Anuario de Derecho Municipal
Núm. 16, 2022
Sección Estudios, pp. 47-76
Madrid, 2023
DOI: 10.37417/ADM/16-2022_2.01
ISSN: 1888-7392

Planes antifraude, integridad y compliance de las entidades locales*

M. Mercè Darnaculleta Gardella

Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad de Girona
ORCID ID: 0000-0002-8761-1028

RESUMEN

Hace aproximadamente un año expiró el plazo para que las entidades locales ejecutoras de los fondos Next Generation aprobasen un «Plan de medidas antifraude», en los términos establecidos en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Tras un periodo de confusión inicial, tanto ayuntamientos y diputaciones provinciales como la Federación Española de Municipios y Provincias se han dotado de su respectivo plan antifraude. Esta contribución tiene por objeto analizar la articulación de estos planes con el marco de integridad de las Administraciones locales, con el denominado public compliance y con los instrumentos tradicionales, propios del Derecho administrativo, para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

Palabras clave: planes antifraude; ética pública; integridad; cumplimiento; oficial de cumplimiento; informante; entidades locales; fondos europeos.

Anti-fraud plans, integrity, and compliance by local entities

ABSTRACT

Approximately one year ago, the deadline expired for the local entities executing the Next Generation funds to approve an «Anti-fraud measures plan», under the terms esta­blished in Order HFP/1030/2021, of September 29, which sets up the management system of the Recovery, Transformation and Resilience Plan. After an initial period of confusion, both the City Councils and Provincial Councils and the Spanish Federation of Municipa­lities and Provinces have adopted their respective anti-fraud plans. The purpose of this contribution is to analyze the articulation of these plans with the integrity framework of local administrations, the so-called public compliance and the traditional instruments, typical of Administrative Law, for the prevention, detection and correction of fraud, ­corruption and conflicts of interest.

Keywords: Anti-fraud plans; public ethics; integrity; compliance; compliance ­officer; whistleblower; local authorities; European funds.

SUMARIO: 1. PRESENTACIÓN.—2. LOS PLANES DE MEDIDAS ANTIFRAUDE PARA LA GESTIÓN DE LOS FONDOS NEXT GENERATION: 2.1. Los Planes como mecanismo para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. 2.2. La concreción de las obligaciones de las entidades locales implicadas en la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia: 2.2.1. Medidas de prevención y abordaje de los conflictos de interés. 2.2.2. Medidas de prevención del fraude. 2.2.3. Medidas de detección del fraude. 2.2.4. Medidas de corrección del fraude. 2.2.5. Medidas de persecución del fraude. 2.3. La implantación de los Planes antifraude en el ámbito local.—3. PLANES ANTIFRAUDE, INTEGRIDAD Y COMPLIANCE EN EL ÁMBITO LOCAL: 3.1. Los Planes antifraude en el contexto de la cultura del cumplimiento: 3.1.1. Obligatoriedad versus voluntariedad. 3.1.2. Inmediatez versus reflexión. 3.2. Inconsistencias de la progresiva expansión del public compliance: 3.2.1. El difícil equilibrio entre la ética y la estética en un contexto de desconfianza en la Administración. 3.2.2. La tortuosa conciliación del compliance con el Derecho administrativo.—4. REFLEXIONES FINALES.—5. BIBLIOGRAFÍA.

1. PRESENTACIÓN

La preocupación por la correcta administración y gestión de los fondos públicos y por la efectiva la destinación de dichos fondos a los fines de interés general programados por el legislador forma parte estructural del Derecho administrativo tradicional, de corte continental europeo.

En el ámbito local, el sometimiento de las principales decisiones de las corporaciones locales a un informe jurídico y una fiscalización previas, por parte de funcionarios con habilitación de carácter nacional, se ha erigido en la clave de bóveda sobre la que descansa la garantía de la correcta gestión, en términos de legalidad, eficiencia y eficacia de los recursos públicos. Los informes preceptivos de la secretaría (entre otros, en materia de contratación pública) 1, junto con el control y la fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria atribuida a la intervención (que incluye también el control financiero de las subvenciones) 2 constituyen los principales instrumentos sobre los que ha venido recayendo la prevención del fraude y la corrupción en al ámbito local.

La existencia de estos controles no ha resultado suficiente, sin embargo, para frenar los conflictos de intereses en la adjudicación de contratos, el fraude en la concesión de subvenciones o la apropiación indebida de fondos públicos 3. El aumento de casos corrupción en el periodo previo al estallido de la crisis financiera de 2008 así como su impacto negativo en la economía —no sólo en el ámbito local sino a nivel global— 4, explican que la Unión Europea se muestre preocupada este fenómeno 5, y exija a los Estados miembros que garanticen la correcta gestión de los fondos europeos 6.

En esta lógica, el otorgamiento de fondos Next Generation para la recuperación de los efectos de la crisis sanitaria —y la consiguiente crisis económica y social— derivada de la pandemia del 2020, está vinculado a la adopción de medidas eficaces y eficientes, de prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses 7.

En respuesta a esta exigencia de la Unión Europea, el Gobierno español ha aprobado dos importantes reglamentos que tienen por objeto agilizar la gestión de los fondos europeos 8 y garantizar que se destinan efectivamente a los fines para los que están programados 9. El contenido de estas normas ha sido objeto de certeros análisis, en los que se ha destacado, que tienden, por un lado, a una reducción y simplificación de los controles previos de corte tradicional 10 y, por otro lado, a la instauración de sistemas complejos de control de riesgos tendentes a evitar el fraude, garantizando la integridad pública y el correcto destino de los fondos europeos 11.

Esta contribución tiene por objeto describir los sistemas de control instaurados por la Orden HFP/1030/2021 para proteger los intereses financieros de la Unión Europea, articulados mediante los «Planes de medidas antifraude» y reflexionar sobre su contribución a la creación de un marco de integridad de las Administraciones locales, su vinculación con las propuestas de desarrollo del denominado public compliance y su compatibilidad con los instrumentos tradicionales, propios del Derecho administrativo, para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses.

2. LOS PLANES DE MEDIDAS ANTIFRAUDE PARA LA GESTIÓN DE LOS FONDOS NEXT GENERATION

La situación excepcional, en términos sanitarios, económicos y sociales, derivada de la pandemia de la covid-19 ha derivado en una respuesta, también excepcional, de la Unión Europea. Como es sobradamente conocido, el Consejo de la Unión Europea impulsó la aprobación de un ambicioso plan de recuperación, el Plan Europeo para la Recuperación Next Generation EU (NGEU), dotado con 750.000 millones de euros, con el objetivo genérico de garantizar que la recuperación sea sostenible, uniforme, inclusiva y justa para todos los Estados miembros. El principal instrumento del NGEU es el Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia (MRR) que, junto al objetivo inmediato es compensar el efecto negativo de la pandemia en las economías de los Estados miembros, pretende alcanzar objetivos más ambiciosos, de largo recorrido, vinculados con la transformación ecológica y digital, el crecimiento sostenible, la cohesión económica, social y territorial, la resiliencia económica social e institucional, la salud o la protección de las generaciones futuras 12.

