LA CONSTRUCCIÓN DE LA AUTORIDAD GALLEGA DE LA COMPETENCIA: DE LA DESCENTRALIZACIÓN CONSTITUCIONAL A LOS PROBLEMAS DE INDEPENDENCIA

THE CONSTRUCTION OF THE GALICIAN COMPETITION AUTHORITY: FROM CONSTITUTIONAL DECENTRALIZATION TO THE CHALLENGES OF INDEPENDENCE

Julio Costas Comesaña*

SUMARIO: I. EL RECONOCIMIENTO DE COMPETENCIA EJECUTIVA EN LA MATERIA DEFENSA DE LA COMPETENCIA A LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS: 1. Un poco de historia antitrust: La incorporación formal de España al grupo de países con legislación de defensa de la competencia; 2. La atribución en exclusiva a la Administración General del Estado de la aplicación pública de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989; 3. Inconstitucionalidad de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989; 4. Una lectura restrictiva de la doctrina constitucional: La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.— II. CREACIÓN DE LAS AUTORIDADES AUTONÓMICAS DE LA COMPETENCIA: 1. Competencias de las Comunidades Autónomas en la materia defensa de la competencia; 2. El proceso de creación del sistema español de aplicación descentralizada de la legislación de defensa de la competencia por autoridades administrativas.— III. EL PROCESO DE CREACIÓN DE LA AUTORIDAD GALLEGA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: 1. El Anteproyecto de Ley reguladora del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia realizado en el IDIUS; 2. El Proyecto de Ley reguladora de los órganos de defensa de la Comunidad Autónoma de Galicia de 2004; 3. De una autoridad dual a la Comisión Gallega de la Competencia: Un resultado insatisfactorio que precisa ser modificado.

CONTENTS: I. THE RECOGNITION OF EXECUTIVE POWERS IN THE FIELD OF COMPETITION LAW ENFORCEMENT FOR THE AUTONOMOUS COMMUNITIES: 1. A brief antitrust history: Spain’s formal incorporation into the group of countries with competition law; 2. The exclusive allocation to the Central Government of the public enforcement of the 1989 Competition Act; 3. Unconstitutionality of the 1989 Competition Act; 4. A restrictive reading of constitutional doctrine: Law 1/2002, of 21 February, on the coordination of State and Autonomous Community powers in the field of competition law enforcement.— II. THE CREATION OF THE COMPETITION AUTHORITIES OF THE AUTONOMOUS COMMUNITIES; 1. Powers of the Autonomous Communities in the field of competition law; 2. The process of creating the Spanish system of decentralized administrative enforcement of competition law.— III. THE PROCESS OF CREATING THE GALICIAN COMPETITION AUTHORITY: 1. The Draft Bill regulating the Galician Council for Competition Defense prepared by IDIUS; 2. The 2004 Draft Bill regulating the competition enforcement bodies of the Autonomous Community of Galicia; 3. From dual authority to the Galician Competition Commission: An unsatisfactory outcome that requires revision.

I. EL RECONOCIMIENTO DE COMPETENCIA EJECUTIVA EN LA MATERIA DEFENSA DE LA COMPETENCIA A LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1. Un poco de historia antitrust: La incorporación formal de España al grupo de países con legislación de defensa de la competencia

Prescindiendo de precedentes normativos más remotos, incompletos y basados en el principio de control del abuso del poder económico, que se demostraron ineficaces en la represión de las conductas restrictivas de la competencia, el actual Derecho de defensa de la competencia en Europa se caracteriza por responder al principio de la prohibición, implantado por la legislación antitrust norteamericana (en la Sherman Act de 1890), que penetra en el continente europeo «en la mochila de los soldados de los ejércitos de ocupación de Alemania» 1. Siguiendo con la cita del maestro de mercantilistas, este «folklore del capitalismo americano» cristalizó, en un primer envite, en las ordenanzas militares para la descartelización de la industria alemana, y más tarde en las normas de competencia contenidas en los extintos Tratados constitutivos de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero de 1951 (TCECA) y de la Comunidad Económica Europea de marzo de 1957 (TCEE o Tratado de Roma), así como en la Ley alemana contra las prácticas limitativas de la competencia de junio de 1957, y en otras leyes de competencia que se fueron aprobando en los años siguientes en la mayoría de los países de Europa occidental.

Las normas del Tratado de Roma relativas al Derecho (de defensa) de la competencia pivotan sobre las prohibiciones de acuerdos colusorios y de las conductas de abuso de la posición de dominio, contenidas, respectivamente, en los arts. 85 y 86 del TCEE de 1957 (posteriormente, desde 1992 a 2009, en los arts. 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: TCE). Estas prohibiciones antitrust han pasado sin ninguna alteración a los vigentes arts. 101 y 102 TFUE, si bien, desde la expiración del TCECA en 2002, son ilícitos de aplicación en todos los mercados de bienes y servicios de la UE. Este sistema del Tratado de Roma, de prohibición con excepciones para los acuerdos colusorios, fue progresivamente adoptado por todas las leyes de competencia de los Estados miembros de la UE, como consecuencia del efecto directo y de los principios de primacía y efectividad de los arts. 101 y 102 TFUE.

En España, mientras tanto, y pese a que en los Convenios Hispano-Americanos de 1953 el Gobierno español se comprometía a desalentar las prácticas restrictivas de la competencia, no será hasta el abandono del modelo económico autárquico producido con la aprobación del Plan de Estabilización de 1959, y con el fatuo deseo de la Dictadura de facilitar la entrada de España en la extinta Comunidad Económica Europea, cuando, finalmente, en 1963, las Cortes franquistas aprobaron la Ley 110/1963, de represión de las prácticas restrictivas de la competencia (LPRC).

En líneas generales, esta primera Ley española de competencia responde al sistema de prohibición con excepciones de las conductas restrictivas de la competencia establecido en el Tratado de Roma y en la Ley alemana de competencia de 1957. Mas, tanto por falta de voluntad política como porque el modelo económico de la época continuaba no garantizando la libertad de empresa y la libre competencia, la LPRC careció durante el régimen franquista de una aplicación práctica jurídica y económicamente relevante. Como gráficamente afirmó el Prof. Garrigues, la LPRC era un «exabrupto jurídico» en el marco de un sistema económico proteccionista, dirigista, intervencionista y verticalista, en el que las secciones económicas de los sindicatos verticales funcionaban como auténticos cárteles, y en el que la libre competencia —al igual que otras libertades— era un valor escasamente apreciado, cuando no menospreciado por la propia Administración y la sociedad en general, constituyendo esa Ley un simple manifiesto propagandístico del Régimen.

En todo caso, la LPRC instauró un sistema de tutela administrativa de la libre competencia, asentado en dos órganos funcional y orgánicamente separados: el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC), como órgano de instrucción, y el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) como órgano de resolución. Una estructura institucional que se mantendrá en la nueva Ley de Defensa de la Competencia de 1989, pese a que la Constitución de 1978 había implantado un Estado en el que las competencias legislativas y ejecutivas se han descentralizado territorialmente.

2. La atribución en exclusiva a la Administración General del Estado de la aplicación pública de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989

Con el objeto de dar cumplimiento a las obligaciones que el Reino de España asumía como consecuencia de su ingreso en las Comunidades Europeas, al amparo del art. 82 de la Constitución (CE), el art. 2 de la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de Bases de delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las Comunidades Europeas, habilitó al Gobierno español para dictar normas con rango de Ley en el ámbito de las competencias del Estado, sobre las materias reguladas por las Leyes incluidas en su anexo, a fin de adecuarlas al ordenamiento jurídico comunitario.

En el anexo de la Ley 47/1985 se menciona, como norma con rango de Ley que precisaba de adaptación al Derecho comunitario, la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia. A tal fin, se constituyó una comisión en torno al TDC. Pese a que esta comisión, acertadamente, consideró que tal adaptación no era necesaria debido al efecto directo del Derecho comunitario de la competencia, tomó la decisión de elaborar una nueva ley, aprobada finalmente por el Parlamento nacional como Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC 1989).

Es conocido que la Constitución de 1978 y los posteriores Estatutos de Autonomía dieron un vuelco radical a la estructura territorial del Estado, atribuyendo a las Comunidades Autónomas (CC.AA.) potestad legislativa y ejecutiva en determinadas materias. Pero el legislador de la LDC de 1989 optó por desconocer esta realidad política y jurídica. En efecto, a lo largo del texto de la LDC 1989 no existía ninguna referencia, no ya a las materias de competencia de las CC.AA. conexas con la materia defensa de la competencia (v. gr., comercio interior, defensa de los consumidores y usuarios...), sino incluso a la posibilidad de colaborar o ser parte en los expedientes abiertos en aplicación de la LDC que afectasen, de especial manera, a una determinada Comunidad Autónoma. Las únicas referencias se encontraban en el art. 26.2 (las CC.AA. podían dirigirse al TDC para que emitiese informe sobre materias de libre competencia), y en el art. 51.2 LDC, que imponía a las CC.AA. el deber de colaborar con el SDC y con el TDC, en el ejercicio de sus funciones respectivas de instrucción y resolución de los expedientes administrativos en materia de defensa de la competencia. Esta omisión del Estado autonómico nacido de la Constitución se tradujo, en materia de órganos de defensa de la competencia, en que la LDC de 1989 reproducía el sistema de tutela administrativa establecido por la LPRC: un Tribunal de Defensa de la Competencia, adscrito al Ministerio de Economía, pero funcionalmente independiente (art. 20 LDC), encargado de la resolución de los expedientes administrativos tramitados por el SDC, que, como órgano de instrucción y vigilancia, queda integrado en la estructura orgánica y jerárquica de aquel Ministerio.

Como tales órganos de la Administración General del Estado, el SDC y el TDC extendían su competencia exclusiva a todo el territorio español, incluso respecto de aquellas conductas prohibidas cuyos efectos restrictivos de la competencia se limitaban a un mercado local o infraautonómico. Así resultaba de diversos preceptos de la LDC de 1989 (arts. 1, 2.2, 4, 6, 7, 9, 10, 25.a) y c), 26.1.a) y b), 31.a) y b) y 51), y con claridad meridiana del art. 20, que en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 24/2001 afirmaba, sin matices, que la competencia del TDC «se extiende a todo el territorio español». Una afirmación de atribución de competencia exclusiva y excluyente en materia de defensa de la competencia que ratificaban los arts. 1 y 3 del Reglamento del TDC: «El Tribunal de Defensa de la Competencia ejerce su jurisdicción en todo el territorio español para asegurar la libre actividad del mercado, dentro del orden económico exigido por el bien común. Su jurisdicción se extiende a todas las situaciones que se contemplan en la Ley, siempre que produzcan sus efectos dentro del mercado nacional. La competencia del Tribunal, en cuanto a las declaraciones e intimaciones previstas en la Ley, será privativa en el orden administrativo».

