Actas de Derecho Industrial
Sección: Doctrina
45 (2025): 63-84
Madrid, 2025
DOI:10.37417/ADI/45_2025_102
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Jesús Caravaca Aguilar
ISSN: 1139-3289
LA CONSIDERACIÓN DE LA SEMANA SANTA COMO FOLCLORE Y SU PROTECCIÓN
THE QUALIFICATION OF HOLY WEEK AS FOLKLORIC HERITAGE AND THE FRAMEWORK FOR ITS PROTECTION
Jesús Caravaca Aguilar*
RESUMEN
En el presente artículo, aprovechando que no existen precedentes jurídicos en la materia, pretendemos, utilizando la legislación sobre propiedad intelectual, así como la visión doctrinal en la materia, elevar y/o concretar los requisitos para considerar un fenómeno antropológico —la Semana Santa— como folclore para, una vez superados dichos requisitos, dotar a algunas de las prácticas tradicionales que forman parte de dicho folclore de una cierta protección mediante su catalogación como obra. No se trata de valorar, individualmente, cada manifestación de la Semana Santa para dilucidar su protección o no, sino de asegurar que algunas de sus realidades más peculiares puedan llegar a ser catalogadas como obras modulando los requisitos tradicionales sobre la protección que otorga la propiedad intelectual.
Palabras clave: folclore, propiedad intelectual, religiosidad popular.
ABSTRACT
The following study, since there are no legal precedents on the subject, intends to, using current law on intellectual property, as well as public domain dogmatic vision on subject, specify and/or lighten requisites to treat an anthropological phenomenom —Spanish Holy Week— as folklore so, once overcome those requisites, come up with some form of protection to certain traditions related to this folklore throughout it’s cataloguing as intlellectual work. It’s not about concluding, one by one, each Holy Week feature to conduct its potential intellectual-poperty-related material, but to ensure some of its most unique demonstrations could be collected as artwork under traditional basics of intellectual property protection.
Keywords: folklore, intellectual property, popular religiosity.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. — II. PROTECCIÓN DE LA SEMANA SANTA COMO FOLCLORE DESDE LA TUTELA SUI GENERIS. — 1. Antecedentes, Derecho comparado. — 2. Aplicación de la categoría de folclore a la Semana Santa. — III. LA PROTECCIÓN DE LAS CREACIONES INTELECTUALES O EXPRESIONES ARTÍSTICAS RELACIONADAS CON LA SEMANA SANTA. — 1. Revisión de los requisitos de la obra en el caso de las manifestaciones del folclore de la Semana Santa. — 2. Particularidades del folclore de la Semana Santa española: casos grises. — 2.1. El concepto de creación en las manifestaciones folclóricas de la Semana Santa — 2.2. Originalidad en las manifestaciones de la Semana Santa española. Tipos de originalidad — 2.3. Exteriorización en las expresiones folclóricas de la Semana Santa — 2.4. La visión de la autoría en las manifestaciones tradicionales de la Semana Santa. — IV. REFLEXIÓN FINAL. — V. BIBLIOGRAFÍA.
CONTENTS: I. INTRODUCTION. — II. LEGAL PROTECTION OF HOLY WEEK AS FOLKLORE UNDER A SUI GENERIS REGIME. — 1. Preliminary considerations and comparative legal analysis. — 2. Qualification of Holy Week manifestations within the legal concept of folklore. — III. THE LEGAL FRAMEWORK FOR THE PROTECTION OF INTELLECTUAL CREATIONS AND ARTISTIC EXPRESSIONS ASSOCIATED WITH HOLY WEEK. — 1. Assessment of the legal requirements for qualifying folkloric manifestations of Holy Week as protectable works. — 2. Distinctive features of Spanish Holy Week folklore: legally ambiguous cases. — 2.1. The concept of creation within the context of folkloric manifestations of Holy Week — 2.2. The requirement of originality in Spanish Holy Week manifestations: categories and degrees of originality — 2.3. The requirement of fixation in folkloric expressions of Holy Week — 2.4. The legal construction of authorship in traditional Holy Week manifestations. — IV. CONCLUSIONS — V. BIBLIOGRAPHY.
I. INTRODUCCIÓN
El folclore, vinculado a la identidad cultural y la protección del patrimonio, desempeña un papel fundamental en España, especialmente en el ámbito religioso. La Semana Santa en general actúa como pretexto para el nacimiento de numerosas expresiones folclóricas, tales como obras musicales, plásticas, e incluso ritos y tradiciones, que abarrotan las calles durante los días de celebraciones, y cuyo encaje en cuanto a su protección jurídica ha sido objeto de debate, llegando incluso a plantearse en sede parlamentaria la catalogación como Bien de Interés Cultural de la música cofrade. El presente estudio pivotará entre la protección de las prácticas tradicionales incardinables en la Semana Santa en general frente a su apropiación por parte de terceros y la protección por el derecho de autor y derechos afines de nuevas manifestaciones creativas, artísticas o producciones de la industria enraizadas en su folclore.
II. PROTECCIÓN DE LA SEMANA SANTA COMO FOLCLORE DESDE LA TUTELA SUI GENERIS
1. Antecedentes, Derecho Comparado
El Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas de 1886 supone el germen de la protección y consideración de lo que entendemos hoy en día como folclore. Así lo asegura algún sector de la doctrina, tomando el artículo 15.4 de las Actas de Estocolmo (1967) y París (1971), para referirse a algunas de sus características esenciales y reconocer que toda aquella obra carente de autor presenta un mayor grado de vulnerabilidad que cualquier otra que no reúna esta condición. Resulta reseñable aquí la vanguardia del Derecho Comparado, ya que los más cristalinos ejemplos de legislaciones comprometidas con la comunidad y la protección del folclore que emana de ella los podemos encontrar en países tales como México 1, Brasil 2, Chile 3, Panamá 4 o Venezuela 5.
Es cierto que en la sociedad española existe una fuerte corriente intelectual y artística cuyo origen proviene de la tradición que rodea a la Semana Santa. Sin embargo, los protagonistas de esta realidad no constituyen un pueblo diferente a la sociedad en general cuyo origen es menester preservar. Es decir, la comunidad local que forma parte de la Semana Santa española forma parte de la sociedad general y, aunque cuente con un profundo sentimiento de pertenencia, no vive y convive de espaldas al resto de la sociedad que no comparte sus tradiciones. Por ello, la cuestión torna no en la consideración del pueblo indígena como merecedor de consideración y protección —lo cual, aunque meritorio, carece de aplicación aquí—, sino en la observancia de si una comunidad como la de carácter cofrade cuenta con el suficiente peso y diferenciación como para ser considerada, en su conjunto, como pueblo con el suficiente arraigo como para tener en consideración sus tradiciones desde el punto de vista de la Propiedad Intelectual.
La OMPI equipara lo indígena a toda aquella comunidad de carácter local, con el objetivo último de huir del dominio público e impedir así que este tipo de realidades pueda ser menoscabada por terceros. Aquella, junto con la UNESCO, se han encargado de llevar a cabo fórmulas 6 para, al menos, definir con carácter sui generis el modelo de protección del folclore del que pudieran partir el resto de las legislaciones. Es de relevancia hacer mención del artículo 2 de las Disposiciones Tipo, en el que define como expresiones del folklore a las producciones integradas por elementos característicos del patrimonio artístico tradicional desarrollado por una comunidad de (nombre del país), o por individuos que reflejen las expectativas artísticas tradiciones de esa comunidad. Bajo nuestro criterio, del análisis de la definición se vislumbran dos matices:
Por un lado, el artículo, a pesar de ser de 1982, ya reconoce la posibilidad de que el folclore pueda ser atribuible a una comunidad general, y no a individuos concretos; es decir, no se trata de que la expresión de una práctica folclórica por parte de un individuo sea protegible, sino que, el ámbito de protección incluye la práctica prolongada en el tiempo de determinadas costumbres y tradiciones por parte de una sociedad entendida como colectivo. Por otro lado, el artículo se encuentra dividido en dos realidades: la primera, compuesta por expresiones verbales, musicales y corporales del folclore, cuya consideración no necesita de estar fijada en un soporte para ser entendida como expresión; la segunda, las expresiones del folclore en sí, es decir, aquellos tangibles per se, como obras de arte popular (dibujos, pinturas, tallas, esculturas, instrumentos musicales, etc.).
A nivel internacional, la 25ª sesión de la Conferencia General de la UNESCO de 1989 dio lugar a una Recomendación sobre la salvaguardia de la cultura tradicional y popular 7. En el año 2001, se crea el Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore de la OMPI, cuyas intervenciones acaban materializándose en documentos de trabajo sobre los que los distintos Estados miembros actúan. Destaca la WIPO/GRTKF/IC/47/15 8 que, aunque sin valor vinculante, por primera vez, resumía el estado de la cuestión en estos términos.