Para recibir la ayuda financiera prevista en el MRR los Estados miembros tienen la obligación de presentar sus propios planes nacionales de recuperación y resiliencia. En este contexto, el Gobierno de España ha aprobado el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR). Para facilitar la ejecución y diseñar el modelo de gestión del PRTR, se han aprobado también el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre, por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Si bien es cierto que la participación de las entidades locales en el diseño del PRTR no se corresponde con el impacto del plan en las políticas locales (España Verde, España digital, una España sin brechas de género y una España cohesionada e inclusiva) 13, no es menos cierto que una parte muy significativa de los fondos de recuperación del NGEU serán transferidos a las entidades locales 14.

2.1. Los Planes como mecanismo para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses

Teniendo en cuenta las obligaciones asumidas por el Estado, que incluyen la devolución de los importes abonados erróneamente o utilizados de modo incorrecto 15, las entidades locales beneficiarias de los fondos NGEU deben comprometerse a destinar los recursos provenientes del PRTR a los fines previstos y adoptar las medidas necesarias para prevenir y detectar el fraude, la corrupción y los conflictos de interés, comunicando en su caso a las autoridades que proceda los incumplimientos observados 16.

Para garantizar el correcto destino de los fondos, de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea, las entidades locales pueden recurrir a sus sistemas habituales de gestión y control presupuestario 17. Sin embargo, de acuerdo con el Derecho interno, las entidades locales que participen en la ejecución de las medidas del PRTR, por imperativo del art. 6.1 y 6.5.a) de la Orden HFP/1030/2021, deberán aprobar, en un plazo inferior a noventa días desde la entrada en vigor de la citada orden o, en su caso desde que tengan conocimiento de su participación en la ejecución del PRTR, un «Plan de medidas antifraude» que garantice el correcto destino de los fondos 18. Los planes deben ser aprobados por el pleno de la corporación local y deben ser revisados y actualizados periódicamente, de forma anual o bienal, según el riesgo de fraude 19.

Obsérvese que el ámbito subjetivo de aplicación de las medidas de refuerzo previstas en el art. 6 de la Orden HFP/1030/2021 únicamente incluye explícitamente a las entidades locales que participen en la ejecución de subproyectos, de modo que las entidades locales que sean sólo receptoras o beneficiarias de fondos europeos vinculados al PRTR no están obligadas a la elaborar un plan de medidas antifraude 20. Sin embargo, debido a la importancia de los compromisos de resultado asumidos ante la Unión Europea y a la proyección externa de los planes —en términos de generación de confianza—, resulta recomendable que, junto a los controles de intervención habituales, todas las entidades locales beneficiarias de los fondos se doten de las medidas adicionales antifraude a las que se refiere la Orden HFP/1030/2021 —algunas de los cuáles, como los canales de denuncia, resultan igualmente obligatorias en virtud de la legislación vigente— 21 y las incluyan en el correspondiente plan 22.

Aunque pueden resultar útiles para la prevención general del fraude y la corrupción o incluso para evitar el incumplimiento de la normativa aplicable, los planes de medidas antifraude previstos en el art. 6 de la Orden HFP/1030/2021 están orientados a proteger los intereses financieros de la Unión Europea, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 22.1 del Reglamento MMR 23. Esta orientación específica de los planes explica que resulten de aplicación las definiciones de fraude, corrupción y conflicto de intereses establecidas a nivel europeo 24.

La concreción de las específicas medidas de prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses incluidas en los planes corresponde a cada una de las entidades locales ejecutora de los fondos. Sin embargo, el art. 6.5 de la Orden HFP/1030/2021 establece una serie de requerimientos mínimos de los planes antifraude. De acuerdo con estos requerimientos, los planes deben estructurarse en torno a los cuatro elementos clave del ciclo antifraude, incluyendo medidas adecuadas para la prevención, detección, corrección y persecución del fraude, la corrupción y los conflictos de interés 25. Así, con carácter previo al establecimiento de cualquier medida, la elaboración de un plan antifraude requiere una evaluación previa del riesgo de fraude en la gestión de los PRTR 26. De acuerdo con el resultado de esta evaluación, el plan debe prever la concreción de las medidas y los procedimientos que resulten más adecuadas, en función de los riesgos detectados, para prevenir, detectar y corregir el fraude 27. Las medidas adoptadas deben ser objeto de un procedimiento de seguimiento y evaluación ex post, que debe concretarse también en el plan y que debe permitir valorar la eficacia de las medidas adoptadas y, en su caso, revisarlas o modificarlas 28. Finalmente, la orden obliga a incluir en el plan una definición específica de los procedimientos relativos a la prevención y corrección de situaciones de conflictos de interés y a establecer como obligatoria la suscripción de una declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI) por quienes participen en los procedimientos de ejecución del PRTR, de acuerdo con el modelo incluido en el Anexo IV.A de la Orden 29.

Para garantizar la satisfacción del fin principal de la orden, que es la de garantizar los intereses financieros de la Unión, el plan debe establecer también necesariamente los mecanismos adecuados para que, en el caso de que las medidas adoptadas no resulten suficientes y los fondos PRTR sean destinados a fines distintos a los previstos, pueda procederse a la correspondiente recuperación de los fondos de la Unión Europea gastados fraudulentamente 30.

2.2. La concreción de las obligaciones de las entidades locales implicadas en la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia

Las entidades locales implicadas en la ejecución del PRTR deben pues, emprender una importante tarea de análisis y reflexión sobre su organización interna y sobre los riesgos específicos de conflicto de interés que afecten a los responsables de la toma de decisiones en la concreta corporación local; deben analizar también, en su ámbito concreto de actuación y teniendo en cuenta los controles habituales, los riesgos específicos de fraude y corrupción y valorar si los medios disponibles son suficientes o necesitan algún tipo de refuerzo, en términos personales o instrumentales —en este proceso de análisis debe incluirse, en mi opinión, una valoración específica acerca de la suficiencia de los recursos humanos disponibles para llevar a cabo las tareas de control y la idoneidad de las técnicas de obtención y supervisión de la información—.

Sin embargo, teniendo en cuenta el plazo del que disponen las entidades locales para la aprobación del «Plan de medidas antifraude», la Orden HFP/1030/2021 ofrece una serie de indicaciones que tienen por objeto facilitar su implantación y que les permiten certificar ante las autoridades competentes —y, no lo olvidemos, en su caso, ante la Unión Europea— que se han adoptado las medidas adecuadas para prevenir, evitar y corregir el fraude, la corrupción y los conflictos de interés.

