Anuario de Derecho Municipal 2021
Instituto de Derecho local. Facultad de Derecho. UAM
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Madrid, 2022. ISSN: 1888-7392. Nº 15: 257-269
DOI: https://doi.org/10.37417/ADM/15-2021_09
© María Hernando Rydings
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International.
Contratación local
María Hernando Rydings
Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo
Universidad Rey Juan Carlos
ORCID ID: 0000-0002-3925-1478
Palabras clave: contratación pública; sectores especiales.
Keywords: public procurement; special sectors.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. PLAN DE RECUPERACIÓN, TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA (PRTR) Y CONTRATACIÓN PÚBLICA.—3. ÁMBITO DE APLICACIÓN: 3.1. Ámbito objetivo y subjetivo de aplicación. 3.2. Contratos reservados y contratación estratégica. 3.3. Racionalidad en la contratación.—4. PARTES EN EL CONTRATO: EL EMPRESARIO. CAPACIDAD Y SOLVENCIA.—5. TUTELA DE LOS LICITADORES.—6. PREPARACIÓN Y ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS: 6.1. Preparación del contrato. 6.2. Contrato menor. 6.3. Administración electrónica, transparencia y protección de datos. 6.4. Procedimientos de adjudicación.—7. EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS: 7.1. Prerrogativas de la Administración. 7.2. Ejecución de contratos.—8. MEMORIAS DE LOS TRIBUNALES DE RECURSOS CONTRACTUALES.
Este año, el ámbito de la contratación pública ha continuado estando marcado por la pandemia originada por la covid-19 y más concretamente por los mecanismos que se han ido articulando a nivel comunitario e interno para paliar los efectos de aquella. En este sentido, la principal reforma normativa que ha tenido lugar en este sector se ha llevado a cabo por medio del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el cual ha sido objeto de desarrollo por la Orden HFP/1030/2021 y la Orden HFP/1031/2021. Ello ha determinado que, a lo largo del año 2021, diversas comunidades autónomas han dictado normas para impulsar la ejecución de actuaciones que han de financiarse con fondos europeos, como es el caso de Baleares (Ley 4/2021, de 17 de diciembre), Canarias (Decreto-ley 4/2021, de 31 de marzo) y Castilla-La Mancha (Ley 2/2021, de 7 de mayo).
Asimismo, la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, procedió a modificar cuatro artículos (159, 226, 324 y 332) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.
Por otro lado, la Comisión Europea ha incoado un procedimiento de infracción contra España al haber detectado deficiencias relacionados con las normas a aplicar a la modificación de contratos y el cálculo de valor estimado de los contratos en casos específicos. Y, por último, tanto el TJUE como el Tribunal Supremo han dictado diversas sentencias en relación con las siempre polémicas cuestiones del ámbito de aplicación de la normativa en materia de concesiones, revisión de precios, legitimación activa de las UTE respecto del recurso especial en materia de contratación o criterios de adjudicación. De todo ello se da debida cuenta a continuación.
Con el objeto de doblegar los efectos originados por la pandemia de covid-19, se han formulado diversas iniciativas, tanto en el ámbito comunitario como nacional, que repercuten de manera directa en el ámbito de la contratación pública. En este sentido, la principal reforma normativa que ha tenido lugar en este sector se ha llevado a cabo por medio del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, el cual ha sido objeto de desarrollo por la Orden HFP/1030/2021 y la Orden HFP/1031/2021.