Sostiene alguna corriente doctrinal que, la principal dificultad que ha encontrado este tipo de iniciativas ha sido el ámbito objetivo de la tutela. Las distintas legislaciones sobre protección del folclore desde el prisma de los derechos de autor de los países que forman parte de la OMPI oscilan desde sistemas que definen bien qué se protege y sobre qué colectivo recae la protección, hasta modelos más laxos con menciones superfluas a las creaciones literarias, artísticas y científicas que provienen del folclore, pero sin dar ningún detalle más. Quizá, la ambivalencia en la legislación de los distintos países de la OMPI dependerá de si el folclore, en sus respectivas naciones, cuenta con un interés económico. Si, verdaderamente, la cultura tradicional del país en cuestión se limita a colectivos residuales que elaboran obras cuya protección puede ser meramente testimonial mediante someras menciones en los textos legales a afectos de puro reconocimiento de su existencia, la regulación será laxa. En cambio, si la actividad tradicional que proviene del folclore cuenta con la suficiente importancia como para contar con interés económico y que, por tanto, sus protagonistas deban de contar con cierto grado de garantía de protección, la legislación será más rígida. En el caso de la Semana Santa española, debido a la importancia económica con que cuenta la misma, el tratamiento de la cuestión deberá distanciarse de la mera superficialidad.
2. Aplicación de la categoría de folclore a la Semana Santa
Destacamos la definición 9 adoptada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en el proyecto de Disposiciones para su protección. Allí se asocia el folclore con los conocimientos y la cultura tradicional. Además, la definición es lo suficientemente amplia como para incluir elementos tales como expresiones musicales, pinturas, tallas y esculturas, cuya tutela se halla con menores dificultades que aquella que se pretenda encontrar en otros fenómenos más amplios, y cuya autoría resulta más opaca, como es el caso de ceremonias y rituales. Es por ello por lo que, ut supra, hemos señalado que el folclore puede utilizarse, bien como fuente de creación de elementos cuya protección resulta clara a ojos de la legislación sobre propiedad intelectual, bien como concepto que engloba elementos intangibles, cuya protección merece ser, cuanto menos, considerada, y que la propia OMPI no exige su fijación en un soporte duradero. En cualquier caso, dicho organismo sí que menciona tres requisitos 10 indispensables a la hora de considerar si un fenómeno puede ser catalogado como folclore, a saber: la actividad intelectiva y creativa, la identidad cultural y la repetición y el mantenimiento de esta actividad durante un período prolongado de tiempo y por una comunidad amplia.
La Semana Santa de España recoge los elementos vertidos hasta este punto por las resoluciones, ya que aglutina tangibles cuya protección desde la propiedad intelectual resulta cristalina, pero, además, son muchos los momentos y/o situaciones los que se producen durante la fiesta, y que corresponden más a ceremonias y/o ritos que a otros aspectos. Y, sobre esto, el máximo organismo 11 de protección de la Propiedad Intelectual entiende que ha de existir consideración en cuanto a su existencia de cara a su protección.
Lo que se protege son las expresiones de dichos rituales. En este sentido, afirma algún sector de la doctrina 12 que las características básicas del folclore son el origen remoto, así como el arraigo en la comunidad; por otro lado, otra versión doctrinal 13, lo denomina cultura popular tradicional, entendiendo que el principal rasgo que debe incluir el fenómeno tradicional es que, ante todo, sea cultura. El folclore es, quizás, un fenómeno algo más localista, ya que no es tanto la fiesta en sí, sino la manera de entenderla o vivirla. Y, quizá, la Semana Santa del pueblo equis puede ser lo suficientemente distinta a la del pueblo que se encuentra a unos kilómetros como para considerar folclore a ambas. Por ello, convendría añadir el rasgo local al concepto que esboza la doctrina.
El artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual establece que el hecho generador para dotar de una cierta protección al autor de una obra es una creación literaria, artística y científica. Quizá, la solución radique en añadir una nueva categoría a este artículo, añadiendo el folclore como un hecho generador en sí. No obstante, se trata de propósito iluso, ya que el concepto folclore debe funcionar como una puerta de entrada para otros acontecimientos culturales que, en el futuro, puedan contar con envergadura como para entrar a formar parte de dicha categoría. En el momento en que se trate de acotar, el concepto muere y deja de tener sentido 14.
III. LA PROTECCIÓN DE LAS CREACIONES INTELECTUALES O EXPRESIONES ARTÍSTICAS RELACIONADAS CON LA SEMANA SANTA
1. Revisión de los requisitos de la obra en el caso de las manifestaciones del folclore de la Semana Santa
El artículo 2.1 del Convenio de Berna nos otorga un marco bastante evidente como para afirmar que la obra cofrade se encuentra protegida desde el punto de vista de la Propiedad Intelectual, ya que se sirve del término «obras literarias y artísticas», lo que permite la entrada de innumerables realidades. Destacan términos tales como las obras dramáticas o dramático-musicales, concepto que encaja en la noción que podemos obtener con la visión de una procesión de Semana Santa en la calle. El otro eje sobre el que pivota la cuestión es el listado del artículo 10 de la LPI, que nombra una serie de elementos que pueden ser objeto de protección. Huelga decir que se trata de un listado numerus apertus 15. No está en entredicho si las distintas manifestaciones folclóricas de la Semana Santa española se encuentran protegidas, pues la respuesta es afirmativa, sino en si, gracias a sus particularidades y rentabilidad económica, pudiéramos encontrarnos ante una interpretación voluble de los criterios básicos sobre la protección que brinda la propiedad intelectual. Lo que ocurre en el ámbito de la fenomenología tradicional que se da en la Semana Santa española es que se producen, bajo nuestro criterio, una serie de manifestaciones que nos hace preguntarnos si, para esta casuística concreta, es posible una reinterpretación del término de originalidad, entre otros, o, más bien, la posibilidad de que, en caso de que se dieran una serie de condiciones, pudiera operar una especie de originalidad automática, sin entrar a debatir, individualmente, si una obra escultórica, una ceremonia, un rito o una obra dramático-musical proveniente del folclore cuenta con la suficiente originalidad como para situarse en equivalencia con otras obras intelectuales nuevas cuya cuestión sobre su originalidad es más transparente 16.
Así, la coexistencia con obras intelectuales contemporáneas, cuya consideración quizá sea más sencilla, puede crear situaciones de desigualdad con respecto a la innumerable cantidad de obras existentes y provenientes del folclore que no son contemporáneas, sino que han ido creándose durante varios siglos y practicado por la comunidad. La existencia de obras escultóricas, pictóricas, musicales, así como su representación, filmación, etc., en la Semana Santa, dan lugar a escenarios de, a priori, fácil interpretación, pues se trata de creaciones contemporáneas que beben del folclore de la Semana Santa y sirven de inspiración a sus autores. No obstante, existirán casos grises, que trataremos de analizar en el presente apartado, los que representan la casuística que cuenta con importancia práctica pues, en ocasiones, dichas situaciones opacas en cuanto a originalidad representan auténticas señas de identidad de determinadas Cofradías de Semana Santa por todo el territorio nacional. Si se atendiese al criterio de la originalidad tradicional en estos casos grises quizá se dejarían fuera obras en las que el componente creativo es lo suficientemente intenso como para dar por sentada la originalidad para determinadas realidades. Así, la doctrina se esfuerza por apuntar qué se entiende por original en el ámbito del folclore y qué no, quizá, sin excesivo éxito 17.
Otra cuestión es el dominio público. Hay que recordar que, con excepciones 18, los derechos patrimoniales del autor, en España, se garantizarán durante toda la vida de este, así como durante los siguientes setenta años. Una vez finalizado este, por lo general, la obra puede ser utilizada de manera libre por cualquiera, eso sí, respetando la integridad de la obra y el reconocimiento de la autoría. Estos plazos son reducidos si tenemos en cuenta el extenso recorrido del folclore de la Semana Santa a lo largo de la historia.
2. Particularidades del folclore de la Semana Santa española: casos grises
Algunas de las manifestaciones folclóricas de la Semana Santa son particulares, precisamente, porque la Semana Santa también lo es. Y ello, fundamentalmente, por las siguientes razones. Comenzamos con el acentuado carácter local de la Semana Santa. No es necesario vislumbrar el comportamiento de una comunidad completa durante siglos para considerar un fenómeno o una tradición como folclore, sino, más bien, el arraigo que ha conseguido uno u otro comportamiento en sectores reducidos de la población para comprobar el éxito de considerar un comportamiento humano como folclore y, por lo tanto, protegible desde el plano de la propiedad intelectual.
