REPRESENTACIÓN Y PERCEPTIBILIDAD EN LAS MARCAS NO TRADICIONALES: DE SIECKMANN A ARDAGH

REPRESENTATION AND PERCEPTIBILITY IN NON-TRADITIONAL TRADEMARKS: FROM SIECKMANN TO ARDAGH

Fernando Ravelo Guillén*

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL REQUISITO DE REPRESENTACIÓN DEL SIGNO: DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA A LA REPRESENTACIÓN TÉCNICA. 1. Los criterios Sieckmann y su función en el sistema marcario. 2. La reforma del RMUE (2015) y la neutralidad tecnológica. III. LA SENTENCIA ARDAGH METAL BEVERAGE (T-668/19): REPRESENTACIÓN DIGITAL Y PERCEPTIBILIDAD DEL SIGNO SONORO. 1. Antecedentes y objeto del litigio. 2. La representación del signo sonoro en formato de audio. 3. Perceptibilidad y carácter distintivo: el desplazamiento del eje analítico. IV. VALORACIÓN CRÍTICA: DE LA FORMA DE LA REPRESENTACIÓN A LA PERCEPCIÓN SENSORIAL DEL CONSUMIDOR. 1. Continuidades y rupturas respecto de la doctrina Sieckmann. 2. Implicaciones para las marcas no tradicionales. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA.

CONTENTS: I. INTRODUCTION. II. THE SIGN REPRESENTATION REQUIREMENT: FROM GRAPHIC REPRESENTATION TO TECHNICAL REPRESENTATION. 1. The Sieckmann criteria and their role in the trademark system. 2. The 2015 EUTMR reform and technological neutrality. III. THE ARDAGH METAL BEVERAGE JUDGMENT (T-668/19): DIGITAL REPRESENTATION AND PERCEPTIBILITY OF THE SOUND SIGN. 1. Background and subject matter. 2. The representation of the sound sign in audio format. 3. Perceptibility and distinctive character: the shift in the analytical axis. IV. CRITICAL ASSESSMENT: FROM THE FORM OF REPRESENTATION TO THE SENSORY PERCEPTION OF THE CONSUMER. 1. Continuities and departures from the Sieckmann doctrine. 2. Implications for non-traditional trademarks. V. CONCLUSIONS. VI. BIBLIOGRAPHY.

I. INTRODUCCIÓN

El derecho de marcas descansa sobre una premisa aparentemente sencilla: que el signo que sirve para distinguir productos o servicios en el mercado pueda ser identificado con claridad y precisión por quienes acceden al registro. Esta exigencia, que en el caso de las marcas tradicionales denominativas, figurativas y mixtas no plantea mayores dificultades, se convierte en un problema genuino cuando el signo que se pretende registrar no es visible, como ocurre con un sonido, un olor, una textura o una secuencia dinámica. ¿Cómo se representa aquello que no se ve? ¿Y cómo se verifica que el consumidor es capaz de percibirlo como indicador de origen empresarial?

Estas preguntas no son nuevas, pero han adquirido una dimensión distinta tras la reforma del Reglamento sobre la Marca de la Unión Europea operada en 2015 por el Reglamento (UE) 2015/2424 y consolidada en el vigente Reglamento (UE) 2017/1001, que suprimió el requisito de representación gráfica y lo sustituyó por la exigencia de representación mediante cualquier medio técnico adecuado 1. El cambio normativo, inspirado en un principio de neutralidad tecnológica, abrió la puerta a nuevas formas de representación como archivos de audio, secuencias de vídeo o ficheros digitales, pero no resolvió los problemas de fondo que la jurisprudencia venía arrastrando desde el célebre asunto Sieckmann 2.

El acceso de los signos no tradicionales al sistema registral no es, en realidad, un fenómeno jurídico reciente. Desde finales del siglo pasado, los operadores económicos han intentado proteger como marcas elementos sensoriales que escapaban a los límites de la representación visual: olores asociados a productos de consumo, sonidos vinculados a envases o servicios, colores sin forma ni contorno definido. La presión de la práctica comercial sobre el sistema fue constante y generó una jurisprudencia europea que, durante dos décadas, tuvo que delimitar los contornos de lo registrable sin abandonar las exigencias de seguridad jurídica del registro. El resultado fue un sistema que admitía en principio la registrabilidad de los signos no visuales, pero la condicionaba a requisitos de representación tan exigentes que la convertían en prácticamente imposible para determinadas categorías de signos.

Es en este contexto donde cobra sentido la reforma de 2015 y donde la sentencia Ardagh adquiere su verdadera relevancia.

La sentencia del Tribunal de Justicia en ese asunto, dictada en 2002, fijó los siete criterios que debe reunir toda representación de un signo no tradicional para ser admisible: claridad, precisión, autosuficiencia, facilidad de acceso, inteligibilidad, durabilidad y objetividad 3. Formulados en el contexto de una marca olfativa, estos criterios adquirieron vocación general y han presidido durante dos décadas el examen registral de las marcas no tradicionales en el espacio europeo.