En opinión del TDC, la estructura descentralizada del Estado español no condicionaba la aplicación del Derecho de defensa de la competencia, porque «el reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución como marco obligado de la libertad de empresa y el compromiso de proteger su ejercicio por parte de los poderes públicos (...) suponen una política —y por ende una legislación y organización de defensa de la competencia— que garantice la igualdad, evite la discriminación y atienda debidamente al principio de la unidad de mercado de todo el territorio nacional, con base en el art. 2 de la misma Ley Fundamental, que establece un principio de unidad que se proyecta en la esfera económica por medio de diversos preceptos constitucionales, tales como el art. 123, entendido en su totalidad, el 131.1, el 139.2 y el 138.2, entre otros». Opinión que el TDC mantuvo en numerosas resoluciones (Expte. 296/91, Cofradías de Pescadores de Cantabria, Expte. 351/94, Asociación de Tocoginecólogos de España), y que la Sala Primera del Tribunal Supremo confirmó en sentencias de 18 de mayo de 1985 y de 4 de noviembre de 1999 2.

3. Inconstitucionalidad de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989

En el proceso de tramitación parlamentaria del proyecto de LDC de 1989, algunos grupos parlamentarios lo tacharon de inconstitucional, por atribuir en exclusiva toda la competencia ejecutiva en la materia defensa de la competencia a órganos de la Administración General del Estado. En concreto, los grupos parlamentarios catalán y minoría vasca defendieron que la atribución al SDC y al TDC, de las competencias de tutela de la libre competencia respecto de conductas cuyos efectos restrictivos de la competencia no superaban el territorio de sus respectivas CC.AA., constituían una invasión de las competencias de ejecución en esa materia asumidas en sus respectivos Estatutos de Autonomía, que debían ser ejercidas por órganos de la Administración autonómica. La mayoría parlamentaria desestimó las enmiendas presentadas al proyecto de Ley en este sentido por aquellos grupos parlamentarios, utilizando argumentos parecidos a los esgrimidos por el TDC, y arriba mencionados. Esta circunstancia motivó que el gobierno vasco y el consejo ejecutivo de la Generalitat de Cataluña interpusieran sendos recursos de inconstitucionalidad contra diversos artículos de la LDC. Recursos en los que se argumentaba, en esencia, que tales preceptos legales no respetaban el orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado y las CC.AA. en la materia defensa de la competencia.

Diez años más tarde, en la sentencia núm. 208/1999, de 11 de noviembre, el Tribunal Constitucional (TC) admite parcialmente los recursos, resolviendo por mayoría que es inconstitucional la cláusula «en todo o en parte del mercado nacional», contenida, expresamente o por remisión, en los arts. 1,7,9,10,11 y 25 letras a) y c) de la LDC de 1989, en la medida en que tal cláusula desconoce las competencias ejecutivas de la legislación estatal sobre defensa de la competencia atribuidas a las CC.AA. recurrentes en sus respectivos Estatutos a través de la materia «comercio interior». En concreto, el TC considera que la LDC es conforme a la Constitución en tanto que representa el ejercicio de una competencia estatal (art. 149.1.13ª CE: Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica), y en tanto atribuye al Estado todas las actuaciones ejecutivas (inspección, control y sanción), incluidas las que hayan de realizarse en el territorio de cualquiera de las CC.AA., respecto de las conductas y prácticas que teniendo lugar, incluso en un ámbito territorial no superior al de una Comunidad Autónoma, puedan limitar la libre competencia en el conjunto del mercado nacional o en ámbitos supraautonómicos 3. Pero interpreta que la LDC es inconstitucional en la medida en que atribuye al Estado la «totalidad» de la competencia ejecutiva, cuando a las CC.AA. cabe atribuir las actuaciones ejecutivas (inspección, control y sanción) que hayan de realizarse en el territorio de la Comunidad Autónoma, respecto de las conductas y prácticas que hubiesen tenido lugar en un ámbito territorial no superior al de la Comunidad Autónoma, y puedan limitar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma sin afectar a un ámbito supraautonómico o al conjunto del mercado nacional 4.

Además, el TC reconoce a la Administración General del Estado, en virtud de sus competencias normativas, la competencia de: a) articular los mecanismos de coordinación que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado nacional; b) establecer los criterios de conexión pertinentes, siempre que resulten constitucional y estatutariamente correctos; y c) determinar los imprescindibles mecanismos de colaboración e información recíproca. Por ello, el Alto Tribunal difirió la nulidad de los preceptos declarados inconstitucionales hasta el momento en que, establecidos por ley estatal los criterios de conexión pertinentes, las CC.AA. pudieran ejercitarlas.

4. Una lectura restrictiva de la doctrina constitucional: La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia

Dando cumplimiento al señalado mandato del TC, la Disposición Final Segunda de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la LDC de 1989 (en tramitación en el Senado cuando se publicó la sentencia de inconstitucionalidad), instaba al Gobierno español a presentar al Parlamento «un proyecto de ley por el que se regulan los criterios de conexión determinantes de la atribución al Estado y a las Comunidades Autónomas de competencias, previstas en el marco legal de defensa de la competencia, referidas al conocimiento y aplicación de la normativa estatal relativa a las conductas prohibidas y autorizadas 5 (…)».

Hemos subrayado la expresión «conductas prohibidas» porque de la sentencia de inconstitucionalidad no se deriva, en absoluto, que las competencias ejecutivas asumidas por las CC.AA. a través de sus respectivos Estatutos de Autonomía en base a sus competencias en la materia comercio interior no alcancen a las actuaciones ejecutivas en materia de control de concentraciones y de promoción en materia de ayudas públicas a empresas. Todavía más, el TC recuerda que desde la STC 71/1982 (fundamento jurídico 15), ha definido la defensa de la competencia diciendo que «comprende toda la legislación ordenada a la defensa de la libertad de competencia, mediante la prevención y, en su caso, la represión, de las situaciones que constituyen obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado»; es decir, la represión de toda conducta o comportamiento empresarial apto para restringir la competencia efectiva en los mercados de bienes y servicios.

En todo caso, esta lectura restrictiva anticipada por la Ley 52/1999 se confirma con la aprobación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (LCoord.) 6. Esta Ley establece, como criterio general de atribución de las competencias ejecutivas en materia de defensa de la competencia entre el Estado y las CC.AA., que corresponden a la AGE todas las actuaciones ejecutivas en relación con las prácticas (arts. 1, 2 y 3 LDC) que «alteren o puedan alterar» la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales competencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las CC.AA (art. 1.1 LCoord.). En tanto que a las CC.AA. que hayan asumido estatutariamente competencias en materia de comercio interior, les compete el ejercicio en su territorio de las actuaciones ejecutivas en relación con las conductas que, sin poder afectar a un mercado supraautonómico o al conjunto del mercado nacional, «alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma» (Art. 1.5 y Exposición de Motivos, punto V, párrafos 2 y 3 LCoord.).

Como se puede apreciar, los núms. 1 y 3 del art. 1 LCoord. no califican el grado de alteración (actual o potencial) de la libre competencia en un determinado ámbito territorial para activar la competencia ejecutiva de una u otra AdC. Cabe recordar que el TC, citando su propia doctrina, en la STC 208/1999 de inconstitucionalidad de la LDC de 1989 señala que la LDC prohíbe las conductas que «puedan afectar o dañar seriamente» a la competencia entre empresas. Esto es, en aplicación de la regla de menor importancia (recogida en la LDC de 1989 y en el art. 5 de la LDC 2007) solo se consideran prohibidas las conductas que sean «capaces de afectar de manera significativa la competencia» en todo o en parte del mercado nacional. Por tanto, se planteaba si cualquier desbordamiento, por mínimo que sea, de los efectos restrictivos de una conducta prohibida más allá del ámbito territorial autonómico implica, por sí mismo, una alteración de la libre competencia en un ámbito supraautonómico o en la totalidad del mercado nacional, en los términos del artículo 1.1 de la LCoord.

La lectura del núm. 2 del art. 1 de la LCoord. invitaría a pensar que cualquier desbordamiento del territorio de una Comunidad Autónoma implicaría la competencia ejecutiva de la AdC nacional respecto de tal conducta anticompetitiva. En efecto, este precepto enumera una serie de principios de rango constitucional, que, de ser o poder ser afectados por las conductas prohibidas en los actuales arts. 1, 2 y 3 LDC 2007, permiten presumir iure et de iure («en todo caso») que tal conducta es apta para alterar la competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional. Esos principios constitucionales son: 1) La unidad del mercado nacional. Para valorar si existe afectación, siquiera potencialmente, a este principio se tendrán en cuenta «entre otras causas»: la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa [o empresas] correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia, sus efectos sobre los competidores efectivos o potenciales y sobre los consumidores y usuarios. 2) El establecimiento de un equilibrio económico adecuado y justo entre las diversas partes del territorio español. 3) La obstaculización de la libre circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio nacional. 4) La compartimentación de los mercados o menoscabo de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales.

Como se puede apreciar, no estamos ante criterios objetivos sino ante principios constitucionales que, siendo utilizados por el TC para resolver el conflicto de atribución de «competencias ejecutivas», el legislador de la LCoord. los transforma o usa como criterios de reparto de los expedientes de competencia entre autoridades administrativas de competencia. Es por esta razón que el precepto en sí no ofrece una guía clara de uso o interpretación 7. No obstante, creemos que el TC ha interpretado que tales principios no pueden ser utilizados para vaciar a las CC.AA. de competencias ejecutivas en esta materia. En este sentido, en la STC 152/2020, de 22 de octubre de 2020, el TC afirma: «La referencia genérica a la “unidad del mercado nacional”, como elemento atributivo de la competencia estatal, no es posible sin atender a elementos más precisos y verificados, como los establecidos en la Ley 1/2002. Si la mera invocación de la afectación al mercado nacional determinara la competencia de la entidad estatal sin tener en cuenta ningún otro criterio o parámetro, se estaría concibiendo un nuevo criterio de delimitación competencial contrario a los establecidos en la STC 208/1999 y luego reiterados en las SSTC 124/2003, de 19 de junio; 157/2004, de 23 de septiembre; 31/2010, de 28 de junio, y 71/2012, de 16 de abril. La determinación del órgano competente debe hacerse a tenor de tales criterios, evitando el vaciamiento de las competencias autonómicas».

Y en cuanto al criterio del grado de alteración, actual o potencial, de la libre competencia, reconociendo que la doctrina constitucional no es contundente, consideramos que la jurisprudencia del TC permite aplicar la regla de menor importancia a estos efectos. Es decir, para determinar qué AdC es competente, en el sentido de que la AdC nacional sólo lo será respecto de las conductas prohibidas que, teniendo lugar exclusivamente dentro de una Comunidad Autónoma, «puedan afectar o dañar seriamente» la competencia entre empresas en un ámbito territorial supraautonómico o en todo el mercado nacional. En caso contrario, si el eventual desbordamiento del territorio autonómico no es apto para causar un efecto restrictivo significativo fuera de tal ámbito geográfico, la competencia ejecutiva sería de la AdC autonómica en cuyo territorio tales efectos superan la barrera de la regla de minimis. Creemos que esta doctrina resultaría de lo que se afirma en la STC 71/2012, de 16 de abril 8 y en la STC 152/2020, de 22 de octubre.

