el ámbito de las compras automatizadas, es aconsejable incorporar otras medidas que hagan visibles para el consumidor los efectos beneficiosos de la adopción de la toma de decisiones de compra o de sistemas de recomendación personalizada impulsada por sistemas de inteligencia artificial. A pesar de que, con carácter general, se puede considerar que el legislador de la Unión Europea ha logrado desarrollar normas dirigidas a regular la economía de plataformas en el contexto digital, es preciso considerar la posibilidad de incluir determinadas previsiones en la arquitectura de compras del contexto digital que fortalezcan la visibilidad de las marcas en el ámbito de las compras automatizadas realizadas por asistentes que utilizan sistemas propios de inteligencia artificial para proteger al consumidor y fomentar la seguridad y la confianza en el mercado digital.

V. BIBLIOGRAFÍA

Batty, Rob (2021), «Trade Mark Infringement and Artificial Intelligence», New Zealand Business Law Quarterly. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3978248 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3978248.

Cauffman, Caroline; Goanta, Catalina (2021), «A New Order: The Digital Services Act and Consumer Protection», European Journal of Risk Regulation, Volume 12, Issue 4, December 2021, pp. 758 – 774. DOI: https://doi.org/10.1017/err.2021.8.

Curtis, Lee; Platts, Rachel (2017), «AI is coming and it will change trademark law», Managing IP, 8 December 2017, págs. 9-13. Disponible en: https://www.hgf.com/wp-content/uploads/2020/07/09-13-AI.pdf.

Drexl, Josef; Hilty, Reto; Beneke, Francisco; Desaunettes-Barbero, Luc; Finck, Michèle; Globocnik, Jure; Gonzalez Otero, Begoña; Hoffmann, Jörg; Hollander, Leonard; Kim, Daria; Richter, Heiko; Scheuerer, Stefan; Slowinski, Peter R; Thonemann, Jannick (2019) «Technical Aspects of Artificial Intelligence: An Understanding from an Intellectual Property Law Perspective», Max Planck Institute for Innovation & Competition Research Paper, No. 19-13. Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=3465577 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3465577.

Fernández-Novoa, Carlos.; Otero Lastres, José Manuel; Botana Agra, Manuel (2017), Manual de la Propiedad Industrial, Marcial Pons, Madrid.

Gallego Sánchez, Esperanza; Fernández Pérez, Nuria (2024), Derecho Mercantil. Primera parte 8ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia.

Gangjee, Dev S., (2022), «A Quotidian Revolution: Artificial Intelligence and Trade Mark Law» Forthcoming in Ryan Abbott (ed), Research Handbook on Intellectual Property and Artificial Intelligence, Edward Elgar. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=4081317 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4081317.

Grochowski, Mateusz; Jabłonowska, Agnieszka; Lagioia, Francesca; Sartor, Giovanni (2021), «Algorithmic Transparency and Explainability for EU Consumer Protection: Unwrapping the Regulatory Premises». Critical Analysis of Law (CAL), Vol. 8, No. 1, págs. 43-63, April 2021, Max Planck Private Law Research Paper No. 21/7. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3826415.

Grynberg, Michael, (2020), «AI and the “Death of Trademark», Ky. L.J. 108 (2019-2020), págs. 199-238. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3626674.

Helberger, Natali; Micklitz Hans-W, Rott, Peter (2021) «The regulatory gap: consumer protection in the digital economy», BEUC. Disponible en: beuc-x-2021-116_the_regulatory_gap-

Kur, Annete; Stenfleben, Martin (2017), European Trade Mark Law, A Commentary; Oxford University Press, Oxford.

Kur, Annette (2016) «Brand Symbols, the Consumer, and the Internet» en S. Frankel, D. Gervais (eds.), Intellectual Property and the Regulation of the Internet, Wellington, Victoria University Press, 2017, págs. 149-169; Max Planck Institute for Innovation & Competition Research, Paper No. 16-01. Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2721740 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2721740.

— (2019), «Trademark Functions in European Union Law - Also Containing a Comment on CJEU case C-129/17, Mitsubishi v. Duma», Max Planck Institute for Innovation & Competition Research, Paper No. 19-06. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3425839 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3425839.

Mari, Alex; Algesheimer, René (2021), «AI-based voice assistants for digital marketing. Preparing for voice marketing and commerce», Contemporary Issues in Digital Marketing, Routledge, págs. 72-82. DOI: 10.4324/9781003093909-9.