El objeto del presente comentario es analizar si y en qué medida la sentencia del Tribunal General de 7 de julio de 2021 en el asunto Ardagh Metal Beverage representa un afinamiento en esa línea jurisprudencial 4. La sentencia es la primera en pronunciarse sobre el registro de una marca sonora presentada en formato de archivo de audio bajo el nuevo régimen y, además, la primera que aborda un supuesto de sonido intrínseco al uso del producto. No versa directamente sobre los criterios de representación, sino sobre el carácter distintivo del signo. La idea de que el análisis del registro de las marcas no tradicionales no se agota en su correcta representación formal, sino que se proyecta sobre la perceptibilidad del signo por el consumidor, no es, en rigor, novedosa: ya estaba presente en pronunciamientos anteriores como Globo Comunicação e Participações/EUIPO (T-408/15, sentencia de 13 de septiembre de 2016) 5 y, antes incluso, había sido elaborada con detenimiento por el Tribunal de Justicia con ocasión del registro de las marcas tridimensionales 6. Lo que Ardagh aporta es una formulación más explícita y operativa de esa distinción y su aplicación a un supuesto inédito, lo que permite leer la sentencia como afinamiento, más que como ruptura, de una línea jurisprudencial ya en marcha. La representación formal del signo y su perceptibilidad sensorial emergen así como dos exigencias complementarias pero autónomas, cuya articulación constituye el núcleo del problema que estas páginas pretenden examinar 7.

II. EL REQUISITO DE REPRESENTACIÓN DEL SIGNO: DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA A LA REPRESENTACIÓN TÉCNICA

1. Los criterios Sieckmann y su función en el sistema marcario

El punto de partida de cualquier reflexión sobre la representación de las marcas no tradicionales en el Derecho europeo es la sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de diciembre de 2002 en el asunto Sieckmann 8. El litigio que la originó tenía, en apariencia, un alcance limitado: el señor Ralf Sieckmann había solicitado el registro como marca olfativa de un éster derivado del ácido cinámico ante la Oficina alemana de Patentes y Marcas, aportando una fórmula química, una descripción escrita y una muestra del olor en un recipiente. La oficina alemana denegó la solicitud y planteó cuestión prejudicial sobre si los signos no perceptibles visualmente podían, en general, constituir marcas registrables.

La respuesta del Tribunal fue afirmativa en cuanto al principio, pero extremadamente exigente en cuanto a los requisitos. Partiendo de que la lista de signos susceptibles de constituir marca que figura en el art. 2 de la Primera Directiva 9 no tenía carácter exhaustivo y no excluía los signos no visuales, el Tribunal estableció que cualquier representación de un signo, incluida la de aquellos que no pueden percibirse visualmente, debe reunir acumulativamente siete condiciones, a saber, que sea completa, clara, precisa, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva 10. Estos criterios, que en la doctrina española han dado lugar a un amplio tratamiento 11, tienen una función sistémica que conviene recordar: garantizar la seguridad jurídica del registro, tanto frente a la autoridad examinadora como frente a los terceros que consultan el registro para conocer el alcance de los derechos de exclusiva constituidos.

Como hemos de señalar, el propio Tribunal dejó claro en Sieckmann que ni la fórmula química, ni la descripción verbal del olor, ni la muestra olfativa satisfacían esos criterios, precisamente porque ninguno de ellos permite a cualquier persona identificar el signo con la claridad y objetividad que el sistema requiere 12. La consecuencia práctica fue que las marcas olfativas quedaron de facto excluidas del registro en el espacio europeo, no por una prohibición expresa, sino por la imposibilidad técnica de cumplir los criterios de representación.

Precisamente en relación con estas últimas, hemos de referirnos a la sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de noviembre de 2003 en el asunto Shield Mark, que completó el cuadro iniciado en Sieckmann 13. El litigio versaba sobre el intento de registrar como marcas sonoras, entre otros signos, las nueve primeras notas de Para Elisa de Beethoven y el canto de un gallo. El Tribunal confirmó que los sonidos pueden constituir marcas, pero precisó que la representación gráfica mediante descripción escrita no cumple los criterios de Sieckmann por falta de precisión y claridad. En cambio, declaró que un pentagrama dividido en compases con clave, notas musicales, silencios y alteraciones sí puede satisfacer esas exigencias, siempre que permita una representación fiel, precisa y completa de la melodía que se pretende registrar 14. La notación musical se convirtió así, a nuestro juicio, en el único medio de representación plenamente admitido para las marcas sonoras bajo el régimen anterior, lo que dejaba sin solución los sonidos no musicales que por su propia naturaleza no son reducibles a un pentagrama.

2. La reforma del RMUE (2015) y la neutralidad tecnológica

El régimen de representación gráfica obligatoria que Sieckmann y Shield Mark habían consolidado fue abandonado con la reforma del marco normativo europeo de marcas operada en 2015. La Directiva (UE) 2015/2436 y el Reglamento (UE) 2015/2424, que modificó el Reglamento (CE) n.º 207/2009 sobre la marca comunitaria, suprimieron la exigencia de representación gráfica y la sustituyeron por un criterio funcional, según el cual la representación debe permitir a las autoridades competentes y al público determinar con claridad y precisión el objeto de la protección 15. El texto resultante de esa reforma fue posteriormente codificado en el vigente Reglamento (UE) 2017/1001.

El considerando 10 del RMUE 2017/1001 explicita la filosofía subyacente a este cambio, al señalar que se trata de admitir cualquier forma de representación que, con la tecnología generalmente disponible, ofrezca al registro las garantías de claridad, precisión, suficiencia, accesibilidad, inteligibilidad, durabilidad y objetividad que la jurisprudencia había exigido 16. Para las marcas sonoras, el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/626 concretó que la representación puede consistir en un archivo de audio que reproduzca el sonido o en una representación exacta del mismo en notación musical 17.