Otro rasgo característico es la efervescencia, ya que no ha sido necesario el análisis durante siglos de una comunidad para comprobar cómo alguno de sus ritos más jóvenes ha calado profundamente en la sociedad, sirven de reclamo turístico y económico y, además, rivalizan con otros modos de procesionar situados en la misma ciudad sin haberse desarrollado durante siglos 19. Sobre este asunto, algún sector doctrinal 20 sostiene que el folclore y el desconocimiento en cuanto al origen de determinadas prácticas tradicionales funcionan como términos unidos entre sí. Lo folclórico, por definición, queda lejos con respecto al presente. Otro 21, en cambio, se posiciona en la indeterminación del período de tiempo necesario en cuanto al origen del folclore, idea esta que, bajo nuestro criterio, cuenta con una mejor aplicación en el mundo del folclore de la Semana Santa.
Continuamos con la improvisación. Es cierto que el aumento del grado de profesionalización de muchas de estas realidades ha sido exponencial en los últimos años —son cada vez más habituales los ensayos de los portadores de los tronos o pasos—, no obstante, la improvisación está a la orden del día. Muchas de las situaciones que atesoran mayores picos de emoción y que, por tanto, logran acceder al subconsciente del colectivo, obedecen a situaciones puramente improvisadas. Los géneros que se han considerado típicamente improvisatorios han sido el flamenco y el jazz 22. Su atributo fundamental es la inexistencia de partitura en su ejecución, lo que refuerza la idea de lo variable en su definición y la dificultad en establecer fronteras en la originalidad de la interpretación que puede realizar la comunidad 23. En ocasiones, lo que se busca precisamente es la ejecución libre de la obra por el pueblo para potenciar su promoción y popularidad 24. A continuación, nombraremos tres particulares. Los dos primeros obedecen a creaciones modernas enraizadas en la tradición de la Semana Santa, mientras que el último se enmarca más en la apropiación por terceros de expresiones artísticas tradicionales:
Movimientos de tronos y pasos: Es necesario referirnos en este punto al artículo 10.1.c) de la LPI. Los cánones procesionistas han consistido, tradicionalmente, en realizar salidas caracterizadas por trasladar a la imagen o imágenes de una manera más o menos estática. Para llegar a los niveles de coordinación y compenetración que requiere que una estructura de varias toneladas de peso efectúe movimientos al ritmo de la música y, a la vez, contar con ligereza, es necesario que estos realicen ensayos a lo largo del año. Parece que describamos la manera de proceder de cualquier compañía de teatro o grupo de baile, salvando las evidentes distancias, con la diferencia de que el escenario es la propia calle y los protagonistas no son precisamente profesionales.
¿Es una coreografía la manera de andar de un trono o paso? 25 Bajo nuestro punto de vista, la respuesta debe ser afirmativa. La diferencia estriba en que los miembros componentes de la coreografía permanecen ocultos debajo del trono o paso, lo que dificulta dotar de expresividad a la misma y, aun así, ello se consigue. Por tanto, dicha fenomenología es protegible desde el plano del artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual. Si la manera de andar de una Cofradía, a lo largo del recorrido de su salida procesional, se plasmara en un soporte real, duradero y tangible, como pudiera ser un vídeo o un documento que recogiera, de manera detallada, los distintos movimientos, así como la localización de estos y sus características, podríamos hablar de una obra susceptible de protección. Hay que tener en cuenta que el fenómeno que se produce en las calles durante las procesiones dista de ser una simple coreografía, especialmente, por la concurrencia de una gran cantidad de elementos, cada uno de ellos protegible e interpretable bajo la LPI. Así, la coreografía en forma de movimiento se ve acompañada del sonido, del olor del incienso, del arreglo floral, lo que genera una suerte de escenografía 26, consecución que dificulta aun más la cuestión. Así, el debate consiste en dilucidar si el movimiento de un trono o paso en la calle es una obra individual, colectiva, compuesta, escenografía o simple arte efímero.
Estilo de las diferentes bandas de Semana Santa: Una de las realidades básicas de la Semana Santa en España es el sonido. Como se ha mencionado ut supra, la improvisación baña muchas de las realidades folclóricas de la Semana Santa, entre ellas, el género musical. No obstante, no es una realidad que se produzca en todos los estilos, ya que prevalece en el ámbito de las bandas de cornetas y tambores, en donde sí que interpretan piezas en las que existen momentos de ejecución en el que se da rienda suelta a la improvisación. A la hora de reproducir una marcha 27, todos los componentes de una banda, a excepción de la percusión, guardan silencio. En ese momento, es únicamente un instrumento —generalmente una corneta, o una trompeta—, con su correspondiente intérprete o ejecutante, el que comienza a encadenar notas con mayor o menor dificultad de manera individual. Se trata de lo que se conoce popularmente como solos.
En el frenesí de su interpretación, el intérprete continuará leyendo la partitura o, al menos, tratará de adecuarse a las notas de la marcha. Sin embargo, no será riguroso, sino que se dejará llevar por el momento y por el contexto. Por ello, en mayor o menor medida, se tratará de una improvisación. Acerca de dicho fenómeno, existen dos corrientes: un sector 28 afirma que toda ejecución de la pieza por cualquier intérprete es protegida a través del Libro II de la LPI, ya que existe gran dificultad a la hora de valorar qué se entiende por originalidad o no en el terreno de la interpretación. Resulta difícil equiparar la figura del artista intérprete a la del autor, pero no por ello es necesario exigirle algún quantum de originalidad, pues nada se dice acerca de esto en el Libro II LPI —y sí se dice para el autor en el artículo 10 LPI—. Cuando se entra en el terreno de la improvisación, sí que el artista intérprete o ejecutante puede estar, en mayor o menor medida, creando. El otro ámbito doctrinal 29 se inclina porque no toda interpretación entra en el Libro II. La interpretación no creativa carece de protección.
El caso gris que nos ocupa corresponde a aquellos momentos de improvisación que se producen en las bandas cofrades. Hemos de sostener que existe interpretación en los solos de las marchas del mundo cofrade, pues a pesar de que cada intérprete se encuentra dentro de las fronteras de la propia partitura, le otorga de un matiz distinto a cada uno de estos. Aunque no se trate de géneros tradicionalmente improvisatorios como el jazz o el flamenco, sí que observamos que este carácter en ciertas piezas de estas características cuenta con la suficiente entidad como para dotarle de un rasgo definitorio. No nos referimos a una cuestión cuantitativa, es decir, a que la mayoría del tiempo durante el que se extiende la interpretación de una determinada pieza se produzcan fenómenos improvisatorios y, por ende, sea un estilo puramente improvisatorio, sino, más bien, a una cuestión cualitativa, pues los momentos de mayor perdurabilidad y emoción en el colectivo suelen coincidir con los solos que se interpretan.
Bordado de la escuela tradicional de la Semana Santa española: Otra de las realidades existentes en la Semana Santa española consiste en la presencia de un excelso número de piezas con temática, estilo y patrones comunes, caracterizadas por vestir a las imágenes que se procesionan durante los días de celebraciones. Surgen las escuelas o corrientes artísticas, esto es, modos de proceder en la ejecución de los bordados, en este caso, que se observan en un ámbito geográfico determinado y deben contar con unos estándares de calidad, tanto en la mano de obra como en los materiales, y que se diferencian de otros tipos de bordados que pudieran tener lugar en otras partes del mundo.
Es sabido que el estilo no es protegible 30 por la legislación sobre propiedad intelectual. En todo caso, lo protegible serán las obras individualmente consideradas 31 que provengan de dicho estilo, que cuenten con la suficiente originalidad y que se encuentren plasmadas en un soporte duradero y tangible. No obstante, en el momento en el que es tal la magnitud de obras con semejantes características —bordados, en este caso, aunque es un criterio que podría aplicarse a muchos de los oficios existentes en la Semana Santa—, todas ellas con patrones comunes, así como plasmadas en un soporte duradero y tangible, y provenientes de un mismo ámbito geográfico, así como con importancia económica reseñable, nos preguntamos si puede surgir algún tipo de protección preventiva del estilo con el folclore como origen del mismo que impida el intrusismo extranjero en este tipo de prácticas. Lo anterior resulta de extrema dificultad utilizando la legislación sobre propiedad intelectual, aunque quizá, podríamos servirnos de otro tipo de herramientas tales como indicaciones geográficas, patentes, modelos industriales, marcas colectivas o competencia desleal 32. Ello evitaría prácticas que han tenido lugar recientemente, como el hecho de que algunas Cofradías, por criterios puramente económicos, hayan acudido al extranjero 33 para adquirir piezas bordadas que imitasen los motivos tradicionales, pero sin haber sido ejecutadas bajo las prácticas y conocimientos ortodoxos que caracterizan este tipo de escuela.