En primer lugar, el Anexo II.B.5 contiene un «test de conflicto de interés, prevención del fraude y la corrupción». Se trata de un cuestionario de autoevaluación que cada entidad local debe llevar a cabo para comprobar si su estructura de gestión se ajusta a los estándares de control que, a juicio del redactor de la orden, se consideran adecuados a nivel europeo. Son 16 preguntas en torno a los cuatro elementos clave del ciclo antifraude (prevención, detección, corrección y persecución) que permiten establecer el nivel de cumplimiento de la entidad. En segundo lugar, el Anexo III.C señala una serie de medidas que la orden, a priori y siempre sin perjuicio de las adaptaciones específicas que correspondan, considera adecuadas tanto para la prevención, detección y corrección del fraude y corrupción, como para los conflictos de intereses. En tercer y último lugar, el Anexo IV ofrece un modelo de declaración de ausencia de conflicto de intereses (DACI) que, como se ha indicado, es de suscripción obligatoria.

2.2.1. Medidas de prevención y abordaje de los conflictos de interés

En términos generales, los conflictos de intereses se producen cuando existe el riesgo de que un cargo o empleado público pueda confundir, de manera consciente o inconsciente, sus intereses personales con los intereses públicos 31. Como se ha advertido, la Orden HFP/1030/2021 asume como propia la definición de conflicto de interés contenida en el art. 61 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión. De acuerdo con este precepto, existe un conflicto de interés «cuando los agentes financieros y demás personas que participan en la ejecución del presupuesto tanto de forma directa, indirecta y compartida, así como en la gestión, incluidos los actos preparatorios, la auditoría o el control, vean comprometido el ejercicio imparcial y objetivo de sus funciones por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo directo o indirecto de interés personal».

En el ámbito local, el riesgo de conflictos de interés afecta principalmente a alcaldes y concejales, pero también a los secretarios e interventores en relación principalmente con los socios, contratistas y subcontratistas cuyas actuaciones sean financiadas con fondos. Es importante tomar en consideración que la Orden HFP/1030/2021 se preocupa por prevenir, no sólo los conflictos de interés reales, sino también los potenciales y aparentes 32.

La legislación administrativa general prevé diversos mecanismos para evitar los conflictos de interés, de modo que la orden recuerda la obligación de aplicar sus previsiones de forma estricta 33. Adicionalmente, recomienda que todo el personal de la entidad local esté informado sobre las distintas modalidades de conflicto de interés y de las formas de evitarlo y obliga a quienes participen en un procedimiento de adjudicación de contratos o de concesión de subvenciones (en condición de órganos de contratación, de evaluadores de las solicitudes o propuestas, de responsables de la elaboración de la documentación previa o de beneficiarios) a cumplimentar una DACI de acuerdo con el modelo previsto en el Anexo IV.A de la Orden HFP/1030/2021.

En el caso de que se detecte un posible conflicto de interés, la orden indica que debe comunicarse esta situación al superior jerárquico para que confirme si existe tal conflicto y, en su caso, la autoridad competente pueda velar por que la persona de que se trate cese toda actividad en ese asunto. En relación con todo ello, el Anexo III.B de la Orden HFP/1030/2021 se remite específicamente a las orientaciones y guías de buenas prácticas publicadas por la Comisión Europea, la Oficina Europea de lucha contra el fraude (OLAF) y por el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA) 34.

2.2.2. Medidas de prevención del fraude

Las nociones de fraude y corrupción son particularmente abiertas e indeterminadas e incluyen una enorme variedad de conductas, algunas de ellas merecedoras de reproche penal 35. A los efectos de aplicación de la orden se considera fraude cualquier acción u omisión intencionada que implique falsedad documental u omisión de una información y que tenga por efecto la percepción o la retención indebida de fondos procedentes del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o el desvío de estos fondos, por destinarlos a fines distintos de aquellos para los que fueron concedidos en un principio 36.

El principal instrumento del que deben dotarse las entidades locales, con carácter obligatorio si tienen la consideración de entidades ejecutoras del PRTR es, como se ha indicado, el Plan de medidas antifraude. A su existencia hacen referencia las dos primeras cuestiones del test, contenido en el Anexo II.B.5, que sirve para que dichas entidades puedan autoevaluar el grado de cumplimiento de su organización con las exigencias de la Orden HFP/1030/2021. El Plan de medidas antifraude debe estar diseñado de tal modo que permita garantizar que los fondos se han destinado a los fines previamente asignados y que se han utilizado de conformidad con las normas aplicables, en particular, en lo que se refiere a la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses. Debe comprobarse, asimismo, que existe un plan de estas características en todos los niveles de ejecución del PRTR.

El Plan, además de garantizar su eficacia en los términos que se acaban de indicar, tiene una importante función de mejora de la imagen de la institución que lo aprueba, en la medida en que debe transmitir dentro y fuera de la organización su postura oficial con respecto al fraude y la corrupción. Para ello, el Anexo II.B.5, en consonancia con el Anexo III.C.2.b) de la Orden HFP/1030/2021, considera que el Plan debe incluir, en primer lugar, una declaración, adoptada por el Pleno de la Corporación, en la que se manifieste un compromiso firme con la integridad de la institución y la lucha contra el fraude. La orden recomienda que esta declaración sea clara y contundente, implicando una tolerancia cero ante el fraude.

En segundo lugar, partiendo de este compromiso, es necesario que se realice una autoevaluación previa sobre los riesgos específicos de fraude, corrupción y conflicto de interés en la concreta corporación. Esta autoevaluación debe contemplar el impacto previsible del fraude en los presupuestos de la corporación. En función de los resultados de esta evaluación, que debe revisarse periódicamente, deberían reforzarse los controles en las fases del procedimiento susceptibles de sufrir mayor riesgo de fraude. En su caso, esta autoevaluación puede tener como consecuencia una modificación del reparto de funciones dentro de la organización, con el fin de garantizar una correcta separación de las responsabilidades y actuaciones en materia de gestión, control y pago de los fondos.

Entre los datos que pueden tomarse en consideración para valorar el riesgo de fraude y adoptar las medidas adecuadas, la Orden HFP/1030/2021 recomienda que se ponga especial atención en el volumen del presupuesto manejado y en la especial complejidad procedimental, derivada de la documentación que deben presentar los solicitantes o de los controles que deben realizarse. Asimismo, se recomienda que se utilicen como referencia para la autoevaluación los resultados de las auditorías internas previas y de las auditorías externas —en particular, en caso de existir, de las auditorías de la Comisión Europea o del Tribunal de Cuentas Europeo—.

Es también en esta fase de evaluación previa en la que deben identificarse los posibles conflictos de intereses y elaborar un procedimiento adecuado para su tratamiento. Debe comprobarse específicamente que todos los intervinientes en la gestión de los fondos han cumplimentado debidamente la correspondiente declaración de ausencia de conflicto de intereses.

El resultado de la evaluación del riesgo es el que debe permitir diseñar un sistema de control interno eficaz, que focalice los controles en las fases del procedimiento más indicadas. Tanto para la detección como para el control de los riesgos, el Anexo III.C.2.b) de la Orden HFP/1030/2021 recomienda que las corporaciones locales compartan, crucen y analicen los datos de los que disponen con los de otros organismos públicos y privados, incluso antes de la concesión de los fondos, para asegurarse de su correcta gestión.