Hemos de subrayar que este cambio normativo no supuso una ruptura con la exigencia de fondo que Sieckmann había establecido, ya que los siete criterios cualitativos siguen plenamente vigentes. Lo que cambia es únicamente el soporte admisible para satisfacerlos. Consideramos, en este sentido, que la reforma consolida la herencia de Sieckmann al tiempo que la adapta a las posibilidades que ofrece la tecnología digital 18.

Lo que la reforma no resolvió, y aquí hemos de detenernos porque resulta esencial para comprender el alcance de Ardagh, es la cuestión de si la representación técnicamente correcta del signo en el registro es condición suficiente para su registrabilidad, o si es preciso además que el signo sea perceptible por el consumidor como indicador de origen. Esta segunda exigencia, que operaba de forma implícita en la jurisprudencia anterior, adquirirá en Ardagh una dimensión autónoma y explícita que merece análisis detenido.

III. LA SENTENCIA ARDAGH METAL BEVERAGE (T-668/19): REPRESENTACIÓN DIGITAL Y PERCEPTIBILIDAD DEL SIGNO SONORO

1. Antecedentes y objeto del litigio

El 6 de junio de 2018, la sociedad alemana Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG presentó ante la EUIPO una solicitud de registro como marca de la Unión de un signo sonoro consistente en el sonido producido al abrir una lata de bebida, seguido de un silencio de alrededor de un segundo y de un burbujeo de unos nueve segundos. La singularidad formal de la solicitud residía en que el signo se presentó mediante un archivo de audio, en ejercicio de las posibilidades abiertas por la reforma de 2015 (Reglamento [UE] 2015/2424) y consolidadas en el vigente Reglamento (UE) 2017/1001 al suprimir la exigencia de representación gráfica. Los productos para los que se solicitó el registro pertenecían a las clases 6, 29, 30, 32 y 33 del Arreglo de Niza, abarcando desde envases metálicos hasta una extensa variedad de bebidas alcohólicas y no alcohólicas 19.

La EUIPO denegó la solicitud por falta de carácter distintivo al amparo del art. 7, apdo. 1, letra b), del RMUE 2017/1001. La Segunda Sala de Recurso confirmó esta denegación mediante resolución de 24 de julio de 2019, razonando que el público pertinente no estaba acostumbrado a considerar ese tipo de sonido como indicador de origen comercial y que el signo solicitado consistía en un sonido inherente al uso de los propios productos, por lo que sería percibido como un elemento funcional y no como una indicación de procedencia empresarial 20. Ardagh recurrió ante el Tribunal General, que dictó sentencia el 7 de julio de 2021 desestimando el recurso, aunque con una argumentación que, como veremos, va notablemente más allá de la mera confirmación de lo resuelto por la Sala de Recurso.

2. La representación del signo sonoro en formato de audio

Antes de entrar en el análisis del carácter distintivo, creemos necesario detenernos en un aspecto que la sentencia aborda con llamativa brevedad pero que tiene una significación sistémica importante, a saber, la admisibilidad de la representación mediante archivo de audio. El Tribunal General no cuestiona en ningún momento que el archivo de audio aportado por Ardagh constituya una representación válida del signo en el sentido del RMUE 2017/1001. La cuestión de la representación queda, por tanto, resuelta implícitamente y sin discusión. Bajo el nuevo régimen, un archivo de audio que permita identificar con claridad y precisión el sonido que se pretende registrar satisface las exigencias formales del sistema 21.

Esta resolución implícita tiene consecuencias importantes para la comprensión del alcance de la reforma de 2015 que, a nuestro juicio, merecen ser subrayadas. Mientras que bajo el régimen anterior el debate en torno a las marcas sonoras giraba inevitablemente en torno a si el pentagrama, el sonagrama o la descripción escrita cumplían los criterios de Sieckmann, el nuevo marco normativo desplaza ese debate hacia un plano diferente. La pregunta ya no es cómo representar el signo en el registro, sino si el signo así representado puede cumplir la función esencial de la marca en relación con el público al que se dirigen los productos. En Ardagh, esta segunda pregunta absorbe por completo la atención del Tribunal, lo que constituye en sí mismo un dato al que hemos de prestar atención 22.

Hemos de señalar, además, que la aceptación sin discusión del archivo de audio como forma válida de representación es coherente con la orientación práctica que las oficinas de propiedad industrial europeas han venido desarrollando de forma coordinada en los años posteriores a la reforma. La Comunicación Común sobre la representación de nuevos tipos de marcas, elaborada en el seno de la Red de Propiedad Intelectual de la Unión Europea, estableció criterios armonizados para la presentación de marcas sonoras en formato digital, señalando que el archivo de audio debe reproducir el sonido de forma clara y completa 23. Ardagh confirma implícitamente que ese estándar ha sido asumido por el Tribunal General, lo que dota de mayor seguridad jurídica al proceso de registro de marcas sonoras bajo el nuevo régimen.

Lo que la sentencia no aborda, y que conviene señalar como una cuestión abierta, es si la admisión del archivo de audio como forma de representación válida tiene alguna incidencia sobre el alcance de la protección que se otorga una vez registrada la marca. En el sistema anterior, la representación gráfica mediante pentagrama delimitaba con precisión el objeto del registro, identificando las notas, los silencios y las alteraciones que componían el signo protegido. El archivo de audio reproduce el sonido tal y como fue grabado, con todos sus matices y particularidades, lo que plantea interrogantes sobre si la protección se extiende a cualquier reproducción del sonido registrado o solo a aquellas que sean sustancialmente idénticas. Es una cuestión que la jurisprudencia futura deberá precisar 24.