2.1. El concepto de creación en las manifestaciones folclóricas de la Semana Santa
Atendiendo al artículo 1 de la LPI, la creación es el único hecho generador del derecho y ámbito de protección que brinda la legislación. Se trata de un criterio lo suficientemente laxo como para insertar en él numerosos tipos de interpretaciones, especialmente, en ámbitos con escenarios grises, como es el caso de los descritos anteriormente. El artículo 5 de la LPI no define 34 el término creación. Tampoco creemos que sea la función propia del texto legal, pues a ello se ha dedicado la doctrina en revisiones de la cuestión al respecto que dejan clara la necesidad de poner en contexto el término de la creación, con su homónimo relativo a la originalidad, del artículo 10 LPI 35. La creación sin originalidad carece de sentido. El problema reside en hallar un concepto de originalidad solvente.
Hablando de propia creación en sí, la doctrina se inclina por una solución que no lleve aparejada la obtención de un resultado final. La obra no tiene por qué estar finalizada para ser concebida como creación y, por tanto, susceptible de protección. Las creaciones que tengan por origen el folclore de la Semana Santa recibirán el mismo trato que cualquier otro tipo de obra que cumpla con las condiciones doctrinales establecidas, y el hecho de que provenga o no del folclore no será un factor determinante, más allá de una característica más para tener en cuenta 36. Algún sector doctrinal asocia la creación con un acto de inteligencia o de personalidad propia y novedosa 37. En cualquier caso, en aplicación al caso que nos ocupa, diremos:
La creación en el movimiento de tronos y pasos. La creación de este tipo de obras obedecerá al requisito de plasmar dicha coreografía en un soporte duradero y tangible, como pudiera ser un documento que, de manera gráfica, describiera el movimiento, o incluso un archivo audiovisual. No es aplicable aquí la doctrina sobre la necesidad de discernir el grado de resultado final necesario, pues la coreografía deberá estar finalizada para que se lleve a la práctica en la calle. No existen diseños previos de la misma, más allá de ensayos o mediciones que se pudieran realizar, pero es un proceso caracterizado por el surgimiento de la idea y su plasmación, sin categorías intermedias.
La creación en el estilo. Ya afirmábamos anteriormente que, para el caso de la improvisación, existen dos teorías al respecto y, para el caso concreto, teniendo en cuenta la importancia con que cuenta la misma en la fenomenología de la Semana Santa, nos inclinamos por aquella que afirma que la improvisación de cualquier intérprete es protegida a través del Libro II de la LPI. Ello, además de por la presencia de la improvisación, por el gran volumen de individuos que tienen acceso a la interpretación del artista intérprete, pues recordemos que se trata de actuaciones públicas.
La creación en el bordado. Ya decíamos que el estilo en sí no es protegible, sino las distintas obras individualmente consideradas. Por tanto, hallar el momento concreto en el que un estilo concreto ha sido creado —de bordado, en este caso— obedecerá más a disciplinas históricas que jurídicas. Por ello, debido a lo ambiguo del origen, nos inclinamos por acudir a otras figuras tales como indicaciones geográficas, patentes, modelos industriales o competencia desleal para garantizar su protección.
2.2. Originalidad en las manifestaciones de la Semana Santa. Tipos de originalidad
La originalidad dista de ser un criterio pacífico a la hora de valorar la entrada de cualquier categoría de obra en el ámbito de protección de la legislación sobre propiedad intelectual 38, lo que permite el debate sobre la interpretación adecuada a los casos grises del folclore de la Semana Santa. Para alguna corriente doctrinal puede llegar incluso a ser parte de la personalidad del autor 39.
Los criterios en cuanto a la apreciación de la originalidad se han subjetivado, quizá, por la cada vez mayor cantidad de obras que se crean —o, más bien, el incipiente crecimiento de los medios de difusión, lo que eleva el grado de exposición de cualquier tipo de obra de tipo intelectual—. El recorrido jurisprudencial sobre la cuestión convendría situarlo en la doctrina del Tribunal Supremo (TS), que durante la década de los noventa se basó en criterios 40 que utilizó basados en afirmar que, si la originalidad se aprobase con cualquier mínimo rasgo de novedad, el otorgamiento de los derechos de autor tornaría en automático para cualquier tipo de diseño. En la resolución, el Tribunal entiende que el esfuerzo creativo del artista guarda la misma importancia que el resultado en sí, lo que nos lleva a un terreno inestable quizá en la interpretación, pero lógico si se tiene en cuenta que el mundo de la creación guarda considerables distancias con el de la manufactura. Incluso, añadimos, gracias a esta interpretación de la originalidad subjetiva se salvarían ciertas complicaciones que puedan llegar a surgir con la inteligencia artificial 41.
La originalidad objetiva, por su parte, se caracteriza, grosso modo, por la apreciación de un concepto más estricto de la palabra original, es decir, que lo creado por el autor difiera en algo con respecto a todo lo creado anteriormente. No se trata de que la nueva obra rompa con los esquemas esbozados con anterioridad —lo cual, carecería de sentido en sectores tan encorsetados como el cofrade, al menos, en la temática de las obras realizadas— pero sí, que aporte alguna altura creativa.
En caso de que tuviéramos que decantarnos por elegir alguna de las perspectivas sobre originalidad que hemos expuesto anteriormente, consideramos necesarias ambas vertientes, al menos en el plano de las obras de propiedad intelectual ortodoxas en el universo de la Semana Santa —esto es, obras escultóricas, pictóricas, musicales, etc.—. La originalidad objetiva ayudaría a considerar como obra elementos que pertenecen a un sector cuyas fronteras en cuanto a temática son bastante estrictas 42.
La dicotomía entre la originalidad objetiva y subjetiva cobra más fuerza en el ámbito de los casos grises descritos con anterioridad, ya que si la cuestión versa sobre decidir si lo original debe ser el proceso o el resultado, así como el hallar el punto concreto en el que la idea pasa a ser creación, dicho debate es aun más complejo, y su solución más borrosa, en un contexto caracterizado por la creación de obras caracterizadas por la existencia de la manifestación cultural, a lo largo de un período de tiempo prolongado en el tiempo y por una comunidad amplia. Un sector doctrinal 43 desvía el requisito de la originalidad y lo da por sentado cuando se trata de obras de origen remoto y autor desconocido, en una suerte de medida anticipatoria y válida, a nuestro parecer, pues antepone la protección del folclore y las obras originales que provienen del mismo a cualquier atisbo de interpretación laxa del concepto de originalidad, lo que puede desarmar a obras históricas con respecto a sus homónimas contemporáneas.
Nos inclinamos por el criterio de la originalidad subjetiva 44 para los casos grises que nos ocupan, pues se trata de realidades que no cuentan con una materialización concreta, sino que su carácter de novedoso vendrá avalado por la repetición de patrones y conductas a lo largo de un período prolongado de tiempo por una comunidad. Así, diremos:
En cuanto a la originalidad en el movimiento de tronos y pasos, dadas las semejanzas que pueden apreciarse entre las distintas coreografías que pueden llevar a cabo los distintos tronos o pasos, ya que conservarán matices únicamente apreciables por el público cofrade, y no por el colectivo general, defendemos aquí la aplicación del criterio de la originalidad subjetiva, pues habrá que tener en cuenta la intención de los autores en la elaboración de la coreografía. No es suficiente con considerar si una coreografía cuenta con un número concreto de pasos hacia adelante, hacia atrás, o mecidas estáticas, cayendo con ello en la objetividad, sino en lo complejo de la apreciación de la escenografía completa. Hablando de la originalidad en el estilo, es sabido que no cabe la protección de un estilo mediante las herramientas que otorga la propiedad intelectual 45. No obstante, los miembros implicados en la protección de las obras que abanderen un estilo concreto, en este caso, de bandas de música cofrade, podrán acudir a otras vías alternativas e igual de válidas, como la que se encuentra siendo objeto de debate en sede parlamentaria —Bien de Interés Cultural 46— o, incluso, servirse de las posibilidades que otorga la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, para el caso de que unas bandas de música cofrade traten de rentabilizar en el mercado su propias obras sirviéndose de la reputación y, en definitiva, el estilo, de otras de mayor prestigio y reconocimiento en el sector 47. Huelga decir que, para la aplicación del anterior régimen jurídico, deberemos encontrarnos en un contexto en el que las bandas de música editen y comercialicen obras en el mercado —en forma de discos, por ejemplo— práctica esta que, por otra parte, resulta habitual. Finalmente, para la originalidad en el bordado, nos remitimos a lo ya mencionado ut supra para el estilo.
2.3. Exteriorización en las expresiones folclóricas de la Semana Santa
La Guía del Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas 48 amplía determinados aspectos en los que la legislación nacional pueda quedar escasa. Según el artículo 2 del Convenio de Berna, el principal criterio a la hora de valorar la entrada de la obra en el ámbito de protección es el denominado «criterio de la fijación», cuyas características mencionamos a continuación.