Entre los mecanismos de prevención del fraude, la orden dedica especial atención a la creación de un marco de integridad, de modo que promueve la aprobación de códigos éticos en las corporaciones locales y recomienda que se impartan cursos de formación en valores que promuevan la ética pública.

En relación con los códigos, recomienda que estos incluyan específicamente una política sobre conflictos de interés, obsequios y cauces de denuncia, regulando la existencia de un buzón de denuncias coordinado, en su caso, con las respectivas oficinas autonómicas antifraude y con el SNCA.

En relación con las actuaciones de concienciación y formación, recomienda que estas se dirijan a todos los niveles jerárquicos, incluyendo tanto a políticos como empleados públicos. En función del perfil de los destinatarios y del contenido impartido, la formación puede adoptar la forma de reuniones, seminarios o grupos de trabajo. La formación debe estar destinada a facilitar la adquisición y transferencia de conocimientos que, por un lado, fomenten valores como la integridad, la objetividad, la rendición de cuentas y la honradez y, por otro lado, permitan a sus destinatarios adquirir competencias en materia de identificación y evaluación de riesgos, el establecimiento de controles específicos y la adopción de medidas de actuación adecuadas en caso de detección de fraude.

2.2.3. Medidas de detección del fraude

Los Planes antifraude deben incluir también medidas de detección del fraude para el caso de que las medidas preventivas no resulten suficientes. Entre las medidas de detección del fraude la Orden HFP/1030/2021 recomienda, en particular, por un lado, el uso de bases de datos, combinado con nuevas tecnologías basadas en la inteligencia artificial y, por otro lado, la instauración de canales de denuncia.

En lo que atañe a los medios electrónicos, se fomenta el uso de la Base Nacional de Datos de Subvenciones (BNDS) prevista en el art. 20 LGS, el uso de herramientas de prospección o minería de datos («data mining»), que permiten analizar grandes cantidades de datos y estructurarlos en información comprensible 37 y, en particular, se recomienda también el uso de la herramienta de puntuación de riesgos (ARACHNE) 38. El uso de este tipo de herramientas permite desarrollar indicadores de fraude y señales de alerta, en forma de banderas rojas, cuya identificación deriva en una obligación de comunicación del riesgo de fraude a las autoridades competentes (y en particular al SNCA y a la OLAF).

En lo relativo a la instauración de canales denuncia, la orden recomienda el establecimiento de «mecanismos adecuados y claros para informar de las posibles sospechas de fraude por quienes los hayan detectado». En las cuestiones 11 y 12 del test de autoevaluación contenido en la orden, se recomienda a las entidades locales que valoren si disponen de un cauce adecuado para que cualquier interesado pueda presentar denuncias y si disponen de alguna unidad encargada de examinarlas y proponer las medidas correspondientes. Desde la entrada en vigor de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, el establecimiento de este tipo de mecanismos resulta obligatorio para todas las entidades locales, no sólo para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea, sino también para la detección de acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave de acuerdo con el Derecho interno 39.

2.2.4. Medidas de corrección del fraude

Cuando una entidad local, por cualquiera de los medios previstos al efecto, tenga sospechas fundadas de un posible fraude, o detecte su existencia, debe suspender inmediatamente el procedimiento y notificar esta circunstancia en el plazo más breve posible a las autoridades interesadas y a los organismos implicados en la realización de las actuaciones y revisar todos aquellos proyectos, subproyectos o líneas de acción que hayan podido estar expuestos al mismo 40.

En este escenario, la entidad local afectada «deberá evaluar la incidencia del posible fraude y su calificación como sistémico o puntual y, en todo caso, retirar los proyectos o la parte de los proyectos afectados por el fraude y financiados o a financiar por el MRR» 41.

2.2.5. Medidas de persecución del fraude

En el caso de que se haya materializado el fraude, la orden prevé una cadena de comunicación que tiene por finalidad garantizar la eficaz persecución del fraude. De acuerdo con ello, la entidad local debe comunicar los hechos producidos y las medidas adoptadas a la entidad decisora (o a la entidad ejecutora que le haya encomendado la ejecución de las actuaciones, en cuyo caso será esta la que se los comunicará a la entidad decisora). A su vez, la entidad decisora comunicará el asunto a la Autoridad Responsable, «la cual podrá solicitar la información adicional que considere oportuna de cara a su seguimiento y comunicación a la Autoridad de Control» 42.

En función de la gravedad de los hechos detectados, la entidad local debe denunciar los hechos al SNCA y/o al Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la eventual iniciación de una información reservada para depurar responsabilidades o la incoación de un expediente disciplinario 43. En paralelo a los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales contra las personas responsables de la mala gestión, y en atención a los concretos fines de este sistema, el SNCA debe informar a la OLAF, que es el organismo europeo encargado de proteger los intereses financieros de la Unión Europea, investigando y previniendo el fraude, la corrupción y cualquier otra actividad ilegal que pueda afectar negativamente a los fondos de la Unión Europea 44. En el caso de que la OLAF compruebe que se han gestionado incorrectamente los fondos europeos, puede exigir su restitución, lo que significa que la entidad local responsable de la gestión tendría la obligación de devolver las cantidades recibidas e indebidamente utilizadas a la Unión Europea 45.

También es importante destacar que la Comisión Europea, en el marco de su papel de guardiana de los tratados, puede adoptar medidas adicionales si considera que un Estado miembro no cumple con sus obligaciones de gestión de los fondos europeos, lo que puede incluir la suspensión de los pagos o la interrupción de la financiación de proyectos en curso si no se respetan los principios de buena gobernanza económica 46.

2.3. La implantación de los Planes antifraude en el ámbito local

En el momento en que se están redactando estas líneas no se ha publicado ningún estudio exhaustivo sobre la concreta extensión de la implantación de los Planes antifraude en el ámbito local. El Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, la Federación Española de Municipios y Provincias (FEMP), así como diversas diputaciones provinciales y oficinas autonómicas antifraude han puesto a disposición de las entidades locales ejecutoras del PRTR diversos modelos orientativos para facilitar el cumplimiento de las obligaciones impuestas la Orden HFP/1030/2021 47 y han articulado medidas concretas de acompañamiento a los municipios 48.

El resultado de una consulta aleatoria en diversas páginas institucionales de entidades locales ejecutoras y beneficiarias de los fondos, indica que las diputaciones provinciales, los grandes municipios (Madrid, Barcelona, Valencia, Sevilla) y un número significativo de municipios medianos y pequeños han aprobado sus respectivos planes de medidas antifraude. En la mayoría de los casos se trata de entidades locales que están obligadas a ello, por ser ejecutoras de proyectos financiados con fondos procedentes del PRTR. Sin embargo, también se han dotado de un Plan de medidas antifraude municipios que son únicamente beneficiarios de los fondos.