Los números 1, 3 y 4 (actualmente sin aplicación) del art. 1 de la LCoord. limitan su ámbito de aplicación material a las competencias ejecutivas reconocidas por la LDC respecto de los procedimientos administrativos que tengan por objeto actuaciones asociadas con los acuerdos prohibidos (art. 1 LDC 1989 y 2007), con los abusos de posición dominante (art. 6.1.a) LDC 1989 y art. 2 LDC 2007), con la explotación abusiva de una situación de dependencia económica (art. 6.1.b LDC; este ilícito no existe en la LDC 2007), y con los actos de competencia desleal que puedan afectar significativamente la libre competencia (art. 7 LDC 1989 y art. 3 LDC 2007) 9. Por si esta enumeración de preceptos no fuese suficiente, para que no cupiese duda alguna, en la letra a) del núm. 5 del mismo art. 1, la LCoord. dispone que corresponde «en todo caso» al Estado la aplicación de las normas contenidas en el capítulo II («De las concentraciones económicas») 10 y en el capítulo III (De las ayudas públicas) del Título I de la LDC 11. Dicho con otras palabras, para la LCoord. las actuaciones ejecutivas relativas a las operaciones de concentración y a las ayudas públicas a empresas son, ratione materiae, competencia de la AGE incluso si sus efectos restrictivos sobre la libre competencia no superan el territorio de una Comunidad Autónoma.

En relación con el control de las concentraciones económicas, el TC corrigió esa interpretación restrictiva del legislador en la STC 31/2010, de 28 de junio de 2010, relativa al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña. En concreto, en relación con el art. 154.2, el TC falla que no existe en principio razón alguna para que la Comunidad Autónoma no pueda asumir competencias estrictamente ejecutivas en relación con aquellas concentraciones que resulten incluidas en el ámbito de la competencia autonómica y carezcan de trascendencia supracomunitaria o europea 12.

Como es conocido, el Derecho de defensa de la competencia se fundamenta en cláusulas generales que se complementan o interpretan a la luz del precedente (Case Law), que prohíben las conductas que objetivamente son aptas (ilícitos de peligro) para causar un efecto restrictivo significativo de las condiciones de competencia en un determinado mercado de bienes o servicios. En consecuencia, el criterio del ámbito territorial del efecto restrictivo significativo debería ser la pauta o prisma desde el que interpretar el criterio de conexión entre las competencias ejecutivas del Estado y las CC.AA. Para facilitar esta labor, la letra a), del núm. 2 del propio art. 1 LCoord. proporciona algún criterio, ahora sí objetivo, que puede servir de pauta para determinar en qué espacio geográfico produce o puede producir efectos restrictivos significativos la conducta investigada 13: «la dimensión del mercado afectado, la cuota de mercado de la empresa correspondiente, la modalidad y alcance de la restricción de la competencia…» 14.

II. CREACIÓN DE LAS AUTORIDADES AUTONÓMICAS DE LA COMPETENCIA

1. Competencias de las Comunidades Autónomas en la materia defensa de la competencia

En la Sentencia 208/1999, congruentemente con lo afirmado en las previas SSTC 88/1986 (fundamento jurídico 4º) y 264/1993 (fundamento jurídico 4º), el TC caracterizó la defensa de la competencia y la protección de los consumidores como «los dos aspectos de la ordenación del mercado», lo que inmediatamente deriva en la definición de una y otra (defensa de la competencia y protección de los consumidores) como especies del género de las competencias de ordenación del mercado. Desde ese punto de partida, concluye el TC, siendo el comercio un elemento esencial e ineludible del mercado, parece claro que una competencia de ordenación del mercado habrá de constituir, al menos parcialmente, un modo de intervención pública en el comercio y ser, sólo en esa medida, conceptualmente comercio.

Establecido así que la materia «defensa de la competencia» puede quedar, al menos en parte, incluida en la de «comercio interior», y destacado el hecho de que, en tal materia, los Estatutos de Autonomía de Cataluña y Euskadi reconocen al Estado la competencia de legislación, el TC afirma que, con ello, las CC.AA. recurrentes habían asumido competencias ejecutivas en la materia, cuestión que, a tenor de las consideraciones anteriores, ha quedado zanjada desde el momento en que tales competencias han quedado, al menos en parte, incluidas en la de «comercio interior». Además, el TC consideró pertinente recordar que, conforme a una reiterada jurisprudencia constitucional, hay que entender «legislación» como «regulación material», y que la función ejecutiva atribuida a las CC.AA. por sus respectivos Estatutos, cuando al Estado corresponde la legislación sobre una materia, comprende los actos administrativos de ésta, que en esta materia son: las «facultades de inspección, control y sanción así como la ordenación de la actividad de los servicios en materia de defensa de la competencia». Sin embargo, en esta materia defensa de la competencia, en virtud de las competencias asumidas por el Estado con base en el art. 149.1.13 CE, el alto tribunal considera que también deben corresponderle a la AGE las actividades ejecutivas relativas a las conductas previstas en la LDC que puedan afectar a la configuración de un mercado único de ámbito estatal.

En definitiva, las CC.AA. cuyos Estatutos de Autonomía les atribuyan competencia en la materia «comercio interior» habrán asumido ciertas (no todas) competencias ejecutivas de la materia «defensa de la competencia». Este es el caso de la Comunidad Autónoma de Galicia (y de la mayoría de las CC.AA.), que en virtud del art. 30.1 de la Ley orgánica 1/1981, de 6 de abril, de Estatuto de Autonomía para Galicia, asumió competencia exclusiva en materia de comercio interior en los términos que siguen: «De acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general y la política monetaria del Estado, corresponde a la Comunidad Autónoma gallega, en los términos de lo dispuesto en los artículos treinta y ocho, ciento treinta y uno y ciento cuarenta y nueve, uno, once y trece, de la Constitución la competencia exclusiva de las siguientes materias: (…) Cuatro. Comercio interior, defensa del consumidor y del usuario, sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre la defensa de la competencia (…)».

Así, pues, a las Comunidades Autónomas con competencia en la materia de comercio interior les compete el ejercicio del conjunto de las actividades ejecutivas (de investigación, persecución, sanción y vigilancia) reconocidas en la LDC, que se hayan de realizar dentro del ámbito territorial de la Autonomía, en relación con aquellas conductas que, sin poder restringir (de forma significativa) la competencia en un mercado supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional, son aptas para restringir (de forma significativa) la competencia en todo o en parte del mercado autonómico pertinente. Además, estas CC.AA. pueden asumir funciones de promoción de la competencia en su territorio autonómico, tanto las que la legislación material de defensa de la competencia reconoce a la AdC nacional, y, específicamente, a las AdC autonómicas (art. 13 LDC), como aquellas otras que el legislador autonómico considere conveniente, tanto en relación con la conducta de empresas que operen en el mercado autonómico como respecto de eventuales actos o conductas de las administraciones autonómicas y locales que puedan distorsionar la competencia en un ámbito infraautonómico 15. Funciones ejecutivas y de promoción de la libre competencia que la AdC autonómica debe desarrollar en coordinación con la AdC nacional, en cumplimiento de los instrumentos de colaboración, coordinación e información recíproca entre el Estado y las CC.AA. atribuidos al Consejo de Defensa de la Competencia, con el objeto de garantizar el principio de unidad del mercado nacional (art. 5 LCoord.).

2. El proceso de creación del sistema español de aplicación descentralizada de la legislación de defensa de la competencia por autoridades administrativas

Como hemos visto, la STC 208/1999 y la posterior LCoord. crearon un sistema de aplicación pública descentralizada y compartida entre la AGE y las CC.AA. de aquellas competencias de ejecución de la normativa nacional de defensa de la competencia previstas en la LCoord. No obstante, como las CC.AA. que estatutariamente han asumido competencias en materia de comercio interior no están obligadas a ejercitar esta competencia ejecutiva en la materia defensa de la competencia, para evitar el riesgo de incurrir en un vacío normativo y orgánico que podría impedir la persecución y sanción de conductas anticompetitivas en ámbitos territoriales autonómicos, la propia LCoord. dispone que hasta que la Comunidad Autónoma no haya constituido su propia AdC, será la AdC nacional (actualmente, la CNMC) la que seguirá ejerciendo las competencias que les correspondan a tal o tales CC.AA. (Disposición transitoria única de la LCoord.).

Por tanto, las CC.AA. que deseasen ejercitar esta competencia ejecutiva tenían que crear sus propios órganos administrativos de defensa de la competencia; su autoridad de la competencia. Y esto es lo que hicieron un buen número de CC.AA. a lo largo de la primera década del presente siglo, bien creando una AdC integral, que asume tanto las funciones de instrucción como de resolución, o bien creando únicamente una unidad administrativa dentro de la Consejería con competencias en materia interior, a la que se le atribuyen las competencias de instrucción y vigilancia de las conductas prohibidas en los arts. 1 a 3 LDC realizadas en el territorio autonómico y aptas para distorsionar la competencia en un ámbito infraautonómico. En este segundo supuesto, es necesario que el gobierno autonómico y la AGE celebren un convenio bilateral al amparo del art. 4 LCoord., con el objeto de atribuir a la AdC nacional la competencia de resolución del procedimiento sancionador instruido por el servicio de defensa de la competencia autonómico 16.

El núm. 2 de la Disposición adicional primera de la LCoord. dispone que los órganos que en las CC.AA. ejerzan las funciones que en el Estado se atribuyen al órgano de resolución de la AdC nacional «deberán actuar con independencia, cualificación profesional y sometimiento al ordenamiento jurídico». Dejando al margen la constitucionalidad de esta norma, lo cierto es que tal mandato a las CC.AA. no afecta a las unidades administrativas (al servicio de defensa de la competencia) a las que el gobierno autonómico atribuya las funciones de instrucción y vigilancia de las resoluciones. Por tanto, este es un mandato legal que solo deberían respetar las CC.AA. que opten por crear una AdC integral, con funciones tanto de instrucción como de resolución de los procedimientos de competencia.

Limitándonos a las CC.AA. que crearon un sistema integral de defensa de la competencia, Cataluña fue la primera Comunidad Autónoma. Antes incluso de que se aprobase la LCoord., la Ley del Parlamento de Cataluña 21/2001, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, autorizó al Gobierno de la Generalitat para crear y regular los órganos de defensa de la competencia de Cataluña, lo que hizo a través del Decreto 222/2002, de 27 de agosto (DOGC, núm. 3.711, de 2 de septiembre de 2002). La utilización de esta técnica normativa permitió a la Generalitat de Cataluña ser la primera Administración autonómica en crear y poner en marcha sus propios órganos de defensa de la competencia, pero a costa de hacerlos más vulnerables a los cambios políticos y, por tanto, menos independientes en el ejercicio de sus funciones. Siguiendo la estructura orgánica de la LDC de 1989, el Decreto 222/2002 creó dos órganos de defensa de la competencia de distinta naturaleza y no integrados: el Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia (TCDC) como órgano independiente de resolución, y la Dirección General de Defensa de la Competencia (DGDC) como órgano de instrucción y vigilancia de los mercados 17.