En primer lugar, el artículo 2.3 de la Guía es claro al respecto, ya que afirma que la idea no puede ser protegida por el derecho de autor, por lo que es necesario acudir a otras fórmulas de protección, como pudiera ser la patente. No obstante, continuando con la lectura del precepto se observa el reconocimiento de que, quizá, la idea no sea protegible, pero cuando esta se encuentra lo suficientemente expresada con vocablos, notas o dibujos, esto es, elementos que dotan de forma a la propia idea, sí que podríamos comenzar a vislumbrar algún estado primitivo de protección de la idea.
No obstante, creemos que el objetivo del anterior artículo no radica en la intención de proteger una idea primitiva, sino, más bien, en considerar como obra —aunque no definitiva— algunos bosquejos y rasgos simples de lo que era una idea anteriormente, pero que, con su plasmación en algún tipo de soporte, se introduce en el concepto de obra y, por tanto, puede contar con protección. Continuando la lectura del artículo, en su apartado cuatro, nos encontramos con que la Guía vuelve a ser ambigua, ya que no aclara cómo debe expresarse la idea —aunque sea mínimamente— para que pueda contar con un cierto grado de protección, remitiéndose a lo que considere la legislación de cada país.
En cuanto a la corriente doctrinal 49 y jurisprudencial, coinciden los criterios en cuanto a la necesidad de manifestar la idea para que esta cuente con protección. Por su parte, el artículo 2 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre Derecho de Autor permite la protección de las expresiones, pero no de las ideas en sí. La problemática radica en el grado de expresión suficiente de la idea como para ser protegida, así como el tipo de obra que se pretende proteger.
En cuanto a la aplicación de la exteriorización a los casos grises que nos ocupan, diremos: Para el movimiento de tronos y pasos, la idea concebida en la mente del creador o creadores en forma de coreografía deberá estar plasmada en algún tipo de soporte duradero y tangible. Lo mismo ocurrirá con los bordados. Ambos fenómenos pertenecen a la comunidad creadora, con independencia de la autoría individual de cada una de las piezas o coreografías. Atribuir los derechos morales y patrimoniales que brinda la propiedad intelectual a un espectro tan amplio de personas tendrá una solución artificiosa.
2.4. La visión de la autoría en las manifestaciones tradicionales de la Semana Santa
Distinguimos a continuación dos situaciones: por un lado, aquellas obras, bien en colaboración, bien colectivas —arts. 7 y 8 de la LPI, respectivamente—, presentes en cada una de las Cofradías, con la connotación de bien tangible y a la que se aplicarán con sus respectivos requisitos aquellos criterios establecidos por la legislación sobre propiedad intelectual; por otro lado, aquellos casos grises cuyo análisis en cuanto a autoría presenta fronteras menos nítidas. Comenzaremos con el primero de los escenarios:
La obra en colaboración se encuentra regulada en el artículo 7 50 de nuestra LPI. La Ley describe aquí una situación de presunta igualdad en lo que a relación entre autores se refiere. Se trata de una cuestión de coordinación entre los distintos trabajos 51. El matiz de la relación de colaboración resulta capital en este apartado, pues permitirá distinguirlo de otros tipos de obras realizadas por varios autores. Los distintos colaboradores de esta figura jurídica recibirán el nombre de coautores. Todos los participantes en la ejecución de una obra cofrade plástica, siempre que no medie entre ellos algún tipo de relación jerárquica, se encuentran al mismo nivel. Su sueldo, a diferencia del autor asalariado, no vendrá de la nómina proporcionada por el taller. En esta relación de colaboración pueden surgir problemáticas. Una de ellas está relacionada directamente con el segundo párrafo, del apartado número dos, del artículo 7 de la Ley de Propiedad Intelectual. Éste argumenta que ningún coautor puede negarse de manera injustificada a que la obra siga siendo explotada de la manera en que se divulgó. Se trata de un criterio dotado de una gran rigidez, quizá necesaria, con el fin de evitar que el autor que pone en la calle la obra se pueda enfrentar al arrepentimiento por ello. Podría el autor sufrir un cambio en sus convicciones, incluso morales, que lo obliguen a adoptar un nuevo modus vivendi con el fin de adaptarse a las mismas. No obstante, dicho artículo choca frontalmente con lo establecido en el artículo 14.6, en el que se permite que el autor pueda retirar su obra del comercio por un cambio en sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización por daños y perjuicios. De este modo, se trata aquí de dilucidar la frontera entre los artículos 7.2 y 14.6 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual. El primero restringe lo establecido en el segundo, y el segundo impone una excepción a lo afirmado en el primero 52. Otra problemática que puede surgir en la obra en colaboración está relacionada con la frontera que existe entre el coautor y el ayudante del autor. Es decir, hasta qué punto un ayudante puede ser considerado también autor de una obra, bien por la magnitud de su labor en el proceso creativo, bien por la trascendencia o dificultad de su trabajo 53.
A continuación, trataremos de hablar de obras colectivas. Su régimen básico se encuentra recogido en el artículo 8 de la LPI, cuyo primer párrafo es categórico al respecto 54. El precepto ya advierte de algunas diferencias con respecto a la obra en colaboración del artículo 7. Para empezar, describe una situación con palabras como «coordinación» o «bajo su nombre», lo que da pie a pensar que la relación entre los autores es aquí sensiblemente distinta. La obra colectiva será una obra en colaboración, al igual que la figura anteriormente analizada. En la obra en colaboración, como mencionamos anteriormente, los autores se encuentran al mismo nivel, mientras que en la obra colectiva existe un nivel jerárquico, en el que el editor se encuentra en la casilla superior y, de esta surgen los distintos brazos de los diferentes autores de la obra, quedando estos en un nivel inferior al del editor. Tanto los autores de obras colectivas como los autores de obras en colaboración trabajan contemporáneamente. Sin embargo, dependiendo de la relación entre los mismos. Los autores de las obras colectivas no adquieren la condición de coautoría 55 de la obra resultante, a diferencia de lo que ocurría en la obra en colaboración.
Consideramos aquí que ambas figuras, la del autor asalariado y la de la obra colectiva, se encuentran estrechamente relacionadas entre sí. Vista la redacción del art. 8.1 LPI, el legislador parece describir la situación habitual de un taller de imaginería cofrade, en el que una persona natural o jurídica, en este caso jurídica (el taller), mediante instrucciones y en una situación jerárquica superior con respecto a sus empleados, edita y divulga bajo su nombre, es decir, su marca, el resultado final 56.
Con respecto al alcance de estos derechos que obtienen los autores, nos remitimos a las cuestiones resueltas anteriormente en el apartado del autor asalariado. Sin embargo, traemos a colación aquí la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 2004, en la que se establece que los colaboradores de la obra colectiva conservan su derecho moral con respecto a la persona jurídica. Incluso esto es susceptible de matices, pues existirán derechos morales específicos, como el caso del derecho de divulgación, que debido a la propia naturaleza de la situación en la que nos encontramos (obra colectiva), se sobreentiende que recaen sobre el editor. Por todo ello, resulta indispensable definir bien la relación de derechos que existe entre ambas partes, incluso con más razón en el ámbito cofrade, pues hablamos de obras que saldrán a la calle a ser, en definitiva, expuestas, y permanecerán como tal durante mucho tiempo. A continuación, llevaremos la cuestión a los casos grises que nos ocupan.
En primer lugar, con respecto a los movimientos de tronos y pasos, ya hemos afirmado anteriormente que nos encontramos ante coreografías a ojos de la propiedad intelectual. La dificultad radicará en catalogar el tipo de autoría para, a continuación, hallar herramientas de protección para sus potenciales creadores. En el caso de los movimientos, no se trata de una práctica observable durante un gran número de años, sino de un fenómeno cuyo origen es relativamente reciente, se encuentra incardinado en el folclore y, por tanto, reviste dicha condición, pero ninguna particularidad más. Por tanto, ante la disyuntiva de catalogar el movimiento de un trono o paso como una obra de autoría conocida, anónima o de autoría desconocida, nos inclinaremos por la primera de las soluciones, pues al tratarse de tradiciones de reciente creación, vislumbrar el autor —o autores— aunque venga precedida de una cierta labor de investigación, será sencilla. Así, cuando tratemos de dibujar una solución ante el caso gris del movimiento de un trono o paso en la calle, diremos que nos encontramos ante una obra de autoría conocida que pondrá a disposición de su autor —o autores— toda la amalgama de derechos incluidos en la legislación sobre propiedad intelectual. Los autores serán aquellos individuos responsables del deambular del trono o paso por las calles, que se reúnan, junto con la banda de música, para coordinar los movimientos de la estructura con el sonido y, a su vez, plasmen dicha idea en el documento oportuno. Nos encontraremos ante una obra en colaboración, pues no existen relaciones jerárquicas.