En términos generales, y a lo largo de las previsiones recogidas en los arts. 45-58 del citado Real Decreto-ley, se dispone, en primer lugar, que les sea de aplicación el régimen excepcional de tramitación urgente, con la consiguiente reducción de plazos y agilización del procedimiento, a todos los contratos financiados con los Fondos percibidos por España en el marco del plan de recuperación. Al respecto, hay que tener también en cuenta la Instrucción de 11 de marzo de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado sobre la tramitación de urgencia de los procedimientos de licitación de los contratos que se vayan a financiar con procedentes del PRTR. En segundo lugar, se elevan los umbrales económicos para recurrir a los procedimientos abiertos simplificados, ordinario y abreviado, de modo que resulten aplicables a un mayor número de contratos. En tercer lugar, se promueve la elaboración de pliegos-tipo de cláusulas técnicas y administrativas correspondientes a los contratos a celebrar, incorporando todos los criterios verdes, digitales, de innovación, de potenciación de pymes y de responsabilidad social que se consideren necesarios. Con esta finalidad se dicta Instrucción de la JCCPE sobre aspectos a incorporar en los expedientes y en los pliegos rectores de los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del plan de recuperación, transformación y resiliencia (PRTR). En cuarto lugar, se revisa el régimen de autorizaciones e informes a recabar en los procedimientos de contratación, simplificándolo, así como los plazos para la interposición y pronunciamiento en el recurso especial en materia de contratación para agilizar su resolución, al tiempo que se crea una nueva sección en el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales para reforzar su composición. Por último, se prevé la posibilidad de que las entidades contratantes ejecuten de manera directa las prestaciones de los contratos en cuestión valiéndose de un medio propio, mediante el correspondiente encargo, a cambio de la tarifa legalmente procedente, flexibilizándose en estos casos el régimen de autorizaciones requerido, así como la posibilidad de subcontratación con terceros.
En el ámbito autonómico, hay que tener en cuenta que diversas comunidades autónomas han dictado normas para impulsar la ejecución de actuaciones que han de financiarse con fondos europeos, como es el caso de Baleares (Ley 4/2021, de 17 de diciembre), Canarias (Decreto-ley 4/2021, de 31 de marzo) y Castilla-La Mancha (Ley 2/2021, de 7 de mayo).
Por su parte, también la doctrina se ha ocupado tanto del análisis de las repercusiones de la pandemia en el ámbito de la contratación pública como de la gestión de los fondos Next Generation.
Así, por un lado, el volumen del Observatorio de los contratos públicos 2020, coordinado por C. de Guerrero y dirigida por J. M. Gimeno Feliú y, concretamente, del capítulo elaborado por este último «Los desafíos de la contratación pública en el ámbito de la salud en el siglo xxi: a propósito de la adquisición de medicamentos y vacunas». Y también, S. Díez Sastre, «¿Cambiará la pandemia el derecho de la contratación pública?», Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, núm. extra 2, 2021; O. Molina Hermosilla, Dimensión cualitativa de la contratación pública en la era covid-19, Comares, 2021; D. Terón Santos, Manual de Contratación del Sector Público, Aranzadi, 2021.
Por otro lado, también se han publicado artículos científicos en revistas especializadas que, de modo general, analizan la repercusión del plan de recuperación, transformación y resiliencia en este sector. Así, J. M. Gimeno Feliú, «De las ideas a la acción en la gestión de los fondos europeos: reflexiones propositivas para el diseño de una adecuada gobernanza de ejecución», Cuadernos de Derecho Local, núm. 55, 2021; «Los fondos europeos Next Generation como elementos de transformación de la gestión de la contratación pública», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 214, 2021; «El desafío de fondos Next Generation como elemento de transformación de la gestión pública», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. extra 20, 2021; J. A. Moreno Molina ha publicado «La ejecución de los fondos de recuperación europeos: medidas sobre contratación pública introducidas por el Real Decreto-ley 36/2020», Revista Vasca de Administración Pública, núm. 119, 2021; J. A. Pernas García, «Comprar rápido y estratégicamente en la ejecución de los fondos de next generation», Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. extra 20, 2021; C. Campos Acuña ha dirigido La gestión de los fondos Next Generation: claves de la revolución administrativa, Wolters Kluwer, 2021; Asimismo, el capítulo «La contratación pública como política transversal para paliar las consecuencias económicas del covid-19», publicada en la obra colectiva Derecho Administrativo 2021, dirigida por Ortega Burgos y Pastor Ruiz; P. Tomé Domínguez, «La asociación para la innovación como instrumento de ejecución del mecanismo de recuperación y resiliencia», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 214, 2021.