Este modelo institucional fue el que también adoptaron las CC.AA. que crearon un sistema integral de defensa de la competencia bajo la vigencia de la LDC de 1989. En orden cronológico: Decreto 200/2002, de 3 de diciembre, por el que se crea la Comisión Regional de la Competencia de Castilla-La Mancha y se regula su organización y funcionamiento.; Ley 6/2004, de 12 de julio, reguladora de los órganos de defensa de la competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia; Ley 6/2004, de 28 de diciembre, de creación del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid; Decreto 81/2005, de 12 de abril, por el que se establecen tanto el Tribunal como el Servicio de Defensa de la Competencia en la Comunidad Autónoma de Euskadi; Ley 2/2005, de 24 de junio, de creación del Jurado de Defensa de la Competencia de Extremadura; Ley 14/2005, de 23 de diciembre, de la Generalitat, de Medidas Fiscales, de Gestión Financiera y Administrativa, y de Organización de la Generalitat 18; Decreto 29/2006, de 24 de enero, del Gobierno de Aragón, por el que se crean y regulan los órganos de Defensa de la Competencia en Aragón; Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía; Decreto 76/2008, de 10 de junio, de creación de los órganos de defensa de la competencia de Castilla-La Mancha; y Decreto 15/2009, de 5 de febrero, por el que se regula la organización y funcionamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia de Castilla y León.

Con la excepción de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía que sigue el modelo de autoridad única de la LDC de 2007, las demás CC.AA. que crearon un sistema integral de defensa de la competencia reprodujeron la estructura institucional dual de la LDC de 1989: un órgano instructor integrado en la estructura jerárquica de la consejería competente y un órgano de resolución funcionalmente independiente. Aunque así se sugería en alguna de esa normativa autonómica citada, hay que decir que nada obligaba a seguir este ineficiente modelo de aplicación administrativa de la LDC. Por el contrario, la razonada crítica formulada por la doctrina especializada y el ejemplo de países de nuestro contorno invitaban a la integración del órgano instructor y de vigilancia de los mercados en una única institución dotada de independencia jurídica y económica. Esta estructura dual de la AdC favoreció la existencia de criterios de interpretación dispares y una mayor litigiosidad, con merma de la deseable rapidez de los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia. La dependencia jerárquica del titular del servicio o unidad administrativa de instrucción afecta directamente a su independencia funcional, a qué conductas se investigan, qué expedientes se incoan y cómo se instruyen. La experiencia nos revela que la cercanía entre quien investiga y sanciona, por una parte, y quien es investigado y sancionado, por otra, suele influir en la imparcialidad del primero, de ahí la necesidad de desvincular las funciones de investigación, instrucción y resolución del poder político.

Esta estructura institucional sufrió un reajuste con ocasión de la grave crisis económica desencadenada por la quiebra de Lehman Brothers en septiembre de 2008. En este contexto, algunas CC.AA. extinguieron los órganos de resolución propios, otras se limitaron a reorganizar su composición con el objeto de reducir el gasto público, en tanto que otras CC.AA., siguiendo la estela de la LDC de 2007, tomaron la decisión de integrar los órganos de instrucción y resolución en una autoridad única: Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de la Competencia; Ley 1/2011, de 28 de febrero, reguladora del Consejo Gallego de la Competencia; y Ley 1/2012, de 2 de febrero, de la Autoridad Vasca de la Competencia 19.

La creación por la inmensa mayoría de las CC.AA. de órganos de defensa de la competencia, unido al diseño por la LCoord. de un sistema de aplicación pública compartida de la LDC asimétrico y potencialmente conflictivo, podría haber conducido a una elevada conflictividad competencial entre la AdC nacional y las AdC autonómicas. Afortunadamente, la conflictividad ha sido baja 20, creemos que, fundamentalmente, porque, con carácter general, ha habido un espíritu de colaboración institucional leal entre todas las autoridades. En concreto, esa lealtad institucional permitió la creación en el seno del Consejo de Defensa de la Competencia (art. 5 LCoord.) de varios grupos de trabajo (entre otros, grupo de asignación de casos y coordinación, grupo de consejos de las AdC, grupo de trabajo en materia de promoción de la competencia), en el seno de los cuales las autoridades miembros de la Red Española de Competencia (REC) han consensuado una interpretación correctora y uniforme de los mecanismos de información recíproca y asignación de casos, así como una lectura razonable de los criterios de conexión previstos en la LCoord.

En definitiva, somos de la opinión de que el sistema español de aplicación pública compartida de la LDC ha sido, en líneas generales, un éxito 21. La lectura de las Memorias anuales de la CNMC pone de manifiesto la existencia de una colaboración estrecha entre la CNMC y las AdC autonómicas, que, en materia de inspecciones, se traduce en la realización frecuente de inspecciones conjuntas. Conforme a las cuatro últimas Memorias anuales de la CNMC publicadas, en 2021 fueron asignados 62 expedientes en materia de conductas prohibidas por los arts. 1, 2 y 3 LDC, 53 de los cuales se referían a casos cuya competencia correspondía a las CC.AA. y 9 a la CNMC. A ello hay que sumar 21 colaboraciones no regladas. En 2022, fueron formalmente asignados 76 expedientes (70 + 2 reasignaciones + 4 expedientes de 2021). A ello hay que sumar 21 colaboraciones no regladas. En 2023, fueron sometidos a asignación un total de 87 expedientes y hubo 17 colaboraciones no regladas. En 2024 fueron sometidos a asignación un total de 82 expedientes predominando el número de expedientes asignados a la respectiva comunidad autónoma (91%) frente a los asignados a la CNMC (9%). A ello hay que sumar 25 colaboraciones no regladas. En estas Memorias también se informa del número de resoluciones dictadas por el Consejo de la CNMC en relación con conductas anticompetitivas: 25 en 2021, 23 en 2022, 28 en 2023, y 13 en 2024. Esta somera información pone de manifiesto que las AdC han asumido en su conjunto la persecución y sanción de la mayoría de las conductas anticompetitivas detectadas.

III. EL PROCESO DE CREACIÓN DE LA AUTORIDAD GALLEGA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

1. El Anteproyecto de Ley reguladora del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia realizado en el IDIUS

Publicada la LCoord., el titular de la Consellería de Economía de la Xunta de Galicia encargó al Instituto de Derecho Industrial de la Universidad de Santiago de Compostela (IDIUS) la elaboración de un Anteproyecto de Normativa sobre la Autoridad Gallega de Defensa de la Competencia.

A estos efectos, en el seno del IDIUS se formó un grupo de trabajo, dirigido por su presidente, el Prof. Dr. Dr.h.c José Antonio Gómez Segade, e integrado por los Drs. Francisco Hernández Rodríguez (Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Santiago de Compostela), Julio Costas Comesaña (Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de Vigo) y Fernando Cachafeiro García (Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de A Coruña).

El informe elaborado por el grupo de trabajo del IDIUS fue entregado a la Consellería en junio de 2002, al mes de entrar en vigor la LCoord. El trabajo está estructurado en tres partes 22. La primera contiene un extenso estudio sobre: 1 ) la necesidad y origen de una legislación de defensa de la competencia; 2) su introducción e impacto en España de la mano de la Ley de prácticas restrictivas de la competencia de 1963; 3) el desconocimiento por la Ley de defensa de la competencia de 1989 de las competencias de las CC.AA. en la materia constitucional «legislación de defensa de la competencia»; 4) la interposición y contenido de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por los ejecutivos vasco y catalán frente a los preceptos de la LDC de 1989 que atribuían a la AGE el monopolio de la aplicación pública, con desconocimiento de las competencias asumidas por las CC.AA. recurrentes (y las demás) en esta materia; 5) la doctrina de la sentencia de inconstitucionalidad parcial dictada por el TC y sus consecuencias para la Comunidad Autónoma de Galicia; 6) la lectura restrictiva que la LCoord. hace de la doctrina del TC, proponiendo una interpretación correctora de los puntos de conexión que no vacíe de contenido las competencias ejecutivas asumidas por las CC.AA. a resultas de la sentencia del TC; 7) un análisis cuantitativo de la actividad resolutoria del TDC durante los años 2020-2021, determinando qué porcentaje de los expedientes (sancionadores, de autorización, de medidas cautelares y contra acuerdos del órgano de instrucción) resueltos habrían sido asignados a una AdC autonómica, por no afectar a un mercado supraautonómico o al conjunto del mercado nacional, concluyendo que la LCoord. iba a suponer una importante descentralización de la aplicación de la LDC, como así ha sucedido; 8) un análisis somero pero individualizado de todos los expedientes resueltos por el TDC desde su creación, cuyos efectos se estiman no superaban el mercado gallego. Se constató que sería un número reducido, pero de los más elevados entre las CC.AA., y se motivó la razón por la que la creación de una AdC gallega podría contribuir a generar una verdadera cultura de la competencia entre los empresarios y consumidores gallegos, con el consiguiente beneficio para estos últimos en términos de mejores y más baratos productos y servicios; 9) concluyendo esta primera parte con las características generales del texto de normativa que se proponía.

La segunda parte del trabajo contiene el texto articulado del Anteproyecto de Ley reguladora de la autoridad gallega de defensa de la competencia, con exposición de motivos y una explicación de cada uno de los preceptos del texto legal, con el objeto de que el destinatario del trabajo pudiera conocer el porqué de la norma y las opciones que se barajaron. La parte tercera reproduce con algunos pequeños cambios la propuesta de texto articulado de la parte segunda, para el caso de que la Xunta de Galicia optase por crear la AdC autonómica mediante Decreto, ya que el desarrollo de las competencias de ejecución de la Comunidad Autónoma en esta materia, por sí mismo, no tiene necesariamente que plasmarse en una norma con rango de ley. Y ello es así, porque ni la Comunidad Autónoma gallega ni ninguna otra puede promulgar normas substantivas sobre esta materia. La necesidad de una ley se deriva fundamentalmente de la configuración del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia como organismo autónomo, siendo esta la opción preferida por los autores del trabajo, porque reforzaba la imagen de independencia ante el mercado y la sociedad gallega. Sin embargo, se reconoce que la publicación de un Decreto de la Xunta de Galicia presentaba a su favor la ventaja de su inmediatez (como así hizo la Generalitat de Cataluña) frente a la consustancial lentitud de todo proceso de tramitación parlamentaria de un proyecto de Ley. Además, la posibilidad de disponer en un plazo relativamente breve de una AdC gallega, por un lado, permitiría aprovechar el impacto que estaba generando la reciente entrada en vigor de la LCoord. en los distintos ámbitos sociales y políticos españoles y gallegos, para multiplicar la proyección social del nuevo órgano. Y, por otro lado, reduciría la lógica inquietud que pueden sentir los empresarios frente a un cambio legislativo que afecta a un ámbito tan vital para su actividad. El Anteproyecto de Decreto presenta pocas diferencias, cuantitativas y cualitativas, respecto del Anteproyecto de Ley que se incluye en la parte segunda del trabajo del IDIUS. La razón radica en que en ambos casos el órgano era único, su estructura interna era también idéntica y, en consecuencia, las funciones que asumía no variaban en lo fundamental. Únicamente se producen las lógicas variantes en materia de régimen interior, de personal y financiero, por la inserción en la estructura de la Consejería de Economía.