Continuando con el estilo de las distintas bandas de música de la Semana Santa, aquí la cuestión sí que encuentra ciertas dificultades, no solo por el carácter improvisatorio del fenómeno, sino por el origen remoto de muchas de las composiciones que se ejecutan e interpretan durante la Semana Santa. Así, vislumbramos una doble fenomenología: por un lado, aquellas piezas musicales vetustas cuyo autor es desconocido; por otro, aquellas dosis de improvisación que se producen sobre obras ya existentes y cuyo intérprete (autor) puede ser conocido —o no—, y para cuyo análisis será necesario acudir a la figura del artista intérprete y ejecutante. Es decir, el solista será intérprete y ejecutante y contará derechos patrimoniales, así como los derechos morales de paternidad e integridad 57.
En cuanto a los bordados que componen el estilo descrito ut supra, la solución es semejante a lo descrito con respecto al movimiento. La autoría individual recaerá sobre la persona —o taller, en caso de ser una colectiva— que ejecute la obra, pero la cuestión sobre atribuir una autoría comunitaria a un aglomerado popular cuyas tradiciones han generado una manera de ejecutar este tipo de piezas resulta dificultosa. Por ello, se podrá acudir a otras herramientas alejadas de la legislación sobre propiedad intelectual.
IV. REFLEXIÓN FINAL
La LPI podría dibujarse en la actualidad como un instrumento válido en cuanto a la protección de toda tipología de folclore existente, pues resulta una herramienta lo suficientemente amplia como para encajarlo sin fricciones en su ámbito de protección. No obstante, para el objeto del presente artículo, que no es otro que tratar de hallar fórmulas de protección individuales a situaciones concretas que se producen en la Semana Santa española, la solución se antoja realmente dificultosa 58.
Es por ello por lo que hemos tratado de revisar la cuestión sobre los caracteres básicos de la obra en cuanto a la posibilidad de su protección —creación, originalidad, exteriorización y autoría— pues, quizá, con la flexibilización de dichos rasgos pudieran verse incardinados de una protección individual y concreta los casos grises anteriormente descritos. Algún sector de la doctrina defiende que, para lograr una tutela verdaderamente satisfactoria, es necesario incluir una categoría autónoma sobre folclore en la LPI 59. Si bien pudiera suponer esta solución como definitiva, e incluso utópica, reconocemos que dista de ser pragmática, pues supondría una legislación a la carta para regular una cuestión que, ciertamente, no representa una preocupación a nivel nacional, sino una casuística más —importante para cada una de las regiones— pero con un carácter residual.
Así, de dicha revisión se observa cómo alguno de los caracteres básicos de la propiedad intelectual puede llegar a flexibilizarse de cara a los casos descritos, modulando alguna de sus interpretaciones ortodoxas, como es en el caso de la autoría y la originalidad. No obstante, para los otros dos conceptos esenciales, como son la creación y la exteriorización, dicha interpretación flexible contará con importantes dificultades, especialmente por la propia naturaleza de estos. Resulta forzado tratar de esquivar o, si se nos permite, reinterpretar los conceptos de creación y exteriorización con vistas a la comunidad creadora debido a lo amplio de sus antecedentes creadores. Habrá que acudir a cada una de las obras individuales para valorar este tipo de consideraciones.
A modo de síntesis, hemos considerado oportuno incluir aquí un cuadro-resumen con cada uno de los escenarios descritos, así como su posible tratamiento:
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Casuística |
Interpretación originalidad |
Autor |
Quién ejerce la protección |
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Obra plástica |
Objetiva: útil para obras cuya temática es repetitiva (nazareno, virgen dolorosa, etc.) |
Individual: para aquellas obras elaboradas por una única persona |
El propio autor en las obras individuales |
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Colaboración: sin relación jerárquica, con colaboraciones entre distintos autores que aportan varias disciplinas artísticas a una obra conjunta. |
Cada uno de los autores en la porción de la obra compuesta que corresponda a su aportación |
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Subjetiva: regla general para este tipo de obras por la personalidad del autor reflejada en las mismas |
Colectiva: relación jerárquica. Existe un gran taller con autores asalariados. Habitual en talleres de orfebrería |
El taller que edita y divulga la obra bajo su nombre |
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Obra musical |
Objetiva: útil para obras cuya temática es repetitiva (las marchas cofrades cuentan con patrones comunes de difícil distinción por el público general) |
Individual: se trata de obras que, en general, se encuentran elaboradas por una única persona. No obstante, pueden darse casos excepcionales de colaboración |
En caso de autoría individual recaerá sobre el propio autor. En caso de colaboración, la diferenciación entre las aportaciones de los autores será difusa. Quizá habrá que acudir a porcentajes de ganancias en caso de comercializar con la obra |
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Subjetiva: será la regla general para esta tipología de obras por observarse el reflejo de la personalidad del autor en muchas de ella |
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Obra musical: improvisación |
Subjetiva como única interpretación aplicable, pues en la improvisación va a existir una alta dosis de reflejo de la personalidad del intérprete |
Intérprete o ejecutante |
Para esta casuística, la interpretación siempre va a ser creativa, bien total, bien parcialmente, protección ejercitable a través del Libro II de la LPI |
|
Movimiento de trono o paso |
Subjetiva |
Coreografías antiguas y de autor desconocido: para el caso de modos de mover el trono o pasos fruto de la espontaneidad y repetición de la tradición |
Es el caso de, por ejemplo, el paso pollinico, un tipo de movimiento del trono de la Cofradía de la Pollinica de Málaga, cuya práctica es vetusta y, para su protección, la Cofradía podría acudir a su registro como marca si deseara, por ejemplo, comercializar con el mismo |
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Coreografías de reciente creación: Persona (s) que elabore la coreografía y la plasme en soporte |
La protección la ejercerá el autor o autores, dependiendo de si la obra es individual o colectiva |
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Estilo |
No aplica. Vías alternativas: competencia desleal, indicación geográfica |
No existe autor |
Organismos públicos: Ayuntamientos, CCAA Autónomas, Agrupaciones de Cofradías |
|
Bordado |
No aplica. Vías alternativas: indicación geográfica |
No existe autor, salvo aquel que elabore obras individualmente concebidas |
Organismos públicos: Ayuntamientos, CC AA, Agrupaciones de Cofradías |
V. BIBLIOGRAFÍA
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* Doctorando en el Departamento de Derecho privado especial, Área de Derecho Mercantil, Universidad de Málaga. Dirección de correo electrónico: jesusca@uma.es // jesusca2610@gmail.com.
Fecha de recepción: 28 de marzo de 2025 // Fecha de aceptación: 7 de mayo de 2025
1 La ley federal del Derecho de Autor reconoce la existencia del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, organismo al que se debe solicitar autorización para muchos de los usos de elementos de las comunidades indígenas
2 Brasil cuenta con un Estatuto de las Sociedades Indígenas, cuyo artículo 20 impone la obligación de recabar el consentimiento para el acceso o utilización de los conocimientos tradicionales indígenas.
3 Continuando con Chile, su Ley No. 19.253, artículo 19, incluye referencias expresas a manifestaciones expresamente religiosas.
4 Panamá centra la protección del folclore en la comarca de Kuna Yala, a la que reconoce un Régimen Especial en su artículo 13 de la Ley de 1953.
5 Venezuela eleva el régimen de protección de la propiedad intelectual cuyo origen reside en el folclore a su propia Constitución, en concreto en su artículo 124.
6 Destacan las Disposiciones Tipo para la Leyes Nacionales sobre protección de las expresiones del folklore contra la explotación ilícita y otras acciones lesivas. En sus observaciones preliminares se observa una clara declaración de intenciones, ya que pone sobre aviso la posible vulneración del folclore, elevándolo a la categoría de realidad actual y no un simple recuerdo el pasado.
7 Este texto cuenta con la particularidad de que recoge una mención expresa a la propiedad intelectual como herramienta válida para la protección de la cultura tradicional y popular. Así, defiende en el apartado F.a): «… que es urgente adoptar medidas específicas para salvaguardarlas».