Los análisis más completos que se han localizado sobre la implantación de los Planes antifraude se encuentran en los Informes de fiscalización de los tribunales o sindicaturas de cuentas autonómicos. El Informe definitivo de fiscalización sobre el sector público local del Principado de Asturias para el ejercicio 2021, concluye que todos los ayuntamientos examinados, excepto uno —que no tenía la condición de ejecutor sino de beneficiario de un proyecto PRTR— han aprobado sus respectivos planes de medidas antifraude cumpliendo el plazo de noventa días desde la entrada en vigor de la Orden HFP/1030/2021. En este informe se constatan, sin embargo, ciertas carencias en algunos municipios, debido a que, en algunos casos, se ha aprobado el plan sin cumplimentar previamente el trámite de evaluación de riesgos, se reconoce la carencia de recursos humanos suficientes para evitar la doble financiación, no se ha constituido un comité antifraude, no se han iniciado cursos de formación en materia antifraude y de conflicto de intereses, no se han implantado procedimientos para abordar conflictos de intereses, no se han completado íntegramente las medidas para la detección del fraude o no se han implantado procedimientos específicos para la corrección y persecución del fraude y la corrupción 49.

Especial interés posee el informe específico de fiscalización sobre los planes antifraude aprobados por las entidades locales que participan en la ejecución de las medidas del PRTR, elaborado por la Sindicatura de cuentas de la Comunitat Valenciana. En este caso, el ámbito subjetivo de la fiscalización está constituido por trece entidades locales de la Comunitat Valenciana que participan de las medidas del PRTR (Alicante, Càlig, Canals, Bigastro, Castelló de la Plana, Gandia, Novelda, La Vall d’Uixó, Mogente, Orihuela, Vila-real, Torrent y València). El informe concluye que, las entidades locales fiscalizadas disponen de un plan de medidas antifraude que les permite garantizar y declarar «una apropiada protección de los intereses financieros de la Unión Europea en la ejecución de actuaciones a financiar por el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia» 50.

3. PLANES ANTIFRAUDE, INTEGRIDAD Y COMPLIANCE EN EL ÁMBITO LOCAL

Los planes de medidas antifraude que venimos analizando hasta el momento tienen la particularidad de estar específicamente enfocados a la protección de los intereses financieros de la Unión Europea en la gestión de fondos PRTR. Sin embargo, estos planes comparten elementos con programas de medidas más ambiciosos, como los derivados de los Convenios internacionales de lucha contra la corrupción 51 —que obligan a los Estados a dotarse de una infraestructura ética o un marco o sistema de integridad institucional que resulte eficaz para prevenir el fraude y la corrupción— 52 y poseen rasgos propios de los programas de compliance —que están específicamente pensados para minimizar el riesgo de incumplimiento normativo de las empresas y corporaciones privadas, a pesar de que un importante sector de la doctrina penal propone su traslación al sector público como mecanismo de prevención de la corrupción— 53. También los programas de integridad y de compliance se concretan en un plan. Por señalar sólo algunos aspectos comunes, todos estos planes —antifraude, de integridad y de cumplimiento— deben incorporar una evaluación de riesgos ex ante y una evaluación de eficacia ex post; entre las medidas preventivas acostumbran a incorporar instrumentos normativos de autorregulación, como los códigos de conducta; entre las medidas de detección, incorporan canales de denuncia; y deben también identificar, en función del tamaño de la organización, a concretos órganos —oficinas o comités especializados en la persecución del fraude o en la promoción de la ética y la integridad institucional— o personas responsables del cumplimiento de la legislación y el soft law aplicable, entre el que se incluye el mismo plan —compliance officer—.

La aprobación de un plan antifraude por una entidad local, además de proteger los intereses financieros de la Unión, permite garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los órganos de contratación contenidas en el art. 64 LCSP 54 y, en el caso de que haya articulado adecuadamente un canal de denuncias, coadyuva también al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la nueva Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción 55.

En este contexto no es de extrañar que los planes antifraude hayan despertado especial entusiasmo, hasta el punto de que se ha afirmado que estos planes «han venido para quedarse», puesto que permiten la instauración de los estándares éticos y de las técnicas de compliance que se imponen desde Europa 56. Las fronteras entre los planes antifraude, los planes de integridad y los planes de cumplimiento son difusas y afectan más a la orientación del plan que a su estructuración y contenido, que posee muchas similitudes.

3.1. Los Planes antifraude en el contexto de la cultura del cumplimiento

El término compliance proviene del verbo en inglés to comply with y alude a los mecanismos que garantizan que una determinada actividad «cumple con» o se desarrolla «conforme a» las normas de hard law y de soft law que la regulan. Las referencias al soft law incluyen tanto las normas internas de la organización que aprueba el plan, entre las que se encuentra en mismo plan, como los estándares europeos e internacionales aplicables 57. El compliance consiste en la adopción e implementación por parte de una organización, de un conjunto de políticas, procedimientos y controles internos, dirigidos a prevenir el riesgo de imposición de sanciones, y demás perjuicios (reputacionales, jurídicos y económicos) asociados al incumplimiento de la normativa aplicable a sus actividades. Como es sobradamente conocido, el criminal compliance está especialmente orientado a evitar que las personas jurídicas incurran en responsabilidades penales, aunque existen también programas de cumplimiento normativo específicamente orientados a evitar el incumplimiento de la normativa laboral, tributaria, financiera o medioambiental y programas de compliance para a evitar específicamente el fraude y la corrupción 58.

Como se ha avanzado, los planes antifraude tienen una estructura y un contenido similar a los planes y programas de cumplimiento. En ambos casos su implantación requiere el compromiso de los máximos responsables de la organización y debe partir una evaluación previa de los riesgos en los que puede incurrir la misma. A partir de esta evaluación los planes deben establecer las medidas de prevención, detección y corrección del incumplimiento. Tales medidas se componen de instrumentos normativos de autorregulación —entre los que se incluye el programa de cumplimiento, y los códigos, las normas y los protocolos internos— y de instrumentos de autocontrol —que incluyen mecanismos internos de vigilancia y supervisión del cumplimiento tanto de la legislación como del soft law—. Entre estos mecanismos de vigilancia destacan, por un lado, la figura del oficial responsable del cumplimiento normativo (compliance officer) y, por otro lado, la instauración de canales internos de denuncia, que permiten que empleados, clientes y proveedores actúen como informantes o delatores (whistleblowers), poniendo en conocimiento de la empresa los incumplimientos de los que tienen conocimiento 59.

En mi opinión, el compliance y, más en concreto, el criminal compliance —al estar diseñado específicamente para las empresas que quieren minimizar el riesgo de responsabilidad penal—, es un sistema de gestión de riesgos que cumple una importante función externa, en aras a demostrar que la organización que se ha dotado del programa ha hecho todo lo posible para evitar el incumplimiento, en caso de que este se produzca. Ello no contradice a quienes sostienen que la verdadera eficacia de un sistema de gestión de riesgos de estas características, tanto si se aplica a entidades privadas como a entidades del sector público y, más en concreto, a las entidades locales, depende de que el programa de compliance se fundamente en la ética y la integridad 60.