3. Perceptibilidad y carácter distintivo: el desplazamiento del eje analítico

El núcleo jurídico de la sentencia se articula en torno a dos bloques argumentativos que conviene distinguir con claridad, porque solo uno de ellos sustenta realmente el fallo.

El primero se refiere a la metodología de análisis del carácter distintivo de las marcas sonoras. La Sala de Recurso había aplicado por analogía la jurisprudencia sobre marcas tridimensionales, según la cual solo una marca que difiera de manera significativa de la norma o de los usos del sector tiene carácter distintivo. El Tribunal General rechaza esta aplicación analógica con contundencia. Esa jurisprudencia fue desarrollada para el caso en que la marca consiste en la forma del propio producto o de su envase, y su fundamento reside en que el consumidor acostumbrado a ver determinadas formas en el sector no las percibe como indicadoras de origen; pero este fundamento no es trasladable a las marcas sonoras, porque el sonido de apertura de una lata no reproduce la forma del producto ni de su envase 25. El error metodológico de la EUIPO es, pues, claro. Conviene precisar, no obstante, que lo que el Tribunal rechaza es la aplicación mecánica del test específico desarrollado para las marcas tridimensionales — el de la divergencia significativa respecto de la norma o de los usos del sector —, no la lógica subyacente a esa jurisprudencia, que sitúa el análisis del carácter distintivo en la perceptibilidad del signo por el consumidor como indicador de origen. Esa lógica, común a las distintas categorías de marcas no tradicionales, es la que el Tribunal va a aplicar a continuación en su segundo bloque argumentativo. El Tribunal añade de inmediato que ese error no vicia el resultado de la resolución porque la denegación descansaba también en otro motivo independiente, que es el que realmente importa y al que dedicaremos nuestra atención a continuación 26.

Ese segundo motivo es el que define el verdadero aporte de la sentencia. El Tribunal examina si el consumidor pertinente podría percibir el signo sonoro como indicador de origen comercial por su mera escucha, sin necesidad de combinarlo con otros elementos denominativos o figurativos. La respuesta es negativa por tres razones que se refuerzan mutuamente. El sonido de apertura de una lata tiene una naturaleza puramente técnica y funcional: es intrínseco a la solución técnica que permite manipular las bebidas para consumirlas, y los consumidores lo perciben como tal con independencia de si el producto contiene o no gas carbónico 27. A ello se añade que el sonido del burbujeo remite directamente a las características de los propios productos, por lo que el público pertinente lo asocia de inmediato a las bebidas en cuanto categoría y no a un origen empresarial específico 28. Por último, la combinación de los elementos sonoros y el silencio intermedio, considerados en su conjunto, no presenta ninguna característica intrínseca que permita al consumidor identificarlos como indicadores de procedencia.

Resulta pertinente detenerse en la distinción que subyace al razonamiento del Tribunal entre dos tipos de funcionalidad del signo sonoro. El primero es la funcionalidad técnica, que es la que el Tribunal aprecia en el sonido de apertura de la lata. Ese sonido es una consecuencia directa e inevitable de la solución técnica empleada para envasar bebidas bajo presión, y el consumidor lo percibe como tal. El segundo es lo que podríamos denominar funcionalidad descriptiva o referencial, que es la que el Tribunal aprecia en el sonido del burbujeo, pues ese sonido no es técnicamente necesario pero remite de forma directa e inmediata a las características sensoriales de los propios productos, en este caso a su contenido carbonatado. Ambos tipos de funcionalidad operan como obstáculos autónomos a la registrabilidad del signo, aunque por razones distintas. En el primer caso porque el signo no puede disociarse de la solución técnica; en el segundo porque no puede disociarse de las cualidades del producto 29.

Lo que el Tribunal está haciendo en estos apartados, aunque no lo declare de forma expresa, es aplicar y formular con mayor precisión un estándar de perceptibilidad del signo sonoro como marca — ya esbozado, como se ha señalado en la introducción, en Globo Comunicação y desarrollado con detenimiento por el Tribunal de Justicia en la jurisprudencia sobre marcas tridimensionales — que opera con independencia de su correcta representación formal. El signo de Ardagh estaba correctamente representado en el registro mediante un archivo de audio que cumplía los requisitos del RMUE 2017/1001. El problema no era de forma sino de fondo, pues ese sonido, por su naturaleza y por su relación con los productos a los que se aplicaba, no podía ser percibido por el consumidor medio como algo más que una característica funcional o descriptiva de los propios productos. Consideramos que la representación era válida, pero la perceptibilidad como marca resultó insuficiente 30.

Subyace a este razonamiento, aunque el Tribunal tampoco lo declare expresamente, una consideración sobre el imperativo de disponibilidad que gravita sobre determinadas categorías de signos. Si los sonidos que inevitablemente acompañan al uso o consumo de un producto pudieran ser apropiados como marcas por el primer operador que los registrase, el sistema marcario estaría otorgando una ventaja competitiva injustificada que perjudicaría a todos los demás operadores del sector. Hemos de apuntar, por último, que el Tribunal aprovecha la sentencia para precisar un punto con cierto interés práctico, a saber, que el hecho de que un sonido solo pueda escucharse en el momento del consumo del producto no significa que el uso de sonidos para indicar el origen comercial sea inusual en los mercados correspondientes. Esta afirmación, que corrige un razonamiento de la Sala de Recurso, abre la puerta a que futuras solicitudes de marcas sonoras en el sector de las bebidas no encuentren ese obstáculo, siempre que el signo tenga la fuerza identificativa suficiente para superar el test de perceptibilidad que la sentencia establece 31.