8 Destaca cómo la página 6 de dicho texto define qué se entiende por uso o utilización de la expresión cultural tradicional, de la que subrayamos, en aplicación directa a la Semana Santa, el apartado a), letra i), cuando incluye aspectos que oscilan desde la fabricación hasta la venta de productos en los que la expresión tradicional esté incluida. En este sentido, vid. WIPO/GRTKF/IC/42/5, que reconoce la necesidad de proteger tanto las manifestaciones tradicionales colectivas como las creaciones contemporáneas derivadas de ellas. Sobre la misma cuestión, vid. WIPO/GRTKF/IC/42/INF/7, una suerte de glosario que permite distinguir las expresiones culturales tradicionales y las creaciones modernas inspiradas en ellas. Continuando con el asunto, vid. WIPO/GRTKF/IC/8/4, que subraya la importancia de establecer criterios claros de diferenciación entre las expresiones culturales tradicionales y las creaciones contemporáneas inspiradas en ellas. Volviendo a la importancia de comprender las expectativas y necesidades de las comunidades indígenas y locales, vid. WIPO/GRTKF/IC/7/4, Informe relativo a las misiones exploratorias sobre propiedad intelectual y conocimientos tradicionales (1998-1999). Finalmente, en una visión más política de la cuestión, vid. WIPO/GRTKF/IC/11/4(B).
9 Véase el Documento preparado por la Secretaría del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore, realizado en su Octava sesión, en Ginebra, de 6 a 10 de junio de 2005, pág. 5.
10 Vid., id.
11 Vid. WIPO/GRTKF/IC/16/4, pág. 7 de su Anexo, de la que cabe destacar el principio marcado con la letra e), de reconocimiento de la naturaleza específica y las características de las expresiones culturales.
12 Román Pérez (2011), págs. 465 y sigs., quien defiende la clara distinción de las manifestaciones folclóricas cuyo origen debe ser, necesariamente, remoto sobre el folclore; vid. ibid., pág. 32, en donde reflexiona acerca de si la música folklórica se incluye en el ámbito objetivo del artículo 10 de la LPI, cuya respuesta es afirmativa; sobre la misma cuestión, vid. Encabo Vera (2023), págs. 136 y sigs., en donde se realiza un estudio pormenorizado de los requisitos sobre originalidad con que debe contar una obra del folclore.
13 Guanche Pérez (1979), págs. 8 y sigs., de donde extraemos, a colación de los rasgos del folclore: «una categoría antropológica compuesta por tres términos concatenados, donde el tercero especifica la cualidad del segundo y este circunscribe el amplio espectro del primero, que es la referencia principal».
14 Antequera Parilli (2007), págs. 505-548, reconoce que la ambigüedad es necesaria en su regulación para este tipo de fenómenos dinámicos; vid. Lipszyc (1993), pág. 93, en donde se reconoce una concepción amplia de la cultura tradicional, incluyéndose elementos tales como juegos, la mitología o la lengua; por el contrario, vid. Llodrà-Grimalt (2006), págs. 39-51, en donde la autora, por contraposición, señala la dificultad de dotar de una autoría individual estos fenómenos colectivos.
15 Bercovitz Rodríguez-Cano (2017), pág. 159, donde el autor incluye elementos que, sin estar incluidos de manera explícita en la LPI, se encuentran, igualmente, en el ámbito de su protección, como son las obras multimedia, las obras radiofónicas o los programas de televisión. En el mismo sentido, vid. Rodríguez Tapia (2009), pág. 128, donde el autor incide en la literalidad del propio texto legal, que ya asume que el listado es ejemplificativo: «... comprendiéndose entre ellas...». Asimismo, vid., Peinado Gracia (2017), pág. 175, en el mismo sentido que los autores anteriores, afirma que el listado del artículo 10 no tiene carácter cerrado. En el mismo sentido, vid., Erdozáin López (2000), págs. 55-94.
16 Román Pérez (2011), pág. 471, en donde la autora pone el foco en analizar si la expresión cultural tradicional es lo suficientemente original como para que pueda hablarse de obra intelectual nueva.
17 Rosón (2010), pág. 28, quien, relaciona los palos del flamenco y los estilos que puedan apreciarse en otros géneros, como la sonata, el vals o el minué. Un paso más allá se observa en vid. Román Pérez (2003), pág. 39 y sigs., donde nuestra autora afirma que la originalidad debe valorarse en cada uno de los elementos de la obra musical, analizando por separado la letra, melodía, armonía, etc.
18 Cabedo Serna (2016), pág. 76, quien describe el proceso de evolución y armonización del plazo relativo a los derechos de autor. En este sentido, vid., la Directiva 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de septiembre de 2011, relativa al plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines. Sobre ello, vid. Rogel Vide, Serrano Gómez y Lacruz Mantecón (2021), pág. 72, en donde se critica la extensa variedad de plazos existente en la LPI al respecto. La cuestión torna en aún más insegura para los casos de obras de autor desconocido, fenómeno habitual en la Semana Santa; vid., Louredo Casado (2024), pág. 27, quien no observa eficacia en catalogar a las obras del folclore como una obra anónima, idea esta en la que coincidimos. Que la autoría sea difusa en cuanto a las obras del folclore no debe significar, necesariamente, que esta sea inexistente.
19 Que es, en realidad, la interpretación que parece desprenderse de los requisitos necesarios para que un acontecimiento se considere como folclore
20 Román Pérez, op.cit., pág. 468.
21 Louredo Casado, op.cit., pág. 19, afirma «En cuanto a las características principales del folclore, queremos destacar su propósito, su autoría y su indeterminación temporal».
22 Vid., en este sentido, Rosón (2010), págs. 23-28.
23 Galacho Abolafio (2014), pág. 281 y sigs.
24 García-Trelles Fernández (2022), pág. 153.
25 Pérez Acevedo (2025), pág. 10, quien afirma que para evaluar la originalidad en una coreografía es necesario aspectos tales como la escenografía, la iluminación o el vestuario, lo que dota de singularidad al conjunto (traducción propia). En la coreografía que se produce con las salidas de las imágenes a la calle durante los días de celebraciones, existen elementos como los descritos por la autora, pues los miembros que portan los tronos y pasos visten túnicas determinadas, además de encontrarse elementos luminosos en forma de, normalmente, velas, que dotan de escenografía y teatralidad al fenómeno. Sobre la posibilidad de considerar la salida procesional no únicamente como una coreografía, sino como un arte escénico, al incardinarse varios elementos, vid., Karina (2019), pág. 144, quien divide el arte escénico en obra individual o colectiva.
Llevando la cuestión al tema que nos ocupa, contará con un alto grado de dificultad el tratar de equiparar la salida procesional de una Cofradía a una obra escénica; bajo nuestro criterio podrá asemejarse más al arte efímero; sobre esta cuestión, vid., Ortega Domenech (2000), pág. 749, que entiende la jardinería y la perfumería como arte efímero, especialmente, por la realización de una actividad manual cuyo resultado se comunica al público. Más sobre esta cuestión, vid., Anguita Villanueva y Ayllón Santiago (2008), pág. 39 y sigs.; sobre la misma cuestión, vid. STS de 16 de febrero de 2021 (RJ 82/2021), en la que el Alto tribunal resolvió que una faena taurina no puede ser considerada coreografía, al no poder identificarse con precisión y objetividad la creación artística per se. Al respecto, vid. Espín Alba (2021), págs.37-41; sobre la misma cuestión, vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 13 de noviembre de 2018, en el Asunto C-310/17 (Lenova Hengelo BV vs. Smilde Foods BV).
26 Bercovitz Rodríguez-Cano (1997), págs. 228 y 229, incluye la escenografía en el ámbito de protección de la LPI, aclarando que el matiz que diferencia a este tipo de obras del resto es que tienen una finalidad de uso.
27 Nombre con el que se conoce a las piezas musicales de carácter cofrade.
28 Vid., ibid. Galacho Abolafio, pág. 109.
29 Ragel (2004), pág. 71.
30 Erdozain López (1999), pág. 72, en donde al autor afirma con rotundidad que el Derecho de autor se sitúa con la obra como objeto básico sobre el que recae la protección, así, la recognoscibilidad propia es la verdaderamente buscada, al contrario de la recognoscibilidad impropia.
31 Id. Bercovitz RODRÍGuez-Cano (1997), que incluye en el ámbito de protección de la LPI los bordados o las joyas de orfebrería, piezas con numerosas apariciones en la Semana Santa española; en tal sentido, vid. Casas Valles (2000), pág. 261, quien afirma que las obras originales provenientes de los oficios tales como herreros, alfareros o joyeros se encuentran al mismo nivel en cuanto a su catalogación como obra plástica que las esculturas o pinturas.
32 En este punto, la OMPI ha editado una Guía denominada Marketing de la Artesanía y de las Artes Populares: función de la propiedad intelectual. En ella se mencionan elementos tales como la cerámica de Modra, cuya protección se basa en la indicación geográfica del producto.
33 Es el caso reciente de una cofradía de la provincia de Sevilla que acudió al mercado pakistaní para adquirir un nuevo manto para su titular mariana. [accesible en: https://www.jaenhoy.es/jaen/bordadores-jiennenses-pie-guerra-denuncian-mercado-negro-pakistan-plagia-disenos_0_2003289359.html].