Los planes antifraude, igual que los planes de integridad de una organización que quiera dotarse de una infraestructura ética, deben basarse en una cultura del cumplimiento en la que se refuerce su dimensión interna, poniendo especial énfasis en la formación en valores y en su difusión a los empleados de la organización 61. Las recomendaciones de la OCDE en materia de integridad apuntan parcialmente en esta dirección 62.

3.1.1. Obligatoriedad versus voluntariedad

El compliance es un sistema de autorregulación de carácter voluntario, propio de la cultura jurídica anglosajona y originariamente pensado para las empresas privadas 63. Con la nueva regulación del art. 31 bis, apartado 2 CP, que permite eximir de responsabilidad penal de las personas jurídicas que se doten de un programa de cumplimiento 64, se ha articulado un mecanismo de fomento de la autorregulación, propio de la autorregulación regulada 65. Este mecanismo de fomento puede incentivar la aprobación de programas de cumplimiento de las entidades privadas que integran el sector público local, pero no es trasladable a las Administraciones locales puesto que las disposiciones de este precepto no resultan aplicables a las Administraciones públicas territoriales, de acuerdo con el art. 31 quinquies del mismo CP 66. En el ámbito de las Administraciones locales, la implantación de programas de compliance, en caso de considerarse recomendable es, de momento, voluntario 67.

Los planes antifraude previstos en la Orden HFP/1030/2021, en cambio, son de carácter obligatorio para las entidades del sector público que participan en la ejecución de fondos PRTR. En la medida en que los planes antifraude se basan en la autorregulación de la organización a la que aplican —los planes, los protocolos y los códigos de conducta son instrumentos normativos de autorregulación y su cumplimiento se garantiza mediante instrumentos de autocontrol— la obligación de una entidad privada vincu­lada o dependiente de la Administración local de dotarse de un instrumento de estas características, desde una perspectiva dogmática, podría considerarse una manifestación de la autorregulación regulada y, más en concreto, de la denominada coercerd o enforced self-regulation (autorregulación forzada u obligatoria) 68. Sin embargo, esta caracterización no resulta adecuada para las entidades que integran la Administración local, dado que ello supondría confundir la autorregulación con la autoorganización derivada de la autonomía local 69.

Ahora bien, en mi opinión, ni el dato de la voluntariedad o la obligatoriedad de dotarse de un programa de cumplimiento es suficiente para sostener que los planes antifraude no son una manifestación del denominado public compliance 70, ni las diferencias entre la autorregulación y la autoorganización desmienten la efectiva voluntad de las organizaciones internacionales y, en este caso, también del Estado español, de trasladar a la Administración pública instrumentos de autorregulación como el compliance 71.

3.1.2. Inmediatez versus reflexión

La Orden HFP/1030/2021 ha diseñado los planes de medidas antifraude inspirándose claramente en los programas de integridad y en los programas de cumplimiento normativo y ha exigido inmediatez en su aprobación, otorgando un plazo de noventa días desde su entrada en vigor para su aprobación. La eficacia de un plan de medidas antifraude, sin embargo, exige tiempo para el análisis y la reflexión.

Los datos empíricos analizados para la realización de este trabajo, si bien son manifiestamente insuficientes para realizar afirmaciones concluyentes, apuntan a un generalizado cumplimiento de la obligación de aprobar planes antifraude por parte de las entidades locales. En este contexto, pueden barajarse dos alternativas razonables. O bien las entidades locales se encuentran inmersas en un proceso general de cambio de paradigma y de revisión de sus instrumentos de control y prevención del fraude y la corrupción, que ha facilitado la tarea de evaluación previa de riesgos y la rápida adopción de un plan antifraude; o bien se ha optado por la aprobación de planes antifraude basados en los modelos y los test de cumplimiento de planes producidos y difundidos, entre otros, por la Administración General del Estado, las diputaciones provinciales, la FEMP y las entidades antifraude. Probablemente la situación en la que se encuentran la mayoría de las entidades locales pueda localizarse en un punto intermedio entre las dos alternativas mencionadas 72.

Las entidades locales se enfrentan, en todo caso, a la contradicción entre tener que respetar los tiempos exigidos para la implantación de los planes antifraude y tener que cumplir al mismo tiempo la reiterada advertencia de realizar un diagnóstico previo e individualizado del riesgo de fraude, que les permita adoptar las medidas específicas encaminadas a reforzar los sistemas existentes de integridad. Se ha señalado con acierto que los planes antifraude deben adaptarse a las exigencias, características y condiciones de cada organización y que deben ser objeto de revisión o actualización continua 73. Sin embargo, la presión por cumplir con las exigencias de la Orden HFP/1030/2021, que deriva a su vez de la presión por demostrar a la Unión Europea que se está cumpliendo con las exigencias del Reglamento MMR, están impulsando a las entidades locales a aprobar planes y adoptar compromisos de tolerancia cero ante el fraude que no se corresponden con la intensidad de la reflexión exigible a este tipo de medidas 74.

3.2. Inconsistencias de la progresiva expansión del public compliance

La presión de las entidades locales en términos temporales para la implantación efectiva de planes antifraude se suma a la incertidumbre acerca su eficacia real y a la contradicción existente entre su fundamentación teórica —que deriva de las propuestas del neoinstitucionalismo económico— y los fundamentos del Derecho administrativo tradicional, de corte continental europeo 75.

La instrumentación efectiva de un plan antifraude comporta la creación de estructuras organizativas y de procedimientos paralelos a los previstos por la legislación, que generan innumerables distorsiones y propician la inseguridad jurídica. Un cambio de paradigma como el que supone la efectiva implantación de planes antifraude implica transitar de un sistema basado en la confianza en una Administración sujeta al principio de legalidad a un sistema que parte de la desconfianza en la Administración y sus procedimientos 76. En este contexto las entidades locales, lejos de gozar del privilegio otorgado por la presunción de legalidad de sus actuaciones —que sigue reconociendo la legislación administrativa general— 77 se encuentran en la tesitura de demostrar que han adoptado los mecanismos necesarios evitar el incumplimiento de la ley, aunque sólo sea en lo que atañe al fraude, la corrupción y los conflictos de interés.

En este clima de desconfianza en la Administración y en sus instrumentos tradicionales de control, que se trasluce en el cambio de rumbo de la legislación administrativa general 78 y que se ha concretado, en lo que atañe a la gestión de los fondos NGEU en el desmantelamiento de los controles de intervención en materia de contratos y subvenciones 79, los planes antifraude únicamente pueden resultar eficaces si responden a una ética pública institucional sólidamente fundamentada que es, lamentablemente, la alternativa más alejada posible de la realidad, como se explica a continuación.

3.2.1. El difícil equilibrio entre la ética y la estética en un contexto de desconfianza en la Administración

La doctrina sostiene, con razón y de acuerdo con el discurso dominante de la ética pública, elaborado por organizaciones internacionales como la ONU, la OCDE o la Unión Europea, que los planes antifraude y el public compliance deben enmarcarse en una sólida infraestructura ética o, lo que es equivalente, en el marco de integridad de las organizaciones que aprueban estos planes —en este caso, las entidades locales— 80.