IV. VALORACIÓN CRÍTICA: DE LA FORMA DE LA REPRESENTACIÓN A LA PERCEPCIÓN SENSORIAL DEL CONSUMIDOR

1. Continuidades y rupturas respecto de la doctrina Sieckmann

La lectura conjunta de Sieckmann y Ardagh permite identificar una evolución en la forma en que el sistema europeo de marcas articula las exigencias de acceso al registro para los signos no tradicionales. No se trata, a nuestro juicio, de una ruptura, sino de un desplazamiento del centro de gravedad que tiene consecuencias prácticas relevantes y que merece ser analizado con detenimiento.

Sieckmann fijó el problema en términos de representación. La pregunta central que aquella sentencia respondió fue si un signo no perceptible visualmente podía ingresar al registro y, en caso afirmativo, de qué forma debía quedar constancia de él. Los siete criterios que el Tribunal de Justicia estableció en 2002 eran, en esencia, criterios de legibilidad del registro. Garantizaban que cualquier persona que lo consultara pudiera conocer con precisión el signo protegido. El sistema funcionaba como un mecanismo de publicidad y seguridad jurídica, y la representación gráfica era el instrumento de ese mecanismo 32. Como ha señalado la doctrina, la representación adecuada es fundamental porque define el objeto del registro y determina lo que ha de ser objeto de valoración por las autoridades competentes 33.

La reforma de 2015 mantuvo intacta esa función pero liberalizó el soporte a través del cual podía cumplirse. Al sustituir la representación gráfica obligatoria por la representación mediante cualquier medio técnico adecuado, el legislador reconoció que la tecnología digital ofrece herramientas capaces de identificar un signo sonoro con la misma o mayor precisión que un pentagrama. Lo que no cambió fue la exigencia de fondo, pues el signo debe quedar delimitado con suficiente claridad en el registro para que la protección que se otorga sea determinable por todos 34.

Hemos de señalar que Ardagh añade una dimensión que Sieckmann no abordó con la misma nitidez, precisamente porque el contexto de aquella sentencia hacía imposible llegar a ella. En Sieckmann el signo olfativo no superaba siquiera el umbral de la representación, de modo que la cuestión de si el consumidor podría percibirlo como indicador de origen quedaba en un plano meramente académico. Conviene matizar, no obstante, que entre Sieckmann y Ardagh el Tribunal sí abordó esa cuestión en pronunciamientos intermedios — Globo Comunicação para las marcas sonoras y, antes y de modo más sostenido, la jurisprudencia sobre marcas tridimensionales —, de modo que Ardagh se inscribe en una línea más amplia que la dicotomía Sieckmann/Ardagh podría sugerir. En Ardagh, en cambio, la representación mediante archivo de audio se acepta sin discusión, y es precisamente esa aceptación la que permite al Tribunal desplazar toda la carga argumentativa hacia la perceptibilidad del signo por el consumidor. La pregunta ya no es si el signo puede ingresar al registro en términos formales, sino si tiene la capacidad funcional de actuar como marca en el mercado 35.

2. Implicaciones para las marcas no tradicionales

El estándar de perceptibilidad que Ardagh establece para las marcas sonoras plantea interrogantes que trascienden el ámbito de ese tipo de signos. Si el consumidor debe poder establecer un vínculo con el origen comercial por la mera percepción del signo, sin combinarlo con otros elementos, la exigencia se vuelve particularmente severa para aquellas categorías de marcas no tradicionales en las que la percepción sensorial del signo está condicionada por el contexto de uso o consumo del producto. Es una tensión que, como ha apuntado la doctrina, caracteriza en general al conjunto de las marcas no tradicionales, consistente en conciliar el anhelo de los operadores por contar con instrumentos de diferenciación atrayentes con la necesidad de velar por la libre disponibilidad en el mercado de determinados elementos 36.

Desde esta perspectiva, la sentencia sienta un criterio que los solicitantes de marcas sonoras habrán de tomar muy en cuenta. Cuanto más estrecha sea la relación entre el sonido y las características técnicas o funcionales de los productos, mayor será la dificultad para demostrar que el consumidor puede percibirlo como indicador de origen. No basta con que el sonido presente alguna particularidad o matiz respecto de los sonidos habituales en el sector; es preciso que esa particularidad tenga una fuerza intrínseca suficiente para que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento, pueda identificarlo como procedente de una empresa determinada 37.

Para calibrar el alcance de este estándar resulta útil contrastarlo con ejemplos de marcas sonoras que sí han superado el umbral de la perceptibilidad. La melodía de Nokia, compuesta por trece notas en clave de sol, está registrada como marca sonora y es reconocida de forma inmediata por millones de consumidores como indicador del origen empresarial de los productos de la compañía finlandesa. El rugido del león de Metro-Goldwyn-Mayer, registrado como marca sonora en múltiples jurisdicciones, cumple igualmente esa función identificadora con independencia de que el sonido esté asociado al inicio de una película. Lo que estos ejemplos tienen en común es que el signo sonoro no guarda ninguna relación funcional con el producto o servicio que designa: la melodía de Nokia no es consecuencia técnica del funcionamiento de un teléfono, ni el rugido del león es inherente a la producción cinematográfica. El contraste con el sonido de apertura de una lata, que sí es consecuencia directa e inevitable de la solución técnica empleada para envasar bebidas, ilustra con claridad dónde traza Ardagh la línea entre lo registrable y lo que no lo es.