34 Bercovitz Rodríguez-Cano (2007), págs. 97-140, en donde se asevera que el artículo 5 se centra en describir las cualidades del autor, pero no se llega a describir la noción de creación.
35 Plaza Penadés, Palau Ramírez, Palao Moreno (2017), págs. 31-33, en las que se entiende que la creación puede entenderse como actividad o como resultado.
36 El concepto de creación cuenta con gran amplitud, y ello queda patente en aspectos tales como la localización de la obra creada. Vid. STS de 18 de enero de 2012 (RJ 458/2012), en el que se abordó el derecho de integridad en relación con una escultura, a lo que el Tribunal entendió que, incluso, el emplazamiento de la obra puede llegar a alterar la integridad de la propia obra. En la Semana Santa española es habitual que los grupos escultóricos de algunos tronos y pasos hayan sufrido modificaciones de situación. Es el caso de, por ejemplo, la Hermandad de las Tres Caídas de Sevilla, entre cuyas imágenes se encuentra un caballo que fue concebido para permanecer en la parte trasera del paso. Con el tiempo, la figura se adelantó hasta encabezar la escena con el fin de otorgar espectacularidad; vid. SAP Zamora de 29 de septiembre de 2015 (Westlaw. JUR 2015/275529), en donde el apelante alegó que la Hermandad había modificado la idea de su padre cuando concibió la obra, al eliminar a los cargadores laterales del trono.
37 Peñuelas Reixach (2015), págs. 13 y sigs.; en tal sentido, vid. Carrasco Perera (2007), pág. 99: «El artículo 2 del Reglamento pretendía conseguir una concreción mayor. Se consideraba autor a la persona que […] “crea y ejecuta” alguna obra artística»; a propósito de dicha cuestión, vid. Ortega Doménech (2000), pág. 36: «El autor ha de ser quien conciba la obra y luego la ejecute».
38 Bercovitz Rodríguez-Cano (2023), págs. 63 y 64, en las que nuestro autor se desmarca del criterio de la originalidad subjetiva por la inmediatez de los fenómenos cuya protección se requiere hoy en día, en los que la personalidad del autor resulta difícilmente apreciable. En sentido contrario, vid., Plaza Penadés, Palau Ramírez, Palao Moreno (2017), pág. 28, en donde se afirma que ninguno de los tipos de originalidad está exento de críticas y la solución razonable pasa por buscar criterios alternativos.
39 Espín Cánovas (1996), pág. 65. Por el contrario, vid., Rodríguez Tapia (2009), págs. 59-93, quien critica la preferencia de la originalidad subjetiva por encima de la objetiva.
40 Vid. STS de 5 de abril de 2011 (RJ 2456/2011), que se hace eco de la del mismo organismo, N.º 7972/1992 de 26 de octubre en las que el Alto Tribunal, si bien consideraba que, efectivamente, el diseño de unas joyas difería de otras marcas que competían en el mismo mercado y, por tanto, contaban con cierta creatividad, no observó la suficiente originalidad. En el mismo sentido, vid. STS de 2 de febrero de 2017 (RJ 64/2017), en donde se analizó si un catálogo de productos de bricolaje podía considerarse una obra protegida por derechos de autor, con una conclusión negativa por ser una manera recopilación.
41 Sáiz García (2019), pág. 21. Así, vid. Bercovitz Rodríguez-Cano (1996).
42 No olvidemos que el nazareno portando la cruz, el crucificado o la virgen dolorosa, entre otros, no guardarán grandes diferencias entre sí, por lo que la originalidad objetiva garantiza aquí que un grado de novedad suficiente permitiría incluirlas en al ámbito de protección de la propiedad intelectual.
43 Lo que podría llevar a hacer pensar en la máquina creadora de obras. Vid. Román Pérez (2011), pág. 472, en donde la autora ofrece una solución tajante, como es la de afirmar que «(…) Si se trata de obras de origen remoto y autor desconocido habrá que entender siempre que son originales, pues si se atiende al momento en el que aparecieron queda claro que entonces no existían otras obras iguales».
44 Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 12 de septiembre de 2019, en el Asunto C-683/17 (Cofemel vs. G-Star Raw), en la que se apuesta claramente por el criterio subjetivo de originalidad. A colación de ello, el Alto Tribunal esgrimió que la originalidad a considerar debe acercarse a una creación intelectual propia del autor, reflejando su personalidad, además de ser identificable.
45 Vid. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 1 de marzo de 2012, en el Asunto C-604/10 (Football Dataco), en la que se descarta que el esfuerzo o la técnica otorguen por sí solos protección, salvo que se materialicen en una obra original.
46 Vid. art. 2 de la ley 10/2015, de 26 de mayo, para la salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial, cuyo precepto es muy ilustrativo para los planteamientos del presente texto, en concreto: «c) usos sociales, rituales y actos festivos»; «e) técnicas artesanales tradicionales» e i) «manifestaciones sonoras, música y danza tradicional».
47 Lo importante será aquí la observancia del grado de singularidad entre las dos obras, especialmente estrecho en el ámbito que nos ocupa, ya que las marchas de naturaleza cofrade siempre guardarán grandes parecidos entre sí. Vid. STS de 17 de mayo de 2017 (RJ 306/2017), en la que se indica que la confusión del artículo 6 de la Ley de Competencia Desleal será la de los elementos que informan a los consumidores.
48 Acta de París de 1971.
49 Rodríguez Tapia (2007), pág. 94, quien defiende que la idea, si está expresada y es compleja, es protegible. Sobre la misma cuestión, vid. Peña Y Bernaldo de Quirós (1995), pág. 760, en donde afirman que la obra debe salir de la mente del autor y manifestarse para ser protegible.
50 «los derechos sobre una obra que sea resultado unitario de la colaboración de varios autores corresponden a todos ellos» (…) «para divulgar y modificar la obra se requiere el consentimiento de todos los coautores»
51 Imaginemos que en la realización de un trono intervienen distintos autores, independientemente de que se traten de talleres o no. Una parte se encargará de la carpintería, otra del dorado y habrá una última parte que se encargue de las distintas esculturas que compondrán la iconografía del trono. Se trata de una obra compuesta, pues han intervenido distintos autores sobre una obra unitaria.
52 Una solución a esta disyuntiva legal podría ser que el legislador añadiera algún enunciado aclaratorio entre ambos preceptos. Se trataría, simplemente, de afirmar que un cambio en las convicciones morales y/o personales del autor representa un motivo justificado y suficiente como para retirar una obra del comercio.
53 Vid. STS de 11 de julio de 2000 (RJ 5717/2000), FD 3º, el Alto Tribunal tiene en cuenta distintos criterios que, a priori, pueden parecer algo ambiguos tales como «entidad suficiente» o «pieza necesaria». Como solución, vid. STS de 24 de junio de 2004 (RJ 4443/2004), en la que se defiende que se trata de, en lugar de atender a la labor del individuo que realiza parte del proceso creativo para decidir si su intervención es de suficiente calado, prestar atención a si su creación va a ser considerada obra o no. En este sentido, vid. Espín Alba (2021), págs. 64-69, en donde se resume la SAP de Alicante de 2 de abril de 2019, casuística en donde se debate acerca de la originalidad de la reproducción en 3D por parte de un artista digital fallero de una obra creada anteriormente. Se concluye que lo original es el boceto, no la obra digital.
54 «Se considera obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre…».
55 Y es que si esto fuera así, es decir, si los autores de una obra en colaboración fueran considerados coautores, se estaría vulnerando lo establecido en la segunda parte del art. 8.1 LPI.
56 Imaginemos que una Cofradía acuerda la realización de una determinada pieza de orfebrería. La obra será realizada por los talleres «El buen hacer». Normalmente, no se informará a los miembros hermanos de la Cofradía de los orfebres específicos que realizarán la pieza ya que, además de tratarse de una información irrelevante y de difícil obtención por la posible carga de trabajo del taller, esta estará sustentada bajo el sello del propio nombre del taller. Es decir, será la persona jurídica la que edite y divulgue, y no los autores individuales, pues estos cuentan con el papel de autores asalariados supeditados a su situación en el taller. Todo lo anterior quedará supeditado, no obstante, a la voluntad de las partes, tal y como se recoge en el segundo párrafo del artículo 8 de la LPI.
57 Peinado Gracia (2017), pág. 219: «Esta dualidad de derechos es reconocida a los autores, si bien, también puede observarse, aunque en menor grado, en los derechos conocidos como afines o conexos a los de autor, en la figura del artista ejecutante o intérprete quien ostentará además de los derechos patrimoniales, los derechos de paternidad, integridad y doblaje».
58 Espín Alba (2021), págs. 47-76, en donde se encuentra una postura similar para la protección de las fallas valencianas.
59 Id., Ibid., Louredo Casado (2024), pág. 38.