En la parte segunda del trabajo se destacan como características generales del Anteproyecto de normativa las siguientes:

«El anteproyecto de Ley que acompaña a este trabajo sienta las bases para la creación de un organismo, el Consejo Gallego de Defensa de la Competencia, que ejecute las competencias que la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la Competencia atribuye a la Comunidad de Galicia. Se trata de un anteproyecto ambicioso, que no se limita a atribuir a este organismo las estrictas competencias de resolución previstas en la Ley de Coordinación, sino que configura el Consejo Gallego como un auténtico guardián encargado de garantizar la existencia de una competencia efectiva en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, mediante el ejercicio de funciones ejecutivas de investigación, instrucción y resolución además de las de estudio y de elaboración de informes. Todo ello dentro del nuevo marco competencial creado por la Ley de Coordinación y por la interpretación que, a la luz de esta norma, se realiza de la Ley de Defensa de la Competencia.

El Consejo Gallego de Defensa de la Competencia se configura como un organismo autónomo, independiente y altamente profesionalizado, llamado a convertirse en breve plazo en el referente de la sociedad y los mercados gallegos en materia de defensa de la competencia. Además, el anteproyecto no sólo se preocupa de estructurar y organizar el Consejo Gallego de forma que pueda cumplir con eficacia las funciones que se le encomiendan, sino que lo hace sin perder de vista la búsqueda de la máxima economía de medios.

A diferencia del sistema estatal previsto por la Ley de Defensa de la Competencia [de 1989], que se fundamenta en la existencia de dos órganos perfectamente diferenciados para la instrucción y la resolución de los expedientes, el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia, el anteproyecto, en línea con las más modernas tendencias del Derecho comparado, opta por la creación de un único organismo aunque, estructurado de tal forma, que permita mantener separadas la instrucción y la resolución de los expedientes (…). De esta forma se ahorran costes a la vez que se obtienen importantes sinergias para la realización de otras funciones como la elaboración de informes y estudios o la vigilancia de mercados.

Por lo que respecta a la configuración jurídica del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia, se ha optado por crear un ente autónomo dotado de personalidad jurídica propia como solución más idónea para un órgano como el que se propone. Es precisamente esta opción la que determina que el Consejo se tenga que regular en una norma con rango de Ley. No obstante, cabe la opción de configurar al Consejo como un organismo integrado en la estructura orgánica de la Consejería de Economía de la Xunta de Galicia, aunque funcionalmente independiente. En este caso la norma que lo cree podría ser un Decreto. Para el caso de que se considerase más adecuada esta segunda opción, adjuntamos a este trabajo un segundo anteproyecto que en vez de ser de Ley lo es de Decreto (…).

(…) El Consejo Gallego de Defensa de la Competencia se compone de cuatro órganos: la Comisión, el Presidente, el Servicio, y el Secretario. La Comisión es el órgano colegiado supremo del Consejo, integrado por su Presidente y dos vocales nombrados por el Consejo de la Xunta de Galicia a propuesta del Consejero de Economía entre juristas, economistas y otros profesionales de reconocido prestigio con más de diez años de ejercicio profesional. A la Comisión le corresponde resolver los procedimientos sancionadores y de autorización cuando la Comunidad Autónoma de Galicia estatutariamente disponga de competencias de ejecución, de acuerdo con los puntos de conexión establecidos en la Ley de Coordinación. Además, la Comisión dispone de importantes competencias consultivas y de emisión de informes, ya sea preceptivos, ya previa solicitud. Entre estas competencias podemos destacar la emisión de informes en materia de control de concentraciones, de proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales o, con ocasión de la concesión de ayudas públicas. Finalmente, la Comisión, como órgano supremo del Consejo dispone de importantes competencias de régimen interior.

El Presidente del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia ostenta la representación legal del mismo y asume todas las funciones inherentes al máximo mandatario de un organismo de esta naturaleza como, por ejemplo, la representación del Consejo en las relaciones con otros organismos públicos, el mantenimiento del buen orden y gobierno del Consejo, la jefatura con relación al personal o las relaciones externas con el Parlamento de Galicia y las Cámaras legislativas del Estado.

El Servicio es el órgano auxiliar del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia encargado de la investigación y vigilancia de los mercados y de la instrucción de los expedientes sancionadores y de autorización en materia de defensa de la competencia. Además, el Servicio es el encargado de llevar el Registro Gallego de Defensa de la Competencia y de colaborar con la Comisión en la realización de sus competencias consultiva, de estudio y de emisión de informes. El Servicio se divide en dos unidades administrativas: una sección de instrucción y otra de estudios y encargada de la llevanza del Registro de Defensa de la Competencia. Ambas secciones se encuentran bajo el mando del Director del Servicio.

Finalmente, el Secretario, que será nombrado entre funcionarios licenciados en Derecho por el Consejero de Economía de la Xunta de Galicia previa consulta con el Presidente del Consejo, interviene como fedatario público en las actuaciones de los órganos del Consejo, asiste a las reuniones de la Comisión con voz, pero sin voto y se ocupa de cumplimentar los mecanismos de información recíproca entre el Estado y las Comunidades Autónomas establecidos por la Ley de Coordinación.

Con esta estructura, el Consejo Gallego de Defensa de la Competencia podrá afrontar con eficacia las numerosas funciones que le atribuye el anteproyecto, manteniendo separadas la instrucción y la resolución de los expedientes sancionadores. El anteproyecto ha aglutinado en el Consejo todas las funciones relacionadas con el mantenimiento de la libre competencia en los mercados gallegos respetando escrupulosamente los límites establecidos por la Ley de Coordinación. Esta preocupación por dotar de contenido al Consejo Gallego de Defensa de la Competencia está presente a lo largo de todo el anteproyecto y responde a la voluntad de que la sociedad gallega obtenga los máximos beneficios de la creación de un órgano geográficamente cercano, con un conocimiento efectivo de la realidad gallega, altamente profesional y especializado en todas las cuestiones relacionadas con la defensa de la competencia.

El anteproyecto también se refiere a la representación de la Comunidad Autónoma de Galicia en dos nuevos órganos creados por la Ley de Coordinación. Los representantes de la Comunidad de Galicia en la Junta Consultiva en materia de conflictos serán nombrados por el Consejero de Economía de la Xunta de Galicia entre los miembros del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia, mientras que el representante en el Consejo de Defensa de la Competencia será el Presidente del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia».

2. El Proyecto de Ley reguladora de los órganos de defensa de la Comunidad Autónoma de Galicia de 2004

Casi dos años después de haber entregado a la Consellería de Economía el Anteproyecto elaborado en el IDIUS, el Consello de la Xunta de Galicia presentó el 25 de marzo de 2004 ante el Parlamento de Galicia el «Proyecto de Ley reguladora de los órganos de defensa de la competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia» 23.

El texto de este Proyecto de Ley presenta numerosas diferencias con el Anteproyecto elaborado por el grupo de trabajo del IDIUS, pero destaca una por substancial: frente a la opción del texto normativo del IDIUS de crear una AdC que agrupase con autonomía funcional los órganos de instrucción y resolución, el texto presentado por el Consello de la Xunta de Galicia propuso replicar la estructura y la nomenclatura de la LDC de 1989: un Servicio Gallego de Defensa de la Competencia integrado en la estructura orgánica de la Consellería de Economía de la Xunta de Galicia, y un Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia, como organismo autónomo de carácter administrativo, dotado de personalidad jurídica propia y con plena capacidad de obrar y plena independencia en el ejercicio de sus funciones de resolución, consultivas y de emisión de informes.

En la explicación al art. 1 del Anteproyecto del IDIUS, por el que se creaba «el Consejo Gallego de Defensa de la Competencia como organismo autónomo, dotado de personalidad jurídica, con capacidad de obrar pública y privada, y plena independencia en el ejercicio de sus competencias, sin perjuicio de su adscripción a la Consejería de Economía de la Xunta de Galicia.», decíamos que una vez adoptada la decisión política de que la Comunidad Autónoma de Galicia debe disponer de órganos de defensa de la competencia con capacidad de resolución, se abrían dos posibilidades:

«En primer lugar, cabría crear un sistema de defensa de la competencia estructurado en dos órganos con distinta naturaleza y funciones. Por un lado, una Autoridad Gallega de Defensa de la Competencia, encargada de la resolución de los expedientes y funcionalmente independiente. Y, por otro lado, un órgano encargado de la instrucción de los expedientes, integrado en la estructura de la Consejería de Economía de la Xunta de Galicia, y jerárquicamente dependiente del titular de la Consejería. Éste era el modelo de la LPRC de 1963 (…).

En segundo término, sería posible crear un único organismo, que integre en su seno las funciones de instrucción y de resolución, debidamente separadas mediante su atribución a órganos distintos. Ésta es la solución que nos parece más adecuada, entre otras razones, por su menor coste en términos procesales, económicos y humanos, como con mayor detalle se expone en la Explicación del número 2 del art. 8 de este Anteproyecto. Además, mediante la creación de un único órgano se pueden superar los fallos del sistema de la LDC estatal [la de 1989]. Aun después de la transformación del TDC en organismo autónomo en enero de 2002, el Servicio de Defensa de la Competencia de la Administración General del Estado continúa integrado en la estructura orgánica del Ministerio de Economía, dependiendo del ministro en el ejercicio de sus funciones, como ya sucedía en la LPRC de 1963. Esta dependencia jerárquica ha sido, con razón, criticada por la doctrina, porque supone una merma en la independencia del TDC, que sólo puede resolver lo que instruye el SDC conforme a las instrucciones emanadas de su superior jerárquico. En la práctica, esto puede traducirse en la falta de investigación de ciertos mercados, o en la utilización de la instrucción como un instrumento de presión sobre determinados operadores económicos.

Esta crítica no podrá realizarse en el sistema diseñado en el presente Anteproyecto, porque el órgano encargado de la instrucción no depende jerárquicamente del consejero de Economía, sino del presidente del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia, en cuyo seno está integrado. El hecho de que, como veremos en su momento, el director del órgano encargado de la instrucción sea designado por el consejero no implica subordinación jerárquica. Y así se pone sutilmente de relieve al señalar que el consejero sólo podrá realizar dicha designación «previa consulta» con el presidente del Consejo (…).

Por último, a favor de la creación de un organismo único que englobe los órganos encargados de la resolución (Comisión) y de la instrucción (Servicio), también cabría invocar la circunstancia de que el Servicio del Consejo Gallego de Defensa de la Competencia necesariamente debe tener menor contenido que el Servicio de Defensa de la Competencia de la Administración General del Estado. Y así sucede fundamentalmente porque el Servicio gallego no tiene la más mínima competencia en materia de concentraciones, que han sido reservadas en su totalidad al control de la Administración General del Estado por la Ley de Coordinación, con independencia de que esta decisión merezca nuestra crítica. Y hay que recordar que los arts. 14 y ss. de la LDC [de 1989] asignan un importante papel al Servicio de Defensa de la Competencia estatal en materia de concentraciones.