Cabe preguntarse, a nuestro juicio, si el razonamiento de Ardagh es extrapolable a otras categorías de marcas no tradicionales que comparten con las marcas sonoras esa misma condición de estar asociadas funcionalmente al producto o servicio que distinguen. Pensemos, por ejemplo, en las marcas olfativas, cuyo acceso al registro sigue siendo prácticamente imposible en el espacio europeo por la dificultad de satisfacer los criterios de representación, pero que plantearían exactamente el mismo problema de perceptibilidad si ese obstáculo formal desapareciese, pues el consumidor que percibe el olor característico de un producto tiende a asociarlo con las cualidades del propio producto y no con su origen empresarial, salvo que ese olor haya adquirido fuerza identificativa a través de un uso intenso y continuado. La misma reflexión puede formularse respecto de las marcas de color aplicadas a productos en cuya apariencia visual el color desempeña una función decorativa o técnica, o respecto de las marcas de posición cuando el elemento que se pretende proteger está tan integrado en la apariencia del producto que el consumidor no puede disociarlo de él 38.

Esta proyección, que en el momento del pronunciamiento de Ardagh era todavía hipotética, ha encontrado confirmación en la jurisprudencia más reciente del Tribunal General. En el asunto VistaJet 39 el Tribunal denegó el registro de una marca de posición consistente en una franja roja horizontal sobre el fuselaje plateado de una aeronave, aplicando expresamente el estándar de «apartarse significativamente de la norma o de los usos del sector» desarrollado para las marcas tridimensionales. En el asunto OMV 40, el Tribunal denegó por análoga falta de carácter distintivo el registro de una marca de combinación cromática (azul y verde), al considerarla incapaz de transmitir información concreta sobre el origen empresarial de los productos y servicios designados. Ambos pronunciamientos, posteriores a Ardagh, ratifican que el análisis del carácter distintivo de las marcas no tradicionales gravita en torno a la perceptibilidad del signo por el consumidor con los mismos parámetros que la jurisprudencia viene aplicando desde Henkel y Mag Instrument.

Un ejemplo reciente e ilustrativo de esta problemática es el registro, el 2 de julio de 2024, del olor característico de las ceras de colores Crayola como marca sensorial ante la Oficina de Marcas y Patentes de los Estados Unidos. Tras seis años de procedimiento y cuatro denegaciones previas basadas en la supuesta funcionalidad del olor, la empresa logró finalmente el registro demostrando que el aroma no era técnicamente necesario para la fabricación del producto y que había adquirido carácter distintivo por el uso a lo largo de más de un siglo de presencia en el mercado 41. Lo que este caso pone de manifiesto, más allá de su interés en el contexto del sistema estadounidense, es que los mismos obstáculos que en el Derecho europeo impiden el registro de marcas olfativas por razones de representación pueden en realidad encubrir un problema de fondo más complejo, a saber, si el consumidor percibe ese olor como indicador de origen o simplemente como una característica del producto. En el sistema europeo, ese segundo problema nunca llega a plantearse porque el primero lo impide. La sentencia Ardagh, al separar claramente el plano de la representación del plano de la perceptibilidad, ofrece un marco conceptual que permitiría, si el obstáculo de la representación desapareciese, abordar con mayor rigor la cuestión de fondo para las marcas olfativas y para otras categorías de marcas no tradicionales en situación análoga.

Hemos de señalar también que Ardagh tiene una implicación práctica relevante para la estrategia de los operadores que pretendan registrar marcas sonoras o, más en general, marcas no tradicionales cuyos signos estén asociados al uso o consumo de los productos. La sentencia deja claro que la vía del carácter distintivo intrínseco tiene límites muy estrechos cuando el signo mantiene una relación funcional con el producto. En esos casos, la alternativa disponible es la distintividad adquirida por el uso, que requiere demostrar que el signo ha llegado a ser percibido por una parte sustancial del público pertinente como indicador de origen a través de un uso intenso, prolongado y geográficamente amplio en el mercado 42.

Esta línea jurisprudencial ha encontrado, además, una confirmación particularmente significativa en la primera sentencia del Tribunal General sobre una marca sonora dictada con posterioridad. En el asunto Berliner Verkehrsbetriebe 43 el Tribunal anuló la denegación del registro de un breve jingle de cuatro tonos y aproximadamente dos segundos de duración solicitado por el operador del transporte público de Berlín. La EUIPO había considerado el signo demasiado breve y simple para que el consumidor lo percibiese como indicador de origen, pero el Tribunal rechazó ese razonamiento, recordando que la brevedad y la simplicidad no constituyen, por sí solas, motivos suficientes para denegar el registro al amparo del art. 7, apdo. 1, letra b), del Reglamento, y que basta un mínimo de carácter distintivo para superar este obstáculo. El contraste con Ardagh es ilustrativo: mientras que en aquel caso el sonido (la apertura de una lata seguida del burbujeo de la bebida) era una consecuencia técnica e inevitable del propio uso del producto, en BVG el jingle no guarda ninguna relación funcional con los servicios designados, lo que permite al consumidor percibirlo como indicador de origen. Las dos sentencias, leídas en conjunto, confirman que el resultado del examen depende menos de la naturaleza del signo en sí que de su relación con el producto o servicio: cuanto más estrecha sea esa relación, más difícil será superar el umbral de la perceptibilidad como marca.