En la doctrina se han elaborado diversas contribuciones en materia de ámbito de aplicación de la normativa de contratación pública, como en el caso de J. M. Pérez Fernández, «La cuestión competencial en el ámbito de la contratación pública del sector público: la delimitación de lo básico en la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 68/2021, de 18 de marzo)», Revista de Administración Pública, núm. 216, 2021; P. Valcárcel Fernández, «La contratación del sector público: aspectos generales. Ámbito objetivo y subjetivo de los contratos del sector público», en P. Menéndez y A. Ezquerra (dirs.), Lecciones de Derecho Administrativo, 2021.
Por otro lado y en relación con la Administración local, hay que citar a F. J. Durán García, «Falta de autonomía en la contratación pública de los pequeños municipios», E. Ortega Burgos, F. Pastor Ruiz y F. Uría Fernández (dirs.), Derecho Administrativo 2021, 2021; M. Arcocha Giménez, Todo Administración Local, Contratación pública, El Consultor de los Ayuntamientos, 2021. También D. Santiago Iglesias, «¿Es posible crear sociedades de economía mixta para la gestión de los servicios públicos locales en el marco de contratos de servicios y de concesión de servicios?», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 16, 2021; VV.AA., La externalización de servicios públicos a nivel local: experiencias, competencias y desafíos de la gestión de los contratos, INAP, 2021.
Por su parte, el TJUE ha dictado la Sentencia de 2 de septiembre de 2021 (C-721/19 y C-722/19), la cual tiene su origen en las cuestiones prejudiciales elevadas por un tribunal italiano en el marco de dos litigios relativos a la conformidad con el Derecho de la UE de la medida por la que la Agencia de Aduanas y Monopolios de Italia renovó en 2017 la concesión adjudicada para la gestión de los juegos de lotería instantánea. En este sentido, las cuatro cuestiones prejudiciales planteadas hacen referencia a las siguientes cuestiones.
En primer lugar, se plantea la duda de si el art. 43.1.a) de la Directiva 2014/23/UE debe interpretarse en el sentido de que no se produce oposición a la normativa nacional que impone la renovación de un contrato de concesión sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación. Al respecto, el TJUE señala que el Derecho de la Unión, y, en particular, el art. 43, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/23, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que impone la renovación de un contrato de concesión sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, en circunstancias en las que el contrato se adjudicó a un único concesionario, mientras el Derecho nacional aplicable establecía que la concesión debía adjudicarse en principio a una pluralidad de operadores económicos (cuatro como máximo), siempre que dicha normativa nacional constituya la aplicación de una cláusula del contrato de concesión inicial que contemple la opción de tal renovación.
En relación con la segunda y tercera cuestión prejudicial, se plantea si el Derecho de la UE, y concretamente el art. 43.1.e) de la Directiva de concesiones, debería interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece, por un lado, que la renovación de un contrato de concesión se decidirá dos años antes de su término, y, por otro lado, una modificación de las modalidades de pago de la contraprestación económica debida por el concesionario. El TJUE, por su parte, dispone que el hecho de que la renovación se concediera dos años antes del vencimiento del plazo no constituye una modificación de las disposiciones del contrato. También señala que no se puede deducir que toda modificación que no esté prevista en la cláusula conlleve un nuevo procedimiento de adjudicación de una concesión.
Por último, se plantea en la cuarta cuestión prejudicial si el art. 43.4 de la Directiva 2014/23/UE y el art. 1.3 de la Directiva 89/665/CEE deben interpretarse en el sentido de que un operador económico pueda interponer un recurso contra una decisión de renovación de una concesión sobre la base de que las condiciones de ejecución del contrato de concesión inicial hayan sido modificadas con ocasión de la renovación. Ante esta cuestión el TJUE aclara que los mencionados preceptos deben interpretarse en el sentido de que un operador económico puede interponer recurso incluso cuando no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación inicial. No obstante, en el momento en el que deba producirse la renovación de la concesión debe justificar un interés en obtener su adjudicación.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha dictado la STC 68/2021, de 18 de marzo, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad formulado por el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Aragón contra numerosos preceptos de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, constituyendo el objeto principal del recurso de inconstitucionalidad la determinación del carácter básico de numerosos preceptos de la LCSP. Al respecto, la sentencia del Tribunal Constitucional declara inconstitucional y nulo el párrafo 2.º del art. 46.4 LCSP por tratarse de una norma dictada como Derecho supletorio estatal. Asimismo, el Tribunal Constitucional declara que el art. 41.3 LCSP es conforme con el orden constitucional de competencias, siempre que se interprete en los términos establecidos en la propia sentencia. Por otro lado, se señala que la LCSP no estaba obligada a reconocer el carácter foral de la Comunidad Autónoma de Aragón conforme a lo establecido en la DA 1.ª de la CE.