Aunque las referencias a la infraestructura ética no aluden a la ética individual, sino a la ética organizacional aplicada 81, la creación de un marco de integridad de las entidades locales debe empezar por las personas que gobiernan la corporación —mediante una declaración pública de su compromiso con los valores públicos y la aprobación por el pleno de un código ético que los recoja— y alcanzar a todos sus empleados —mediante la difusión interna del código y la instauración de programas de formación en valores— 82. Es incuestionable que, en un contexto institucional que propiciase que todos los gestores y gobernantes guiasen su actuación de acuerdo con los estándares de la ética pública —que, por lo demás, coinciden con los principios y valores que, de acuerdo con la Constitución, deben guiar la actuación de los poderes públicos, de la Administración y del personal a su servicio— 83 la eficacia de un plan antifraude estaría garantizada.

La proliferación de declaraciones públicas de integridad y de códigos de conducta no parece haber venido acompañada, sin embargo, de una disminución de los casos de corrupción —no sólo en España, por cierto, sino también en muchos otros países—. No falta quien argumenta que ello proviene de la escasa cultura de cumplimiento de las Administraciones públicas españolas o del incontrovertible dato de que los códigos de conducta aprobados no son más que un instrumento de marketing o de publicidad institucional para recuperar la confianza de los ciudadanos 84.

Comparto sólo parcialmente estas afirmaciones. Existen evidencias que demuestran que los códigos de conducta aprobados por los gobiernos y Administraciones estatal, autonómica y local están principalmente enfocados hacia los ciudadanos, con el objeto de recuperar su confianza, descuidando su dimensión interna y, por tanto, su verdadera función dentro de una infraestructura ética. La prueba más evidente de ello es que, en la mayoría de las ocasiones, se limitan a reproducir el contenido de otros códigos, sin que exista una mínima reflexión previa sobre su adecuación al contexto en el que deben ser aplicados 85. Todo indica que los planes antifraude aprobados por las entidades locales reproducen esta misma esta misma tendencia. Ahora bien, no me parece que ello sea un rasgo propio y exclusivo de nuestro contexto cultural. La utilización de los códigos de conducta como instrumentos de marketing, con la consiguiente confusión de la ética con la estética, no es una característica de las Administraciones de nuestro país, sino que es un rasgo que se reproduce en la aprobación de códigos éticos, tanto por parte de las Administraciones públicas como de las corporaciones privadas, de las que proviene el discurso de la cultura del cumplimiento, la ética y la responsabilidad social empresarial 86.

La proyección principalmente externa de los códigos éticos —de los planes antifraude, los planes de integridad o los planes de cumplimiento— es un rasgo derivado de su configuración institucional. Las organizaciones que promueven la ética pública no apelan a la condición moral de los seres humanos sino a la capacidad de los individuos y las organizaciones para actuar movidos por incentivos con base en los presupuestos de la teoría de la elección racional 87.

Las Administraciones locales se han dotado voluntariamente de códigos y se van a dotar de planes antifraude, más allá incluso del marco impuesto por la Orden HFP/1030/2021, porque ello les sitúa en una mejor posición ante los ciudadanos y las organizaciones a las que tienen que rendir cuentas.

Cuando sostengo, por tanto, que los planes antifraude no están fundamentados en una ética institucional sólida no me refiero ni a la ética individual de los concretos sujetos responsables de la gestión y control de los fondos públicos ni a la ética institucional de las Administraciones locales —sobre los que no se dispone de datos empíricos relevantes que puedan avalar o refutar su compromiso efectivo con la prevención del fraude, la corrupción y los conflictos de interés—. La afirmación se refiere a la falta de fundamentación ética —en términos filosóficos— del discurso dominante de la ética pública, que es precisamente lo que, al partir de la desconfianza en la Administración, acaba transformando la ética en una mera operación estética, al poner a los gestores públicos en la tesitura de tener que defender su integridad antes de haber cometido ningún fraude 88.

3.2.2. La tortuosa conciliación del compliance con el Derecho administrativo

Los planes antifraude, claramente influenciados por los planes de integridad y el compliance, plantean problemas de conciliación con la configuración tradicional del Derecho administrativo de corte continental-europeo, que se articula en torno a la sumisión de la Administración al principio de legalidad, puesto que parten de una concepción económica de la regulación basada en la desconfianza en la ley y en la Administración 89.

Intentaré demostrar esta afirmación con algunos ejemplos, que requerirían mayor desarrollo del que permite la extensión prevista para esta contribución.

Con carácter general es preciso reparar en la contradicción que supone, por un lado, la consideración de los controles jurídicos y de fiscalización previa como «cuellos de botella» para lograr una eficiente gestión de los fondos —que ha conducido a su reducción o eliminación para los procedimientos de subvenciones o de contratos que impliquen el uso de los fondos provenientes del NGEU— 90 y, por el otro, la multiplicación de los controles ex ante y ex post, articulados mediante un ordenamiento paralelo —basado en el soft law o en los reglamentos internos de las corporaciones locales—. Para garantizar el cumplimiento de este ordenamiento paralelo, y contradiciendo el mantra del necesario adelgazamiento de la Administración, se requiere la creación de nuevos órganos de control —oficinas antifraude— y la realización de nuevas tareas, que deberán comportar la creación de nuevos puestos de trabajo o una externalización de sus funciones —auditores y oficiales responsables de cumplimiento—.

También es necesario señalar la difícil conciliación entre la sujeción de las Administraciones públicas al principio de legalidad y algunos de los contenidos obligatorios de los planes antifraude. En concreto, esta contradicción afecta a la declaración o compromiso previo de las entidades locales de lucha contra el fraude y a la obligación de realizar una autoevaluación previa de los riesgos de fraude. Ambas obligaciones están relacionadas con la desconfianza, respectivamente, en la Administración y en el legislador. Así, por un lado, si las entidades locales están sometidas al ordenamiento jurídico y este prohíbe expresamente las conductas fraudulentas, no parece que una declaración del pleno, en la que se manifieste públicamente el firme compromiso de la corporación con la integridad pueda suponer ninguna aportación sustancial, en términos de eficacia de la lucha contra el fraude —más allá del efecto o dimensión externa del plan, al que se ha aludido en el apartado anterior, en términos de recuperación de la confianza en la institución— 91. Por otro lado, la obligación de las entidades locales de realizar una autoevaluación previa sobre los riesgos específicos de fraude, corrupción y conflicto de interés en la concreta corporación no es más que una manifestación de la desconfianza en la valoración de estos riesgos realizada por el legislador, puesto que se presupone que este no ha tenido en cuenta, por ejemplo, la capacidad de control de las diversas entidades locales, en función de su tamaño o de la particular complejidad de los municipios, en función de la mayor o menor presión urbanística, del presupuesto manejado o del volumen de contratación.