V. CONCLUSIONES

El recorrido que va de Sieckmann a Ardagh no es el de una línea jurisprudencial homogénea que avanza en una única dirección, sino el de un sistema que ha tenido que adaptarse a una realidad cambiante sin perder de vista sus fundamentos. Las páginas anteriores nos permiten extraer algunas conclusiones que tienen interés tanto para la comprensión del estado actual del Derecho europeo de marcas como para la práctica registral en materia de signos no tradicionales.

Hemos de apuntar que Ardagh no resuelve una tensión estructural que probablemente seguirá generando litigios en el futuro. El sistema de marcas europeo parte de la premisa de que el signo protegido debe poder ser percibido por el consumidor como indicador de origen, pero esa percepción es un fenómeno variable que depende del contexto, de la intensidad del uso y de los hábitos del mercado. Para las marcas no tradicionales, en cambio, la pregunta de si el consumidor puede percibir un sonido, un color o una textura como indicador de origen es genuinamente incierta y depende de factores que el examen registral no puede anticipar con facilidad. La vía de la distintividad adquirida por el uso, que Ardagh no aborda porque no fue invocada pero que Globo Comunicação había dejado expresamente abierta, puede ser el instrumento adecuado para superar esta incertidumbre en los casos en que el signo, siendo inicialmente débil, ha llegado a ser reconocido por el público como indicador de origen a través de un uso intenso y continuado en el mercado.

Por último, a nuestro entender, Ardagh es la primera sentencia del Tribunal General sobre el registro de una marca sonora presentada en formato de archivo de audio bajo el régimen del RMUE 2017/1001, y como tal marca un punto de referencia para la práctica registral posterior. Sin embargo, la sentencia deja abiertas cuestiones que solo podrán ser respondidas por pronunciamientos futuros. Entre ellas destacan, por su relevancia práctica, dos en particular. La primera es si el estándar de perceptibilidad que Ardagh aplica a los sonidos ligados al uso de los productos es extrapolable a otras categorías de marcas no tradicionales cuyos signos comparten esa misma condición de estar asociados funcionalmente al producto o servicio que distinguen. La segunda es si la representación mediante archivo de audio delimita el objeto del registro con la misma precisión que el pentagrama, y hasta dónde se extiende en consecuencia la protección frente a sonidos similares pero no idénticos al registrado. La respuesta a ambas preguntas determinará en buena medida el alcance real de la apertura que la reforma de 2015 prometió para las marcas no tradicionales y que, a la luz de Ardagh, se revela más condicionada de lo que la supresión del requisito de representación gráfica podía hacer prever.

En definitiva, la apertura tecnológica del sistema no ha ampliado sin más el acceso de los signos no tradicionales al registro, sino que ha desplazado el filtro hacia un plano más exigente: el de su efectiva capacidad para operar como marcas en el mercado.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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Louredo Casado, Sara (2021), Las marcas tridimensionales, Aranzadi, Cizur Menor.

Marco Arcalá, Luis Alberto (2025), «La marca de posición en la jurisprudencia reciente del Tribunal General de la Unión Europea», ADI 45, págs. 397-414.

Maroño Gargallo, María del Mar (2023), «Marcas no tradicionales: Especial referencia a la marca patrón, la marca de posición y la marca de color», CDT, 15, págs. 491-516.

Molins Sancho, Francisco (2019), «La representación del signo: nuevas clases de marca», RDCyD, 24, págs. 1-16.

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1. * Profesor Ayudante Doctor en el área de Derecho Mercantil de la Universidad de Málaga. Correo electrónico: fernandoravelo@uma.es.

   Fecha de recepción: 30/03/2026 // Fecha de aceptación: 10/05/2026

2. 1 La reforma de fondo se operó por el Reglamento (UE) 2015/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, por el que se modifica el Reglamento (CE) n.º 207/2009 sobre la marca comunitaria (DO L 341, de 24.12.2015, p. 21), que suprimió la exigencia de representación gráfica. El texto resultante fue posteriormente codificado en el Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio, sobre la marca de la Unión Europea (DO L 154, de 16.6.2017, p. 1), art. 4. El considerando 10 del Reglamento explica que la supresión del requisito de representación gráfica obedece a la conveniencia de admitir la representación mediante medios tecnológicos que ofrezcan garantías equivalentes.

3. 2 Sobre el requisito de representación gráfica como elemento del concepto de marca, vid. Fernández-Nóvoa, Otero Lastres y Botana Agra (2017), pág. 488.

4. 3 STJCE de 12 de diciembre de 2002, Ralf Sieckmann c. Deutsches Patent- und Markenamt, asunto C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748, apdos. 46-55.

5. 4 STGUE de 7 de julio de 2021, Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG c. EUIPO, asunto T-668/19, ECLI:EU:T:2021:420.

6. 5 STGUE de 13 de septiembre de 2016, Globo Comunicação e Participações S/A c. EUIPO, asunto T-408/15, ECLI:EU:T:2016:468.