Moerland, Anke; Kafrouni, Christie (2021) «Online Shopping with Artificial Intelligence: What Role to play for Trade Marks?» (October 14, 2021). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3942770 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3942770.

Randakevičiūtė, Jurgita (2020), «The Role of Trademarks on Online Retail Platforms: EU Trademark Law Perspective», GRUR International, Volume 70, Issue 7, July 2021, págs. 633–643, https://doi.org/10.1093/grurint/ikab010. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3814722.

Roy, Alpana; Marsoof, Althaf (2024), «Removing the Human from Trademark Law» IIC 55, págs. 727–761. https://doi.org/10.1007/s40319-024-01466-4.

Senftleben, Martin, (2021), «Trademark Law, AI-Driven Behavioural Advertising and the Digital Services Act – Towards Source and Parameter Transparency for Consumers, Brand Owners and Competitors» en Ryan Abbott (ed.), Research Handbook on Intellectual Property and Artificial Intelligence, Cheltenham: Edward Elgar 2022, págs. 309-324. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3947739 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3947739.

Sevastianova, Vera. N. (2023), «Trademarks in the Age of Automated Commerce: Consumer Choice and Autonomy», IIC 54, págs. 1561–1589. https://doi.org/10.1007/s40319-023-01402-y. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=4661871.

---

1. * Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Alicante. Dirección de correo electrónico: altea.asensi@ua.es.

   Fecha de recepción: 31 de marzo de 2025 // Fecha de aceptación: 5 de mayo de 2025

2. 1 Drexl (2019), pág. 12.

3. 2 Curtis; Platts (2017), pág. 9.

4. 3 Sevastianova (2023), pág. 1562.

5. 4 Mari; Algesheimer (2021), pág. 72.

6. 5 Senftleben (2021), pág. 3.

7. 6 Kur (2016), pág. 2.

8. 7 Batty (2021), pág. 2.

9. 8 Randakevičiūtė (2020), pág. 633

10. 9 Grynberg (2019), pág. 200.

11. 10 Roy; Marsoof (2024), pág.728.

12. 11 Curtis; Platts (2017), pág. 9.

13. 12 Randakevičiūtė (2020), pág. 634.

14. 13 Curtis and Platts (2019), pág.12.

15. 14 Moerland; Kafrouni (2021), pág. 1.

16. 15 Grochowski; Jabłonowska; Lagioia; Sartor (2021); pág. 45.

17. 16 Randakevičiūtė(2020), pág. 638.

18. 17 Randakevičiūtė(2020), pág. 639.

19. 18 Roy; Marsoof (2024), pág.731.

20. 19 Kur; Stenfleben (2017), pág. 3.

21. 20 Randakevičiūtė(2020), pág. 639.

22. 21 Sevastianova (2023), pág, 1570.

23. 22 Kur; Stenfleben (2017), pág. 4.

24. 23 Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de 2017 sobre la marca de la Unión Europea [2017] DO L154/1 (RMUE), Considerando 11; Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2015 para aproximar las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas [2015] DO L336 (EUTMD), Considerando 16.

25. 24 Art. 4 (a) RMUE; Art. 3 (a) DMUE.

26. 25 Moerland; Kafrouni (2021), pág. 7.

27. 26 STJUE de 17 de octubre de 1990, Asunto C-10/89, SA CNL-SUCAL NV contra HAG GF AG, ECLI:EU:C:1990:359, párr. 13; STJUE de 12 de noviembre de 2002, Asunto C-206/01, Arsenal Football Club plc contra Matthew Reed, ECLI:EU:C:2002:651, párr. 48.

28. 27 Randakevičiūtė(2020), pág. 639.

29. 28 Kur; Stenfleben (2017), pág. 6.

30. 29 Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas [2015] DO L 336, Considerando 8.

31. 30 Grochowski; Jabłonowska; Lagioia; Sartor (2021); pág. 45.

32. 31 Grynberg (2019), pág. 210.

33. 32 Randakevičiūtė(2020), pág. 640

34. 33 Roy; Marsoof (2024), pág.739.

35. 34 Randakevičiūtė(2020), pág. 641

36. 35 Roy; Marsoof (2024), pág.741.

37. 36 Randakevičiūtė(2020), pág. 641.

38. 37 Grynberg (2019), pág. 220.

39. 38 Curtis; Platts (2017), pág. 11.

40. 39 Grynberg (2019), pág. 231.

41. 40 Randakevičiūtė(2020), pág. 641.