Asimismo, téngase en cuenta el Informe 63/2021, de la JCCA del Estado, sobre la calificación de las actividades de formación al efecto de la aplicación de la LCSP; el Informe 43/2021, de la JCCA del Estado, sobre supervisión de proyectos; el Informe 5/2021, en relación con encomiendas de gestión a agrupación de interés urbanístico; el Informe 41/2021, de la JCCA del Estado, respecto del régimen jurídico de los contratos de distribución editorial, el Informe 19/2020, de la JCCA del Estado, en relación con la calificación y régimen jurídico de los contratos privados de seguros, y el Informe 13/2021, sobre la calificación jurídica de los contratos de prestación de servicios en la nube.
En relación con los contratos reservados y la conocida como contratación estratégica hay que destacar el Informe especial de supervisión relativo a la contratación estratégica en el 2020-Contratos reservados y criterios sociales, medioambientales y de innovación, elaborado por el OIRESCON.
Respecto de los contratos reservados, la Oficina de supervisión de la contratación concluye que no existe Acuerdo del Consejo de Ministros fijando porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos, así como tampoco existe Acuerdo de Gobierno en las Comunidades Autónomas de La Rioja, la Región de Murcia, del Principado de Asturias y las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla. No obstante, en aquellos supuestos en los que sí se han fijado porcentajes de reserva, queda patente la disparidad, de unos casos a otros, en cuanto a la aprobación de los mismos, tanto en la forma, que viene dada por ley, acuerdo o decreto, como por la duración en la aplicación de los porcentajes, que puede ser anual o tener una vigencia mayor o menor.
Por otro lado, y respecto de las obligaciones derivadas de la LCSP en materia de inclusión de criterios de adjudicación de carácter social, medioambiental, de innovación u otro orden, y condiciones especiales de ejecución de igual carácter, tras el análisis efectuado, se detectan determinados grados de no aplicación del 82,43 y del 13,79 por 100, respectivamente. Este resultado pone de manifiesto la necesidad de reforzar las actuaciones en esta materia por parte de los órganos de contratación, especialmente en relación con la inclusión de esos criterios como criterios de adjudicación. Esta diferencia en el grado de aplicación en uno y otro casos, puede deberse a que la inclusión de aspectos sociales o medioambientales en los criterios de adjudicación tiene carácter potestativo, según el art. 145 LCSP, mientras que en el caso de las condiciones especiales de ejecución es obligatorio, según el art. 202 LCSP.
Por otro lado, y respecto de los contratos reservados en el ámbito doctrinal, cabe citar la aportación de A. Garrido Juncal, «La contratación reservada y el concierto como forma de gestión de los servicios sociales», en C. de Guerrero (coord.) y J. M. Gimeno Feliú (dir.),Observatorio de los contratos públicos 2020; M. Álvarez Fernández, «El concierto social como fórmula alternativa (y no contractual) para la gestión indirecta de los servicios sociales públicos», Revista de la Asociación Ius et Veritas, núm. 62, 2021, y de J. A. Tardío Pato, «Las reservas de contratos del sector público a empresas de trabajadores con discapacidad y en riesgo o situación de exclusión social», REDA, núm. 214, 2021.