En este contexto, pues, se opta por confiar en la capacidad de autoorganización de las entidades locales, sin tomar en consideración la falta de especialización y conocimiento disponible en las disciplinas necesarias para garantizar la eficacia de un plan de estas características y minusvalorando el riesgo de aumentar la complejidad jurídica y organizativa del ámbito local mediante la multiplicación de normas —planes, protocolos y códigos—, de órganos —antifraude y de cumplimiento normativo— y de controles —nuevos programas informáticos y canales de denuncia—, que se superponen a los existentes.

Las consideraciones críticas precedentes no impiden reconocer que algunos de los instrumentos propios de un plan antifraude puedan resultar especialmente útiles para la detección del fraude, la corrupción y los conflictos de interés. En concreto, los dos instrumentos de control mencionados en el párrafo anterior tienen visos de resultar particularmente eficaces, en especial si se utilizan de forma combinada, utilizando medios electrónicos para la canalizar la participación ciudadana en la lucha contra la corrupción y, en particular, para facilitar la información o la denuncia de casos de fraude 92. La Unión Europea ha apostado claramente por este tipo de instrumentos, fomentando la denuncia en línea mediante el Fraud Notification System instaurado por la OLAF y reforzando la posición de los whistleblowers, informantes o alertadores —a los que se recomienda no calificar de delatores o chivatos, para no trasladar a esta figura la connotación negativa que ello conlleva— 93. Obsérvese de nuevo, sin embargo, la contradicción de estas previsiones con nuestra tradición jurídica, que no acepta las denuncias anónimas, y que obliga a la identificación de quienes ponen «en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera justificar la iniciación de oficio de un procedimiento administrativo» 94.

En cualquier caso, y retomando el hilo con el que se ha iniciado este epígrafe, la multiplicación de controles derivada de la implantación de un plan antifraude, lejos de agilizar la gestión y facilitar el cumplimiento de las tareas que tienen asignadas las Administraciones locales —en este caso, la gestión de los fondos europeos para el cumplimiento de los retos tan ambiciosos como la inclusión social, el desarrollo sostenible o la digitalización— supone una multiplicación de las tareas que tienen encomendadas los funcionarios encargados del control de legalidad y del control presupuestario. No es de extrañar pues, que se constate que faltan medios para realizar todas estas tareas, se requiera recurrir a la colaboración de auditores externos y se proponga la contratación de compliance officers.

En lo que atañe a los auditores, si bien es cierto que el art. 92.bis 1.b) LRBRL establece una reserva legal en favor de los interventores, en su condición de funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional, para realizar la función, necesaria en todas las corporaciones locales, de fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación, no lo es menos que el art. 34 del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local recoge expresamente la posibilidad de colaboración en las actuaciones de auditoría pública, con las condiciones expresamente establecidas en este precepto, que abren la puerta a la privatización parcial de esta función de control 95.

También resulta controvertida la implantación de la figura del public compliance officer en la Administración local, que es el encargado de velar por la integridad de la organización y, por tanto, es responsable de la aplicación del programa de cumplimiento, de la difusión del código de conducta y de la extensión de la cultura de cumplimiento. Algunos autores consideran que esta función ya la están realizando parcialmente los interventores de modo que se recomienda una ampliación de sus funciones para adaptarse al perfil propio de un oficial de cumplimiento 96. Otros consideran que la figura de un public compliance officer posee rasgos específicos, que justifican que sus funciones sean desarrolladas por un perfil profesional distinto del que es propio de los interventores 97. Por mi parte, comparto la opinión de quienes ponen de manifiesto las dificultades de trasladar esta figura al ámbito de la Administración pública y destacan la superposición parcial de funciones entre un oficial de cumplimiento —que vela por la aplicación del hard law y del soft law— y las funciones de control financiero y presupuestario y de control de la legalidad que la LRBRL atribuye a los interventores y secretarios 98.

Tomando en consideración que, en este caso, el soft law está orientado a garantizar la aplicación del hard law, parece que debería resultar mucho más eficaz reforzar el personal de secretaría e intervención, que poner en cuestión su capacidad de control y propiciar la creación de estructuras paralelas. Esta opinión, sin embargo, no se corresponde en absoluto con las nuevas tendencias del Derecho administrativo contemporáneo ni con las previsiones de evolución futura de esta rama del Derecho.

4. REFLEXIONES FINALES

Los planes de medidas antifraude tienen difícil encaje en la configuración tradicional del Derecho administrativo basado, como es sobradamente conocido, en un régimen estatutario de la función pública y en un elenco de controles preventivos —que incluyen no sólo los informes de funcionarios cualificados, sino también la participación de terceros interesados en procedimientos— que permitían confiar en la oportunidad y la adecuación a derecho de las decisiones de la Administración, como demuestra la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.

El Derecho administrativo de nuevo cuño, después de haber dejado sin suficientes recursos materiales y personales a la Administración, propugna la sustitución de las funciones realizadas por funcionarios con habilitación nacional por las propias de auditores, consultores y oficiales de cumplimiento, mostrando una desconfianza explícita en los instrumentos tradicionales de prevención y en la efectiva orientación de la Administración al servicio de los intereses generales.

Existen razones, principalmente derivadas de la presión ejercida desde la Unión Europea, que explican que en los últimos años nos encontremos inmersos en un intenso debate acerca de la conveniencia de complementar los controles preventivos de corte tradicional con medidas adicionales que favorezcan la transparencia y la rendición de cuentas en la gestión pública y supongan un freno efectivo al desvío de fondos públicos. Lo que no parece tan razonable es que esta línea de reflexiones conduzca a una sustitución de los controles tradicionales por instrumentos de nuevo cuño, desmantelando la primera línea de contención de la corrupción en el ámbito local en favor de instrumentos basados en un discurso de la ética pública de dudosa validez teórica, que plantean problemas de articulación con el Derecho vigente y que no han demostrado su eficacia en la lucha contra la corrupción ni siquiera en los ordenamientos de origen.

Las Administraciones locales no deberían sufrir las consecuencias de una desconfianza generalizada en su gestión. No está de más recordar que la Unión Europea, aunque confía particularmente en las medidas de prevención y detección del fraude que han sido impuestas de forma obligatoria por la Orden HFP/1030/2021, permite que se garantice la adecuada gestión de los fondos mediante los instrumentos habituales de control presupuestario. En este contexto, si bien es cierto que las entidades locales no tienen más remedio que intentar adaptarse a las nuevas exigencias, cumpliendo con la obligación de aprobar los correspondientes planes antifraude, como efectivamente están haciendo, deben sobre todo asegurarse, en aplicación de los planes o simplemente en aplicación de sus estándares habituales de cumplimiento, de gestionar adecuadamente los fondos europeos recibidos.

La extensión de los planes de medidas antifraude —o de los correspondientes planes de integridad o cumplimiento— más allá de los límites temporales de la gestión de los fondos del PRTR debería valorarse en función de la eficacia que puedan demostrar y no en función de una sustitución irreflexiva de la cultura de la legalidad por la nueva cultura del cumplimiento, que no es otra cosa, por cuestiones estructurales, que una operación de cosmética mediante la que se pretende recuperar la confianza de la ciudadanía y de la Unión Europea.

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