Adoptada la decisión de crear un único organismo de defensa de la competencia, existirían dos posibilidades. La primera sería que dicho organismo, aun gozando de independencia funcional, estuviera integrado orgánicamente en la Consejería de Economía. Esta es la naturaleza que tuvo el TDC tanto en la vieja LPRC de 1963 como en la LDC de 1989. Sin embargo, desde siempre la doctrina especializada consideró que la adscripción orgánica del TDC al Ministerio de Economía arrojaba una sombra de duda sobre su efectiva independencia. No hay que olvidar que el TDC realiza una función cuasi-jurisdiccional en la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia, que tan directamente incide sobre la conformación de las relaciones jurídico-privadas que se entablan en el mercado. Por otro lado, hay que tener presente que el Tribunal de Defensa de la Competencia adopta medidas de enorme trascendencia pública. Basta mencionar la posibilidad de imponer multas de hasta 150 millones de ptas., cuantía que puede ser incrementada hasta el 10 por 100 del volumen de ventas del ejercicio económico (art. 10 LDC de 1989); la facultad de adoptar medidas cautelares tales como ordenar el cese de la conducta denunciada, o imponer el suministro obligatorio al denunciante (art. 45 LDC de 1989). En fin, hay que subrayar también, que la declaración por el TDC de una cláusula contractual como restrictiva de la competencia, conlleva la nulidad radical de la cláusula o de todo el contrato (art. 1.2 LDC de 1989), y la posibilidad de pedir indemnización de daños y perjuicios (art. 13 LDC de 1989).

La segunda posibilidad, que evita estas críticas, consiste en configurar el órgano autonómico de defensa de la competencia como un organismo autónomo. Ésta es la solución que consideramos más idónea y que, en consecuencia, se propone en el Anteproyecto. La misma solución ha sido adoptada recientemente por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que modificó la LDC, para transformar al TDC en organismo autónomo. Y por las informaciones que obran en poder de los redactores de este Anteproyecto, idéntica orientación adoptarán al menos algunas de las Comunidades Autónomas que están elaborando normas sobre sus propias autoridades de defensa de la competencia.

(…) Se propone la denominación «Consejo Gallego de Defensa de la Competencia», con el objeto de evitar confusiones sobre su naturaleza estrictamente administrativa. No es infrecuente leer o escuchar en los distintos medios de comunicación que el Tribunal de Defensa de la Competencia ha dictado «sentencia», cuando, en propiedad, las decisiones del TDC reciben la denominación de Resoluciones. La denominación de Tribunal de Defensa de la Competencia es una reliquia histórica, ciertamente lamentable, que no tiene parangón en el Derecho comparado, en el que podemos o podíamos encontrar las denominaciones de «Oficina» (Office of Fair Trading, Bundeskartellamt), «Comisión» (The Competition Commission, Federal Trade Commission), «Autoridad» (Autorità Garante della Concorrenza), «Instituto» (Instituto de la Propiedad Industrial) o «Consejo» (Conseil de la Concurrence, Conselho da Concorrência), pero ningún «Tribunal» de Defensa de la Competencia. Por otro lado, la denominación Consejo Gallego de Defensa de la Competencia armoniza con la de otros organismos de la Administración Gallega, como el «Consello de Contas» o el «Consello Galego de Cooperativas”.

(…) Aun siendo cierto que el Tribunal Constitucional atribuye competencias ejecutivas en la materia de defensa de la competencia a aquellas CC.AA. que a través de sus Estatutos hayan asumido competencias exclusivas en materia de comercio interior, no lo es menos que este Alto Tribunal subraya que el comercio sólo es un elemento, esencial, pero tan sólo un elemento del mercado, y que, por ello, la defensa de la competencia es un modo de intervención pública en el comercio (como un elemento que es del mercado), y que «sólo en esta medida» la defensa de la competencia «es conceptualmente comercio».

En efecto, hoy nadie discute que la política de competencia es de naturaleza horizontal; alcanza a todos los mercados en sus distintos niveles, lo cual se comprueba en la propia LDC que no exceptúa de su ámbito de aplicación ningún mercado, sector o actividad económica, siendo buena prueba de ello la praxis del TDC, en la que podemos encontrar actuaciones contra: empresas industriales, profesionales, entidades sin ánimo de lucro, corporaciones de derecho público, Administraciones públicas, etc. Ello es así, en primer lugar, porque constituye actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. En segundo lugar, porque el Derecho de defensa de la competencia tiene como potencial destinatario a todo tipo de operador económico, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y su modo de financiación.

Por todo ello, porque la actividad de los órganos de defensa de la competencia se extiende a cualquier mercado en todos sus niveles sin excepción, consideramos que el Consejo Gallego de Defensa de la Competencia debe quedar adscrito a la Consejería de Economía. A favor de nuestra tesis también cabe invocar que el TDC de la Administración General del Estado también está ligado al Ministerio de Economía, a tenor de lo dispuesto en el art. 20.6 de la LDC [de 1989].

(…) El Consejo Gallego de Defensa de la Competencia, sin duda, debe ser independiente en el ejercicio de sus funciones, pero además debe mostrarse al exterior como tal órgano independiente. Desde esta perspectiva cobra una especial trascendencia la ubicación física del Consejo. Así no parece conveniente que comparta «techo» con la Consejería a la que se adscribe. Con todo no hemos considerado oportuno ni necesario que esto se refleje en el texto del anteproyecto. Debería valorarse la oportunidad de descentralizar territorialmente un órgano de estas características.»

Pese a esta fundamentada apuesta de los redactores del Anteproyecto del IDIUS por crear una AdC autonómica integral, el Proyecto de Ley reguladora de los órganos de defensa de la competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia 2002, presentado al Parlamento gallego por el Consello de la Xunta de Galicia, optó por crear un sistema administrativo de defensa de la competencia que replicaba el estatal y el creado por Cataluña, sin que en la Exposición de Motivos del Proyecto exista explicación alguna por tal opción.

3. De una autoridad dual a la Comisión Gallega de la Competencia: Un resultado insatisfactorio que precisa ser modificado

El Proyecto de Ley no sufrió ninguna modificación substancial durante la tramitación parlamentaria, tanto porque la mayoría de las enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios de la oposición fueron rechazadas por la mayoría de la Cámara, como porque ningún grupo parlamentario cuestionó el modelo de estructura institucional dual del proyecto 24. En consecuencia, la Ley 6/2004, de 12 de julio, Reguladora de los Órganos de Defensa de la Competencia de la Comunidad Autónoma de Galicia, creó una autoridad integrada por dos órganos administrativos orgánicamente separados: el Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia, configurado como organismo autónomo dotado de personalidad jurídica propia, y el Servicio Gallego de Defensa de la Competencia, integrado en la estructura orgánica de la Consejería competente por razón de la materia de defensa de la competencia. Ambas instituciones comenzaron su actividad el 1 de enero de 2005.

Este seguidismo al modelo estatal, que era el que también habían adoptado las Comunidades Autónomas de Cataluña y Madrid, impidió que Galicia fuera pionera en la adopción de un sistema administrativo de defensa de la competencia moderno y eficiente. El propio partido político proponente de la Ley 6/2004 no tardó en advertir el error cometido. Tras su estancia en la oposición durante la VII Legislatura, en el debate de investidura de su candidato a presidente de la Xunta de Galicia, éste manifiesta que uno de sus ejes de actuación para la VIII legislatura sería implantar «(…) unha política activa de defensa da competencia para garantir a protección dos pequenos competidores. Farémolo mediante unha reforma da Lei de creación dos órganos de defensa da competencia da Comunidade Autónoma, de xeito que a actual estrutura dual —servizo galego dependente da consellaría e tribunal independente— sexa substituída, na liña da Lei de defensa da competencia do Estado, por un único órgano independente para a defensa da competencia.» 25 En esta dirección, pocos meses después de dar comienzo la VIII Legislatura, varios diputados del partido político en el gobierno interpelaron sobre tal reforma de la Ley 6/2004, afirmando en la motivación de su pregunta parlamentaria que el sistema dual creado (a iniciativa del mismo partido político) había sido un «auténtico fracaso» 26.

El «Proxecto de Lei Reguladora do Consello Galego da Competencia» se presentó al Parlamento Gallego el 6 de octubre de 2009. En la Exposición de Motivos se afirma que la experiencia del Servicio y del Tribunal Gallego de Defensa de la Competencia, y, sobre todo, la promulgación de la LDC de 2007, «aconsellan plenamente» que se proceda a elaborar una nueva Ley, «a fin de adaptar o modelo dual que existe en Galicia ao modelo de órgano único, máis eficiente e coherente coa normativa actual de defensa da competencia e coas novas funcións e procedementos que instaurou a Lei 15/2007» 27. En efecto, como es conocido, la LDC de 2007 había creado la Comisión Nacional de la Competencia, a la que había atribuido mayores competencias que las que tenían el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia bajo la vigencia de la LDC de 1989 28. Pero creemos que la motivación real fue, de nuevo, esa política de seguidismo a lo que hace la Administración General del Estado y las otras dos Comunidades Autónomas históricas, pues, como ya hemos señalado supra, otras CC.AA. siguen manteniendo el sistema de autoridad de competencia dual, sin que ello les impida o dificulte ejecutar las nuevas funciones atribuidas por la LDC de 2007.

El mencionado proyecto de ley fue objeto de un total de sesenta enmiendas por parte de los dos grupos parlamentarios de la oposición, pero ninguna de ellas cuestionaba el cambio a un sistema de autoridad única, dotada de personalidad jurídica propia e independencia funcional 29. Quizá por ello, los tres grupos parlamentarios de la VIII Legislatura alcanzaron un acuerdo básico sobre el proyecto 30, aprobado por el Pleno del Parlamento de Galicia con una inusual unanimidad 31, como «Lei 1/2011, de 28 de febrero, reguladora do Consello Galego da Competencia».

Además de mejorar la funcionalidad de la autoridad de competencia, otro objetivo de la reforma operada por la Ley 1/2011 era reforzar sus medios personales 32. No creemos que se hubiese alcanzado, porque durante su corta existencia la nueva autoridad de competencia tuvo una estructura de personal y de medios similar a la anterior, caracterizada por una ineficiente «pirámide invertida»: un órgano de resolución compuesto por tres miembros (el presidente y dos vocales), y un órgano de instrucción integrado únicamente por el titular de la Subdirección de Investigación 33. Pero no solo no se reforzaron los recursos del «Consello Galego da Competencia» respecto de la autoridad precedente, sino que, al poco de su creación, se propuso su extinción. En efecto, a los dos años de su puesta en marcha, el propio Grupo Parlamentario Popular propuso al Parlamento de Galicia instar a la Xunta de Galicia la integración del Consejo Gallego de la Competencia y del Instituto Gallego de Consumo en un único ente 34. Atendiendo a esta petición, la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, en su art. 38, autorizó «la creación del Instituto Gallego del Consumo y de la Competencia como organismo autónomo adscrito a la Conselleria competente en materia de consumo, que tendrá como fines generales y objetivos básicos la defensa, protección, promoción e información de los derechos de las personas consumidoras y usuarias, y la garantía, promoción y preservación de una competencia efectiva en los mercados en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, en la perspectiva de conseguir la máxima eficiencia económica y la protección y el aumento del bienestar de los consumidores y consumidoras».