También existen diversas aportaciones en relación con la contratación estratégica como las de J. A. Moreno Molina, «Criterios sociales de adjudicación en el marco de la contratación estratégica y sostenible post-covid-19», REDA, núm. 201, 2021; L. Fuertes Giné, «La contratación pública sostenible bajo la lente del concepto paraguas», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 58, 2021; I. Gallego Córcoles, «Cláusulas sociales y contratación pública: la experiencia del Derecho de la Unión Europea», Revista de la Asociación Ius et Veritas, núm. 62, 2021; M. Martí Costa y C. Conde López, «¿Las cláusulas sociales en los contratos favorecen a las entidades del tercer sector? La evolución de la contratación pública local en el ámbito de los servicios de atención a las personas en Barcelona», REALA, núm. 16, 2021; X. Lazo Vitoria, «Cambio climático y contratación pública: estado de la cuestión y perspectivas de futuro», en C. de Guerrero (coord.) y J. M. Gimeno Feliú (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2020; J. J. Pernas García, «La transición ecológica de la contratación pública: reflexiones y propuestas para la generalización de un enfoque estratégico ambiental», en C. de Guerrero (coord.) y J. M. Gimeno Feliú y V. Aguado i Cudolà (dirs.), Observatorio de los contratos públicos 2020; La contratación pública responsable: funciones, límites y régimen jurídico, Aranzadi, 2021.
La contratación de las entidades que conforman el denominado sector instrumental continúa planteando numerosos interrogantes, los cuales continúan siendo objeto de atención por parte de la doctrina. En este sentido, se ha analizado esta cuestión en M. A. Bernal Blay y J. González García, «Los contratos “intragrupo” como negocios excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contratación del sector público», en C. de Guerrero (coord.) y J. M. Gimeno Feliú (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2020; S. Díez Sastre, «Contratos open house: comprar sin licitar», REALA, núm. 15, 2021.
Asimismo, téngase en cuenta el Informe 14/2021, de la JCCA del Estado, sobre la tramitación de emergencia en los encargos a medios propios, y el Informe 27/2020, de la JCCA del Estado, sobre la aplicación del art. 34 del Real Decreto-ley 8/2020 a los encargos a medios propios personificados.
Han sido objeto de atención doctrinal tanto la legitimación del empresario competidor en el proceso contencioso-administrativo como las uniones de empresarios. De la primera cuestión se ha ocupado C. Padros i Reig, «La legitimación del empresario competidor en el proceso contencioso-administrativo impugnatorio de contrataciones públicas», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 58, 2021, y de las UTE, J. Guillén Caramés, «Libre competencia empresarial y uniones de empresarios: una realidad compleja de conciliar en el ámbito de la contratación pública», en L. M. Miranda Serrano y J. Pagador López (dirs.), Desafíos del regulador mercantil en materia de contratación y competencia empresarial, 2021.
Asimismo, se ha dictado la STS 456/2021, de 26 de marzo, en virtud de la cual el Tribunal Supremo entiende que cada una de las entidades que conforman una UTE ostenta legitimación activa de forma individual para interponer el recurso especial en materia de contratación y que el desistimiento de alguna de ellas no impide a las demás proseguir con el recurso.
Por último, téngase en cuenta el Informe 35/2021, de la JCCA del Estado, sobre la integración de la solvencia por medios externos en las UTE; el Informe 68/2021, de la JCCA del Estado, sobre la acumulación de clasificaciones; el Informe 64/2021, de la JCCA del Estado, sobre la sucesión del contratista; el Informe 44/2021, de la JCCA del Estado, sobre prohibición de contratar de un concejal con la corporación de cuyo pleno formó parte; el Informe 26/2021, de la JCCA del Estado, sobre la acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social por parte de empresas extranjeras que no tengan sucursal en España; el Informe 31/2020, sobre cesión de una concesión de obra pública para construcción y explotación de aparcamientos; el Informe 30/2020, de la JCCA del Estado, sobre el Anexo IV de la LCSP; el Informe 40/2021, sobre la aplicación del art. 72.5 LCSP; el Informe 12/2021, sobre diversas cuestiones relativas al incumplimiento de las obligaciones tributarias y de la seguridad social por parte del contratista, y el Informe 4/2021, sobre la participación en la convocatoria de un procedimiento de licitación de personas que hubieren prestado servicios con anterioridad en tareas similares en el órgano convocante.