42. 41 Drexl (2019), pág. 11.

43. 42 Grynberg (2019), pág. 230.

44. 43 Moerland; Kafrouni (2021), pág. 5.

45. 44 Randakevičiūtė(2020), pág. 636.

46. 45 Kur (2016), pág. 2.

47. 46 Randakevičiūtė(2020), pág. 636

48. 47 STJUE de 18 de junio de 2009, Asunto C-487/07, L’Oréal SA, Lancôme parfums et beauté & Cie SNC y Laboratoire Garnier & Cie contra Bellure NV, Malaika Investments Ltd y Starion International Ltd., ECLI:EU:C:2009:378, párr. 58.; STJUE de 23 de marzo de 2010, Asuntos acumulados C-236/08 a C-238/08, Google France SARL y Google Inc. contra Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), Google France SARL contra Viaticum SA y Luteciel SARL (C-237/08) y Google France SARL contra Centre national de recherche en relations humaines (CNRRH) SARL y otros (C-238/08), ECLI:EU:C:2010:159, párr. 77.

49. 48 Moerland; Kafrouni (2021), pág. 7.

50. 49 Grynberg (2019), pág. 220.

51. 50 Randakevičiūtė(2020), pág. 642.

52. 51 Grynberg (2019), pág. 230.

53. 52 Roy; Marsoof (2024), pág.741.

54. 53 Moerland; Kafrouni (2021), pág. 11.

55. 54 Reglamento (UE) 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales). DO L 277 de 27.10.2022, p. 1–102.

56. 55 Reglamento (UE) 2022/1925 del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de septiembre de 2022 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital y por el que se modifican las Directivas (UE) 2019/1937 y (UE) 2020/1828 (Reglamento de Mercados Digitales). DO L 265 de 12.10.2022, p. 1–66.

57. 56 Sevastianova (2023), pág. 1580.

58. 57 Cauffman; Goanta (2021), pág. 760.

59. 58 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. DO L 95 de 21.4.1993.

60. 59 Directiva 2006/114/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre publicidad engañosa y publicidad comparative. DO L 376 de 27.12.2006, p. 21–27

61. 60 Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo. DO L 149 de 11.6.2005, p. 22–39.

62. 61 Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre el fomento de la equidad y la transparencia para los usuarios profesionales de servicios de intermediación en línea. DO L 186 de 11.7.2019, p. 57–79.

63. 62 Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de noviembre de 2019 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión. DO L 328 de 18.12.2019, p. 7–28.

64. 63 Sevastianova (2023), pág. 1580.

65. 64 Art. 26.1. RSD

66. 65 En este sentido, el Considerando 68 DSA aclara que los consumidores deben recibir no solo información sobre los principales parámetros usados para dirigir los anuncios, sino también «explicaciones significativas de la lógica utilizada para ese fin, incluida aquella basada en el perfilado».

67. 66 Art. 3.s) RSD define el sistema de recomendación como “un sistema total o parcialmente automatizado y utilizado por una plataforma en línea para proponer en su interfaz en línea información específica para los destinatarios del servicio o priorizar dicha información, también como consecuencia de una búsqueda iniciada por el destinatario del servicio, o que determine de otro modo el orden relativo o la relevancia de la información presentada.

68. 67 Art.4.4 del Reglamento (UE) 2016/679.

69. 68 Sevastianova (2023), pág. 1580.

70. 69 Considerando 11 y el Artículo 4 del EUTMR

71. 70 Sevastianova (2023), pág. 1580.

72. 71 Considerando 67 RSD

73. 72 Sevastianova (2023), pág. 1582.

74. 73 Arts. 26 y 39 RSD.

75. 74 Senftleben (2021), pág. 3.

76. 75 Considerando 10 RSD y art. 25 RSD.

77. 76 Arts. 5, 6 y 7 del RMD.

78. 77 Art. 6.3 RMD.

79. 78 Helberger (2021), pág.29.

80. 79 Sevastianova (2023), pág. 1583.

81. 80 Reglamento (UE) 2024/1689 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial y por el que se modifican los Reglamentos (CE) n.° 300/2008, (UE) n.° 167/2013, (UE) n.° 168/2013, (UE) 2018/858, (UE) 2018/1139 y (UE) 2019/2144 y las Directivas 2014/90/UE, (UE) 2016/797 y (UE) 2020/1828.

82. 81 Art. 5 RIA.

83. 82 Helberger et al. (2021b), pp. 29, 32.