Esta y otras fusiones de organismos administrativos autonómicos se justificaron por el Consello de la Xunta de Galicia en la necesidad de reducir el gasto público, como consecuencia del advenimiento de la crisis económica derivada de la crisis financiera global que estalló en 2007-2008. El «Instituto Galego do Consumo e da Competencia» fue creado por el Decreto de la Xunta de Galicia 118/2016, de 4 de agosto, por el que se crea el «Instituto Galego do Consumo e da Competencia» (IGCC) y se aprueban sus estatutos.

Este organismo autónomo, dotado de personalidad jurídica propia y autonomía de gestión, tiene una estructura orgánica compleja, que, además, compromete la independencia de la autoridad de competencia en el ejercicio de sus funciones, ya de por sí mermada por su creación mediante disposición reglamentaria. Es cierto que el art. 26.1 del Decreto 118/2016 configura la «Comisión Galega da Competencia» (CGC) como órgano colegiado independiente 35, adscrito al IGCC, encargado de la aplicación en la Comunidad Autónoma de Galicia de la LDC, según los puntos de conexión y criterios de coordinación y colaboración establecidos en la LCoord.

La independencia funcional de la CGC, respecto de los demás órganos del IGCC y del Consello de la Xunta de Galicia, se asienta en las normas del Decreto 118/2016 que regulan su imparcialidad institucional, a través de un régimen de incompatibilidades del presidente y vocales del pleno que trata de evitar eventuales conflictos de intereses: arts. 28.3 y 31.4. Así como en los arts. 29 y 31.6, que establecen el carácter inamovible de las personas miembros del pleno de la CGC, que solo podrán ser cesadas o suspendidas por las causas previstas en el art. 29.2 y 3 36. En su redacción originaria, el art. 28.2 establecía que el presidente de la CGC (que lo es del pleno) se nombraba por un periodo de seis años, no renovable. Igual norma sigue estableciendo el art. 31.2 para los dos vocales del pleno. Sin embargo, y no deja de ser sorprendente, a través del art. 100 de la Ley 5/2024, de 27 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas, se ha modificado únicamente el texto del art. 28.2 del Decreto 118/2016, para establecer que el nombramiento de la persona titular de la presidencia del pleno de la CGC será por un periodo de seis años «renovable» (entendemos que solo por una vez), manteniendo que el nombramiento del cargo de vocal no es renovable. Esta modificación va en sentido contrario a la orientación actual, de considerar que la renovación puede debilitar la independencia del personal ejecutivo de la autoridad frente a quien puede reelegirlo. Pero, en todo caso, creemos que no se debe modificar una norma tan relevante a mitad del partido.

Consideramos que el carácter de «órgano adscrito» al IGCC se establece para preservar formalmente su independencia funcional, respecto de los demás órganos del IGCC; es decir, del Servicio gallego de consumo, que permanece funcionalmente dependiente del gobierno gallego a la vista de la composición de los restantes órganos internos del IGCC. Pero tal naturaleza de órgano adscrito es determinante para que ninguna de las personas integrantes de los órganos internos de la CGC forme parte ni de los órganos de gobierno (Presidencia y Consejo Rector), ni de los ejecutivos (Dirección y Gerencia) ni de la restante estructura administrativa del IGCC (art. 8.1) 37. Ahora bien, en la medida en que la Presidencia, el Consejo Rector y la Dirección del IGCC son órganos políticos 38, se puede considerar que la falta de representación de la CGC en los órganos de ejecutivos y de gobierno del IGCC refuerza su independencia funcional. Pero, en sentido contrario, tal ausencia permite afirmar que la CGC carece de independencia económica o financiera.

Como señala la Directiva ECN+ 39, la independencia de las AdC que permite asegurar que éstas pueden aplicar las normas de competencia de forma imparcial, efectiva y sin interferencias externas, presupone que la normativa garantiza su autonomía funcional, la gestión independiente de sus recursos (personales y técnicos) y que disponen de recursos humanos, financieros, técnicos y tecnológicos suficientes para cumplir sus funciones de forma independiente y eficaz. Pues bien, el Decreto 118/2016 atribuye tales competencias, en sus distintos niveles administrativos, a los órganos de dirección y ejecutivos del IGCC, en los que la CGC no participa ni está representada.

En conclusión, la configuración normativa del régimen jurídico de la Comisión Gallega de Competencia mediante disposición reglamentaria, su adscripción a un organismo como el Instituto Gallego de Consumo y Competencia —vinculado, cuando no directamente integrado, en la estructura jerárquica del poder ejecutivo autonómico—, así como la carencia de autonomía para definir sus prioridades presupuestarias y de gestión de personal, constituyen factores que inciden de manera significativa en la merma de su independencia funcional.

Consideramos que esta situación compromete la capacidad de la Comisión Gallega de la Competencia para ejercer de forma eficaz sus funciones de defensa de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia. En consecuencia, se plantea como imperativo la adopción de una reforma legislativa que subsane dichas deficiencias estructurales y garantice un marco institucional adecuado para el cumplimiento de sus fines.

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1. * Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad de Vigo. Dirección de correo electrónico: jcostas@uvigo.gal. Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades «El Derecho de la Competencia y de la Propiedad Industrial e Intelectual frente a las tecnologías disruptivas y la nueva regulación de los mercados digitales y audiovisuales» (2023-2027).También dentro del Proyecto «Análise dos novos retos que enfrontan o Dereito do Traballo e o Dereito Mercantil derivados da concentración dos mercados de bens e servizos e do uso da intelixencia artificial nas relacións laborais e nas actividades económicas», del Grupo de Investigación de Referencia Competitiva DMT de la Universidade de Vigo, financiado en régimen de concurrencia competitiva por la Xunta de Galicia para el período 2025-2028 (ED431C 2025/40).

   Fecha de recepción: 30/04/2026 // Fecha de aceptación: 30/05/2026

2. 1 Garrigues (1964), pág. 24.

3. 2 En la doctrina, véase Petitbò Juan y Berenguer Fuster, (1999), págs. 25-70.

4. 3 Sobre la delimitación de este término y la posible utilización de otros criterios más eficientes para establecer un sistema de aplicación pública descentralizada del Derecho español de defensa de la competencia, véase: Rodríguez Míguez (2006).

5. 4 La sentencia del TC fue objeto de varios comentarios doctrinales. Nos permitimos remitir al lector a nuestro trabajo: Costas Comesaña (1999), págs. 437-456.

6. 5 La LDC de 1989, siguiendo al actualmente derogado Reglamento núm. 17, del Consejo, de 6 de febrero de 1962, de aplicación de los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma (actuales arts. 101 y 102 del TFUE), había establecido un sistema de autorización, previa notificación por la empresa o empresas interesadas, por la AdC de los acuerdos que cumplían las condiciones de exención previstas en el art. 3 LDC 1989 (actual art. 1.3 LDC 2007). Este sistema de autorización previa de determinados acuerdos colusorios prohibidos fue eliminado por la vigente LDC de 2007 (Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), que, siguiendo al Reglamento CE 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, establece un sistema de exención automática, basado en la evaluación por las propias empresas del cumplimiento de los requisitos de exención, conservando la AdC la facultad de revisar ex post el cumplimiento de tales requisitos de exención por eficiencias de los arts. 101.3 TFUE y 1.3 LDC 2007. Para un comentario a este sistema de autorización, me permito remitir al lector a mi trabajo: Costas Comesaña (2002), págs. 1179-1203.

7. 6 BOE, núm. 46, de 22 de febrero de 2002. El evidente retraso en la aprobación de esta Ley es especialmente imputable al Gobierno, que no presentó el Proyecto de Ley en el Congreso hasta el mes de junio de 2001.

8. 7 El art. 1.3 del Anteproyecto de Ley Reguladora del Desarrollo de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, de marzo de 2001, enumeraba una serie de conductas sobre las cuales, iure et de iure, el Estado se atribuía las competencias ejecutivas: a) cuando se realicen conductas sustancialmente idénticas en otras Comunidades Autónomas, aun cuando se lleven a cabo por diferentes personas físicas o jurídicas; b) cuando la conducta afecte a personas físicas o jurídicas en el ámbito de más de una Comunidad Autónoma; c) cuando dicha conducta sea realizada por dos o más personas físicas o jurídicas que desarrollen su actividad en distintas Comunidades Autónomas; d) cuando el autor de la conducta desarrolle su actividad en más de una Comunidad Autónoma; e) cuando la relación contractual o convencional que dé lugar a dicha conducta se documente conforme a modelos utilizados en más de una Comunidad Autónoma; f) cuando la conducta se realice por personas físicas o jurídicas que, restringiendo su actividad al territorio de una Comunidad Autónoma, se integren en una misma organización empresarial, profesional o de otra naturaleza de ámbito superior al autonómico. Afortunadamente, esta lista ya no aparecía en el Proyecto remitido por el Gobierno al Parlamento, quizá porque el propio prelegislador apreció que constituía una clara infracción de la doctrina sentada por el TC.

9. 8 Esta sentencia tiene un voto particular discrepante, en el que la magistrada considera que, en el caso concreto, la conducta no era apta para producir efectos anticompetitivos significativos en un ámbito supraautonómico, como consecuencia de una delimitación geográfica y de producto del mercado relevante distinta a la realizada por la AdC nacional.

10. 9 Diversos grupos políticos con presencia en aquella legislatura en las Cortes Generales (Eusko Alkartasuna, Esquerra Republicana de Catalunya, Bloque Nacionalista Galego, Partido Andalucista, Partido Nacionalista Vasco, Coalición Canaria, y Convergència i Unió) fueron críticos con esta lectura restrictiva, y presentaron diversas enmiendas dirigidas a reconocer a las CC.AA. competencia en materia de control de concentraciones y ayudas públicas en los mismos términos que en relación con las conductas prohibidas y autorizables singularmente. En esencia, tales grupos parlamentarios argumentaban que en ningún momento del conflicto constitucional las partes y el TC aluden a los arts. 14 a 19 LDC 1989, y que son los términos en los que se planteó el litigio los que fuerzan al alto tribunal a limitar la declaración de inconstitucionalidad a la cláusula «en todo o en parte del mercado nacional» contenida expresamente o por remisión en los arts. 4, 7, 9, 10, 11 y 25 a) y c) de la LDC 1989, pero que tal declaración se realiza sobre una base argumental que no es de exclusiva aplicación a los concretos preceptos declarados inconstitucionales, sino que se proyecta sobre el reparto de todas las competencias ejecutivas previstas en la LDC, pues lo que declara el TC como contrario al orden constitucional de distribución de competencias es «la pretensión de universalidad en la atribución al Estado de las competencias ejecutivas… [que] atribuye al Tribunal y al Servicio de Defensa de la Competencia la totalidad de la función aplicativa». La práctica del TDC en materia de control de concentraciones les daba la razón, pues en la práctica de control de concentraciones de la AdC española existen expedientes en los que se considera como mercado geográfico relevante el territorio de una determinada Comunidad Autónoma. Por ejemplo, véase el informe del expediente C 51/00, CAJA DE NAVARRA Y CAJA DE PAMPLONA), y para un ámbito geográfico inferior al autonómico véase el Informe del expediente C 56/00 SALCAI/UTINSA). Véase también la enmienda núm. 7, dirigida a atribuir a las CC.AA. competencias ejecutivas en materia de control de concentraciones y de ayudas públicas (BOCG. Congreso de los Diputados, Serie A: Proyectos de Ley, de 8-11-2001, núm. 40-11, pág. 34).