Se ha publicado una nueva edición del Informe sobre la Justicia Administrativa 2021: tributos, contratos públicos, responsabilidad patrimonial, derechos fundamentales, personal de la administración, protección de datos, transparencia y responsabilidad contable, J. Redondo Martín (coord.) y S. Díez Sastre (dir.).
También se ha elaborado por A. Miño López, «La comunicación de prácticas anticompetitivas a las autoridades de defensa de la competencia por los órganos de contratación pública», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 212, 2021, y J. M. Fernández Astudillo, La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores, Aferré Editores, 2021.
Téngase en cuenta el Informe 8/2021, de la JCCA del Estado, sobre el recurso especial y contratos financiados por el Plan de recuperación, transformación y resiliencia.
Los principios generales que resultan de aplicación a la contratación pública han sido objeto de interés por parte de la doctrina. En este sentido, hay que destacar J. M. Gimeno Feliú, «Integridad y transparencia en la contratación pública. De las ideas a la acción», en M. Villoria Mendieta (dir.), Ética pública en el siglo xxi, 2021; M. Razquin Lizarraga, «Compliance y principios de la contratación pública», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 216, 2021; B. Gómez Fariñas, El principio de proporcionalidad en la contratación pública. Un análisis de su aplicación desde la óptica del derecho europeo y español, Marcial Pons, 2021; M. C. Campos Acuña, «Límites a la transparencia en situaciones de excepcionalidad: especial referencia a la contratación pública», en L. Cotino Hueso y A. Boix Palop (coords.), Los límites al derecho de acceso a la información pública, 2021.
Asimismo, téngase en cuenta el Informe 49/2021, de la JCCA del Estado, sobre la asunción por el empresario del exceso de mediciones; el Informe 37/2021, de la JCCA del Estado, sobre modificación del tipo impositivo durante la vigencia del contrato, y el Informe 1/2021, de la JCCA del Estado, sobre admisibilidad de ciertos tipos de umbrales y mejoras en contratos.
Un año más el contrato menor ha suscitado el interés de la doctrina, entre la que cabe destacar A. Villanueva Cuevas, La contratación menor en España, Wolters Kluwer, 2021; A. Benítez Ostos, Manual del Contrato Menor, Aranzadi, 2021.
Asimismo, téngase en cuenta el Informe 80/2021, de la JCCA del Estado, sobre la interpretación de la DA 54 LCSP; el Informe 39/2020, de la JCCA del Estado, sobre la sujeción del Ayuntamiento de Murcia a la DA 54 LCSP; el Informe 8/2020, de la JCCA del Estado, sobre contratos menores, y el Informe 21/2021, de la JCCA del Estado, sobre la emisión de informe por el secretario de la corporación municipal en los contratos menores.
La administración electrónica y su aplicación al ámbito de la contratación pública ha sido objeto de estudio por I. Gallego Córcoles, «Aspectos conexos relativos a la contratación pública», en I. Martín Delgado (coord.), El procedimiento administrativo y el régimen jurídico de la administración pública desde la perspectiva de la innovación tecnológica, y en el ámbito de la protección de datos, cabe destacar J. L. Piñar Mañas, «Contratación pública y protección de datos», en E. Ortega Burgos, F. Pastor Ruiz y F. Uría Fernández (dirs.), Derecho Administrativo 2021; I. Sobrino García, «Desafíos y limitaciones en la contratación pública: el impacto de la protección de datos tras los últimos cambios legislativos», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 56, 2021.
La Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, procedió a modificar cuatro artículos (159, 226, 324 y 332) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, de los cuales los tres primeros están relacionados con los procedimientos de adjudicación.