7. 6 STJCE de 29 de abril de 2004, Henkel KGaA c. OAMI, asuntos acumulados C-456/01 P y C-457/01 P, ECLI:EU:C:2004:258; y STJCE de 7 de octubre de 2004, Mag Instrument Inc. c. OAMI, asunto C-136/02 P, ECLI:EU:C:2004:592. En estas sentencias el Tribunal de Justicia desarrolló el estándar según el cual solo las marcas tridimensionales que se aparten significativamente de la norma o de los usos del sector tienen carácter distintivo a efectos del art. 7, apdo. 1, letra b), del Reglamento sobre la marca comunitaria. Sobre las marcas tridimensionales en la doctrina española, vid. Louredo Casado (2021).

8. 7 Sobre la representación de las nuevas clases de marca en el Derecho europeo, vid. Molins Sancho (2019), págs. 1-16.

9. 8 STJCE Sieckmann, C-273/00, ECLI:EU:C:2002:748.

10. 9 Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas. Esta Directiva, vigente en el momento en que se dictó la sentencia Sieckmann, fue posteriormente derogada y sustituida por la Directiva 2008/95/CE y, más tarde, por la Directiva (UE) 2015/2436, en vigor.

11. 10 STJCE Sieckmann, apdo. 55.

12. 11 Vid. Fernández-Nóvoa, Otero Lastres y Botana Agra (2017), pág. 489; y Maroño Gargallo (2023), pág. 493.

13. 12 STJCE Sieckmann, apdos. 69-73.

14. 13 STJCE de 27 de noviembre de 2003, Shield Mark BV c. Joost Kist h.o.d.n. Memex, asunto C-283/01, ECLI:EU:C:2003:641.

15. 14 STJCE Shield Mark, apdos. 62-64.

16. 15 Art. 4 del Reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio, sobre la marca de la Unión Europea (versión codificada del Reglamento [UE] 2015/2424); y art. 3 de la Directiva (UE) 2015/2436 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas.

17. 16 Considerando 10 del RMUE 2017/1001.

18. 17 Art. 3, apdo. 3, letra g), del Reglamento de Ejecución (UE) 2018/626 de la Comisión, de 5 de marzo, por el que se establecen normas de desarrollo de determinadas disposiciones del Reglamento (UE) 2017/1001 sobre la marca de la Unión Europea.

19. 18 Vid. Maroño Gargallo (2023), pág. 493; y Molins Sancho (2019), págs. 1-16.

20. 19 STGUE Ardagh, apdos. 1-3.

21. 20 STGUE Ardagh, apdo. 6.

22. 21 Esta admisibilidad implícita resulta coherente con el art. 3, apdo. 3, letra g), del Reglamento de Ejecución (UE) 2018/626, que admite expresamente el archivo de audio como forma de representación de las marcas sonoras.

23. 22 Vid. Maroño Gargallo (2023), pág. 493; y Molins Sancho (2019), págs. 1-16.

24. 23 Comunicación Común sobre la representación de nuevos tipos de marcas, Red de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPN), accesible en el sitio web de la EUIPO. Vid.Ibid., pág. 493.

25. 24 La cuestión del alcance de la protección conferida por la representación en formato digital es señalada como pendiente de desarrollo jurisprudencial por Ibid., pág. 493.

26. 25 STGUE Ardagh, apdos. 29-33. El Tribunal cita como referencia la STGUE de 13 de septiembre de 2016, Globo Comunicação e Participações/EUIPO, asunto T-408/15, ECLI:EU:T:2016:468, apdo. 41.

27. 26 STGUE Ardagh, apdo. 34.

28. 27 STGUE Ardagh, apdo. 40.

29. 28 STGUE Ardagh, apdo. 42.

30. 29 Esta distinción entre funcionalidad técnica y funcionalidad descriptiva del signo no tradicional puede verse también, por analogía, en el análisis que realiza Maroño Gargallo (2023), págs. 501-502, en relación con las marcas de posición y las marcas patrón.

31. 30 Vid. Fernández-Nóvoa, Otero Lastres y Botana Agra (2017), pág. 488.

32. 31 STGUE Ardagh, apdos. 56-57.

33. 32 Vid. Fernández-Nóvoa, Otero Lastres y Botana Agra (2017), pág. 488; y Botana Agra (2022), pág. 383.

34. 33 Maroño Gargallo (2023), pág. 493.

35. 34 Considerando 10 del RMUE 2017/1001.

36. 35 Vid. Calboli y Senftleben (2018).

37. 36 Maroño Gargallo (2023), pág. 491.

38. 37 STGUE Ardagh, apdos. 43-47; vid. asimismo Botana Agra (2022), pág. 390.

39. 38 Sobre las dificultades de perceptibilidad que comparten las distintas categorías de marcas no tradicionales cuando el signo se integra en la apariencia del producto, vid. Maroño Gargallo (2023), págs. 501-502; y Calboli y Senftleben (2018).

40. 39 STGUE de 5 de febrero de 2025, VistaJet Ltd c. EUIPO, asunto T-195/24, ECLI:EU:T:2025:134. Sobre la marca de posición en la jurisprudencia reciente del Tribunal General, vid. Marco Arcalá (2025).

41. 40 STGUE de 11 de junio de 2025, OMV AG c. EUIPO, asunto T-38/24, ECLI:EU:T:2025:578.

42. 41 Registro de marca sensorial ante la Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos (USPTO), U.S. Trademark Registration No. 7,431,203, Crayola Properties, Inc., de 2 de julio de 2024.

43. 42 Maroño Gargallo (2023), pág. 509; y Gómez Segade (1995), págs. 351-352.

44. 43 43 STGUE de 10 de septiembre de 2025, Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) c. EUIPO, asunto T-288/24, ECLI:EU:T:2025:847.