11. 10 La enmienda núm. 33 del Grupo Parlamentario Socialista proponía adicionar una disposición adicional nueva a la Ley, al objeto de reconocer a favor de las AdC autonómicas el derecho a ser oídas en los expedientes de control de concentraciones en que la decisión del Gobierno fuese contraria al Informe de la AdC nacional.

12. 11 La letra b) de este art. 1.5 también reconoce en exclusiva al Estado la competencia de aprobación de Reglamentos de exención por categorías del art. 5 LDC 1989 (art. 1.5 LDC 2007). Siendo esta una competencia de carácter normativo no existe duda y discusión de que corresponde en exclusiva al Estado.

13. 12 Para un comentario a esta STC, así como al conflicto de competencias planteado por el Gobierno de Canarias en igual sentido, véase Marcos (2025). Como señala este autor, la competencia autonómica para analizar operaciones de concentración tendría una virtualidad reducida, y exigiría modificar el marco legal vigente (LDC 2007 y LCoord.) habilitar previamente un sistema de coordinación, remisión, consulta e información recíproca entre las distintas autoridades.

14. 13 Estos criterios plantean alguna interrogante. Por ejemplo: cuota de mercado de la empresa investigada, ¿dónde?, ¿solo en el mercado considerado?, ¿en todo el ámbito geográfico donde esté presente?, ¿en todo el mercado nacional?

15. 14 En el debate parlamentario de la LCoord algunos grupos de la oposición propusieron otros factores elevándolos a la categoría de «criterios de conexión» que determinarían la competencia ejecutiva de la Comunidad Autónoma en cuestión: domicilio social en la Comunidad Autónoma, realización en la Comunidad Autónoma de la mayor parte de su volumen de operaciones, que la empresa o empresas consideradas no superen una cuota del 25 por 100 en el mercado nacional. Véase la enmienda núm. 44 del Grupo parlamentario Vasco, BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A: Proyectos de Ley, Núm. 40-11, de 8 de noviembre de 2001, pág. 45 y s. En sentido similar, pero centrada en criterios puramente cuantitativos, también la enmienda núm. 62 del Grupo Parlamentario Catalán (pág. 53).

16. 15 Un análisis completo de las funciones y competencias que pueden asumir las AdC autonómicas se puede consultar en: Hernández Rodríguez (2011), pp. 125-151.

17. 16 Para una panorámica de qué CC.AA. ejercitaron su competencia creando una AdC integral, cuáles solo crearon una unidad de instrucción y aquéllas que no ejercitaron las competencias ejecutivas atribuidas por la LCoord., véase: Marcos (2012), págs. 337-363.

18. 17 Para un análisis completo de este Decreto 222/2002, nos permitimos remitir al lector a nuestro trabajo: Costas Comesaña (2003), págs. 1177-1194. Este Decreto fue derogado por la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de Competencia, que instaura un sistema institucional de defensa de la competencia integrado por un único órgano administrativo que ejerce, con independencia, todas las funciones relacionadas con la materia.

19. 18 Art. 119. Posteriormente, a través del Decreto 169/2006, de 10 de noviembre, del Consell, se aprobó el Estatuto del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana.

20. 19 Véase Marcos (2012), pág. 338 y s. Sin embargo, la Comunidad Autónoma de Canarias recientemente ha creado (Decreto 85/2023, de 25 de mayo) el Consejo Canario de Defensa de la Competencia como simple órgano de resolución, permaneciendo el órgano de instrucción integrado en la estructura jerárquica de la Consejería competente..

21. 20 A lo largo de estos más de veinte años de vigencia de la LCoord., tan solo cinco conflictos de competencias llegaron a la Junta Consultiva en materia de conflictos, que de acuerdo con el art. 3 LCoord., es el órgano consultivo especializado en el asesoramiento, mediante dictamen no vinculante, para la resolución de los conflictos de atribución de competencias que se susciten entre la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas o entre éstas entre sí con ocasión de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia. Véase: https://www.cnmc.es/somos-cnmc/sobre-nosotros/colaboracion-nacional

22. 21 En la Red Española de Competencia estaba integrada por la CNMC y 12 AdC autonómicas, 9 de ellas con sus respectivos órganos de instrucción y resolución (Cataluña, Galicia, Comunidad Valenciana, Aragón, Castilla y León, País Vasco, Extremadura, Andalucía y Canarias). Las otras tres autoridades (Región de Murcia, Madrid y Navarra) asumieron únicamente la instrucción, mientras que la resolución corresponde al Consejo de la CNMC.

23. 22 El trabajo, en sus versiones en gallego y castellano, se puede consultar en la Biblioteca Concepción Arenal de la Universidad de Santiago de Compostela: Gómez Segade / Hernández Rodríguez / Costas Comesaña / Cachafeiro García (2002).

24. 23 Boletín Oficial do Parlamento de Galicia (BOPG, en adelante), Nº 542, VI lexislatura, de 13 de abril de 2004. Disponible en: B60542.PDF

25. 24 Véanse: BOPG, Nº 576, VI legislatura, de 31 de mayo de 2004 (B60576.PDF); BOPG, Nº 586, de 14 de junio de 2004 (B60586.PDF); BOPG, Nº 593, de 22 de junio de 2004 (B60593.PDF); Diario de Sesións do Parlamento de Galicia, Nº 110 de 25 de mayo de 2004 y Nº 116, de 29 de junio de 2004 (DP60110.PDF y DP60116.PDF).

26. 25 Véase el BOPG, Nº 2, VIII legislatura, Serie Pleno, de 14 de abril de 2009. A principios de este año 2009, la Comunidad Autónoma de Cataluña había sustituido su sistema dual por una única autoridad a través de la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de Competencia.

27. 26 BOPG, Nº 91, VIII Legislatura, de 9 de octubre de 2009. Varios parlamentarios del Grupo Parlamentario Popular de Galicia preguntan al Gobierno de la Xunta de Galicia si tiene proyectado modificar la Ley 6/2004, y justifican esta pregunta del siguiente modo: «O goberno do bipartito nos últimos catro anos non foi quen de conseguir unha verdadeira política de defensa da competencia que pretendeu articular entre dous órganos: O Servicio Galego de Defensa da Competencia dependente da Consellería de Economía, órgano encargado de instruír os expedientes, e o Tribunal Galego de Defensa da Competencia encargado da resolución dos mesmos. Sistema que foi un auténtico fracaso.»

28. 27 Véase el BOPG, Nº 333, VIII Legislatura, de 14 de octubre de 2009.

29. 28 Para un análisis de esas nuevas competencias puede consultarse: Varela Caride y otros (2011).

30. 29 Véanse los BOPG, Nº 361 y 409, VIII Legislatura, de 24 de noviembre de 2020 y de 14 de febrero de 2011, respectivamente.

31. 30 Véase el Diario de Sesións do Parlamento de Galicia, Nº 79, VIII Legislatura, de 22 de febrero de 2010. El Diputado que intervino por el Grupo Parlamentario Popular defendió el cambio de sistema con las siguientes palabras:

    «Este esquema institucional non deu gran resultado (…), basicamente por dous motivos. En primeiro lugar, pola disfuncionalidade de que o exercicio das funcións de instrucción e resolución estivese en dous órganos separados, co cal o tribunal non podía instar a instrución de expedientes e non podía resolver máis que aqueles expedientes que lle viñan xa instruídos por parte do servizo. E ademais, en segundo lugar, porque o propio tribunal estaba escaso de medios humanos (…).

    Por todos estes motivos, as disfuncionalidades que se introducían nesa lei e, sobre todo, a perentoriedade que esixe a crise económica de actuar por todos os medios contra ela, o programa electoral do Partido Popular de Galicia incluía esta reforma como unha reforma necesaria, e hoxe o Parlamento, ao aprobar esta norma, vai cumprir unha reforma máis para dinamizar a nosa economía.

    ¿Cales son os elementos claves desta reforma? En primeiro lugar, como se ten sinalado por quen me precedeu no uso da palabra, a unificación do servizo e o tribunal coa creación dun novo consello, o Consello Galego de Defensa da Competencia. Polo tanto, gánase en eficacia porque se traballa baixo un só mando, cun persoal adscrito a tempo completo baixo a supervisión e a dirección do propio presidente do consello. En segundo lugar, tamén se gaña eficiencia porque, como se informa na memoria económica, a transformación dun servizo e dun tribunal nun só consello non só lle dá máis medios ao consello, senón que ademais aforra cartos precisamente pola modificación das condicións dos membros, do presidente e dos vogais do Consello Galego da Defensa, un aforro de entre 50.000 e 70.000 euros ao ano. Unha cuestión, por certo, que xa quedou clara nas discusións que tivemos en comisión, nós non pensamos que altere a eficacia do propio órgano, máis ben a vai incrementar, e de feito xa hai algunha experiencia comparada, como é o caso dos órganos de defensa da Comunidade Autónoma de Cataluña, que hai xa algún tempo abordaron unha reforma similar.»

32. 31 Véase el BOPG, Nº 418, VIII Legislatura, de 25 de febrero de 2011.

33. 32 Véase el BOPG, Nº 333, VIII Legislatura, de 14 de octubre de 2010. En el párrafo final del apartado I de la Exposición de Motivos se afirma: «Por último, coa presente lei pretendese dotar dos medios humanos e materiais necesarios á nova institución de defensa da competencia e crear un marco xurídico flexible que permita un desenvolvemento futuro da súa estrutura administrativa, a medida que se vaia consolidando a súa actividade e vaian xurdindo novas necesidades».

34. 33 Véase el Decreto 60/2011, do 17 de marzo, polo que se desenvolve a estrutura organizativa do Consello Galego da Competencia.

35. 34 Véase BOPG, Nº 662, VIII Legislatura, de 20 de marzo de 2012.

36. 35 En realidad, colegiado solo lo es uno de sus tres órganos internos: el Pleno.

37. 36 También es relevante el art. 30.2.a), que atribuye a la Presidencia de la CGC la competencia para proponer el nombramiento de la persona responsable de la Subdirección de Investigación.

38. 37 Esta circunstancia revela que la integración de la CGC en el IGCC ha sido más aparente que efectiva, y que, en realidad, lo que se produjo fue la absorción de la autoridad de la competencia por parte de un organismo (el competente en materia de protección al consumidor) que permanece vinculado al ejecutivo autonómico.

39. 38 Pues están integrados por miembros del Gobierno de la Xunta de Galicia. En concreto, la Presidencia del IGCC corresponde a la persona titular de la Consellería competente en materia de consumo, o a la persona que la substituya mediante nombramiento del Consello de la Xunta de Galicia (art. 9). El Consejo Rector está integrado por representantes de las Consellerías relacionadas con las materias que son competencia del IGCC (art. 11). Por último, la Dirección del IGCC la ostenta la persona titular de la Subdirección General con competencias en materia de comercio (art. 13.2).

40. 39 Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018, encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior. Véanse los considerandos 8, 24 y 25, entre otros.