Así, en primer lugar, se modifica el art. 159 LCSP recogiendo la posibilidad de que participen en el procedimiento abierto simplificado empresas que, habiéndolo solicitado, no se encuentren inscritas en el ROLECE o registros autonómicos correspondientes. También se modifica el art. 226 respecto a la adjudicación de los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición. Y, por último, el art. 324 extendiendo la no exigencia de aprobación por parte del Consejo de Ministros a los contratos específicos derivados de un sistema dinámico de adquisición cuyo valor estimado supere los 12 millones de euros.
Por otro lado, se ha publicado por F. Bravo Virumbrales, «Alternativas para la agilización de la tramitación de los procedimientos de contratación del sector público por razones de urgencia», en E. Ortega Burgos, F. Pastor Ruiz y F. Uría Fernández (dirs.), Derecho Administrativo 2021, 2021, y también J. Pintos Santiago, Planificación y racionalización de la compra pública, Aranzadi, 2021.
Se ha dictado la STS 404/2021, de 22 de marzo, en la que la cuestión principal se centra el dilucidar si, en aquellos casos en los que el criterio de adjudicación sea la oferta económicamente más ventajosa, la entidad contratante debe verificar la existencia de correlación entre la oferta técnica y la oferta económica de cada licitador, especialmente cuando lo exija la formulación de las ofertas en los términos exigidos en los pliegos, sin que pueda diferirse esa verificación a la posterior fase de ejecución. El Tribunal Supremo estudia la normativa, tanto europea como nacional, aplicable al caso y dispone que el art. 82.4 de la Directiva 2014/25/UE (DCP) impone comprobar la información facilitada por el licitador como una forma de asegurarse que su oferta se ajuste a las bases de la licitación. El fin de ello es controlar la coherencia de las ofertas hechas por los licitadores y así conseguir que la propuesta económicamente más ventajosa sea viable y satisfaga la necesidad que justifica la formalización del contrato. Ello conlleva que, con base en el art. 82.4 DCP, la correlación entre la oferta técnica y la oferta económica es exigible. En este caso, las normas españolas aplicables al caso eran los arts. 60 y 61 de la Ley 31/2007. Sin embargo, incluso aplicando estos preceptos, la conclusión es idéntica. La razón de ello reside en que excluir que la falta de correlación entre la oferta técnica y la oferta económica tenga influencia en la validez del contrato, puede favorecer comportamientos desleales por parte de los licitadores. Además, no asegurar la correlación entre la oferta técnica y la oferta económica, remitiéndose a la fase de ejecución del contrato, favorece la celebración de contratos que no puedan cumplirse con exactitud. Por todo ello, el Tribunal Supremo considera que la falta de correlación entre la oferta técnica y económica, negada por la sala de instancia, sí es determinante de la invalidez de la adjudicación del contrato. En consecuencia, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación promovido por una sociedad mercantil, anulando la sentencia de instancia y ordenando la retroacción de actuaciones al momento en el que se dictó la sentencia impugnada.
Asimismo, téngase en cuenta el Informe 62/2021, de la JCCA del Estado, sobre la adquisición de bienes de una fundación concursada; el Informe 61/2021, de la JCCA del Estado, sobre la acreditación de la solvencia en un contrato de obras de renovación de alumbrado público; el Informe 38/2021, de la JCCA del Estado, de aplicación del procedimiento negociado a los contratos celebrados en el extranjero; el Informe 30/2021, sobre la vigencia y aplicación del art. 16 del Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico de la covid-19; el Informe 9/2020, sobre composición de las mesas de contratación; el Informe 44/2020, sobre el plazo de presentación de la oferta en las licitaciones electrónicas; el Informe 31/2021, sobre composición de la mesa de contratación, y el Informe 6/2021, sobre interpretación del art. 150.2 LCSP.
En este ámbito se han publicado diversos estudios relacionados con las potestades administrativas, como en el caso de M. León Acosta, «La naturaleza jurídica de las penalidades contractuales», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 212, 2021; M. D. Rego Blanco, «Potestades administrativas y contratación pública: ¿se ejerce potestad administrativa al adjudicar contratos públicos?», en E. Gamero Casado (dir.), La potestad administrativa: concepto y alcance práctico de un criterio clave para la aplicación del Derecho administrativo, 2021. También J. Rodríguez Morilla y F. González Botija, El modificado en el contrato de obra pública, Atelier, 2021.
La doctrina se ha ocupado de diversas cuestiones relacionadas con la ejecución del contrato. Así, D. Serna Bardavío, «La subcontratación de los contratos públicos como herramienta de planificación estratégica», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 56, 2021; G. Fernández Farreres, «La distribución de riesgos en la ejecución de los contratos administrativos», Revista de Administración Pública, núm. 216, 2021; M. Ruiz Daimiel, La resolución del contrato administrativo de obra, suministro y servicios, Ministerio de Justicia, 2021; F. A. Rodrigo Sanbartolomé, Cuestiones jurídico-laborales sobre sucesión de contratas: el caso particular de las Administraciones públicas.
El Tribunal Supremo ha dictado la STS 167/2021, de 10 de febrero, en la que la cuestión litigiosa gira en torno a la interpretación del art. 81.1.a) LJCA y el cálculo de la cuantía a efectos del recurso de apelación cuando se cuestiona la revisión de precios del contrato del sector público. Concretamente, se trata de determinar si debe estarse a la cuantía de la revisión con la periodicidad establecida en los pliegos o, por el contrario, a la cantidad que resulte de aplicar la revisión a cada pago parcial que se realice conforme a lo pactado por las partes. El Tribunal Supremo estudia la normativa aplicable al caso y dispone que el art. 89.1 TRLCSP (actual art. 103.1 LCSP), en lo que se refiere a la periodicidad de la revisión de precios, prevé para la revisión del contrato de gestión que la primera revisión podrá tener lugar una vez transcurrido el primer año desde la formalización del contrato. Además, tal y como establece el art. 88.1.5 y 6 TRLCSP (actual art. 101 LCSP), el valor del contrato se calcula por su totalidad y ese total por anualidades. Por tanto, la revisión se calculará sobre ese parámetro, es decir, la totalidad de lo debido al contratista cada año. El Alto Tribunal considera que, si lo litigioso se ciñe al cálculo de la revisión anual, deberá estarse al importe de esta para ese periodo de tiempo. Esta revisión se calcula, a su vez, sobre el precio total del contrato en esa anualidad. Por ello, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la sociedad contra la sentencia dictada en apelación por el TSJ de Madrid, sentencia que casa y anula.
Asimismo, téngase en cuenta el Informe 67/2021, de la JCCA del Estado, sobre la aplicación de la DA 3.ª LCSP, y el Informe 24/2021, de la JCCA del Estado, sobre restablecimiento del equilibrio económico del contrato de gestión de servicios a favor de la Administración y salario mínimo interprofesional; el Informe 23/2021, de la JCCA del Estado, sobre la interpretación de la DF 9.ª del Real Decreto-ley 36/2020; el Informe 38/2020, de la JCCA del Estado, sobre los efectos de la covid-19 sobre un contrato de obras celebrado en Melilla; el Informe 36/2020, de la JCCA del Estado, sobre la prórroga de los contratos de servicios afectados por la covid-19, y el Informe 24/2020, sobre subrogación de trabajadores.
Como cada año, los Tribunales de Recursos Contractuales han publicado sus memorias de actividad relativas al año 2020. Concretamente, se han publicado en sus respectivas páginas web, la Memoria del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi; la Memoria del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra; la Memoria del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias; Memoria del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Galicia; Memoria del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León; Memoria del Tribunal Administrativa de Contratos Públicos de la Comunidad de Madrid; Memoria del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público y la Memoria del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía. Al respecto, resulta imprescindible el análisis que de los mismos se recoge en el Informe sobre la Justicia Administrativa (CIJA), en S. Díez Sastre (dir.) y J. Redondo (coord.), 2021. Este analiza pormenorizadamente el funcionamiento de la vía administrativa y de la contencioso-administrativa, no solo el ámbito de la contratación pública, sino también el de los tributos, responsabilidad patrimonial, derechos fundamentales, protección de datos, transparencia y responsabilidad contable, el cual, además, puede consultarse íntegramente en su web (www.cija-uam.org).