Anuario de Derecho Municipal
Núm. 17, 2023
Sección Informes sectoriales, pp. 373-390
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/ADM/17-2023_3.08
ISSN: 1888-7392
Servicios públicos y actividad económica privada y pública en el ámbito municipal
Julia Ortega Bernardo
Profesora Titular de Derecho Administrativo
Universidad Autónoma de Madrid
ORCID ID: 0000-0002-3266-558X
Palabras clave: servicios públicos; actividad económica; Derecho de defensa de la competencia; Autoridades autonómicas de aplicación del Derecho de defensa de la competencia; ayudas públicas.
Keywords: public services; economic activity; Competition Law; Regional Authorities for competiton’s Law enforcement; state aids.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y ACTIVIDADES DE LOS AYUNTAMIENTOS: 2.1. No resulta contraria al Derecho de defensa de la competencia la adjudicación de una concesión municipal para prestar el servicio de pago mediante app de estacionamiento limitado. 2.2. Se declaran contrarias a la competencia conductas restrictivas procedentes de concesionarias que prestan servicios funerarios en el tanatorio de competencia municipal. 2.3. Se declaran contrarias a derecho conductas restrictivas de la competencia de varias empresas en el marco de licitaciones municipales.—3. SERVICIOS PÚBLICOS: 3.1. Reforma de la LRBRL por Real Decreto-ley 6/2023 en relación con los servicios públicos locales. 3.2. Ausencia de implantación de servicios municipales de carácter obligatorio. 3.3. Formas de gestión de los servicios públicos: la gestión directa mediante sociedad mercantil plurimunicipal como medio propio. 3.4. Informes para la constitución de monopolios emitidos por las autoridades de la competencia: en materia de aguas.—4. INCIDENCIA DE LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES SOBRE LOS SERVICIOS Y ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE LOS PARTICULARES: 4.1. La contradicción con el Derecho europeo de limitaciones a vehículos de transporte con conductor (VTC) en el Área Metropolitana de Barcelona. 4.2. La regulación de licencias para el estacionamiento de ciclomotores y motocicletas de uso compartido en régimen de explotación económica. 4.3. La regulación municipal de los horarios para apertura de salones de juego. 4.4. La necesidad de modificar el planeamiento urbanístico local que prohíbe los usos turísticos de las viviendas.—5. FOMENTO MUNICIPAL DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL PRIVADA: 5.1. Preferencia por el otorgamiento de ayudas a través de procedimientos competitivos. 5.2. Ilegalidad de la concesión de subvenciones locales a empresas domiciliadas en el municipio.
En el último año 2023 se detectan cuestiones especialmente relevantes en relación con el sector de defensa de la competencia, señaladamente nos encontramos con una STS de 30 de marzo que se pronuncia en relación con el servicio tecnológico de pago de estacionamientos regulados, sobre el que desde hace tiempo se venía produciendo cierta controversia, y no sólo en sede judicial sino que existían incluso opiniones discrepantes de las distintas Autoridades de la competencia.
En el ámbito de los servicios locales se reseñan sucintamente los cambios introducidos por el Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público. Asimismo, se advierte en este ámbito de los servicios públicos que durante esta última anualidad hay pronunciamientos judiciales en los que se pone claramente de relieve que siguen planteándose problemas en algunos municipios a causa de la omisión de la implantación de servicios locales en partes de su territorio. En la mayoría de los casos enjuiciados se recogen las mismas pautas: se reconoce legitimación a los recurrentes en su calidad de vecinos, se falla contra la Administración y, por consiguiente, se considera que se ha incurrido en inactividad material de la Administración municipal.
Por último, dejando a un lado tanto las cuestiones sobre la regulación municipal de ciertas actividades, como los problemas relativos a las ayudas públicas, resulta especialmente significativa, en relación con la incidencia local en las actividades económicas privadas el contenido de la STJUE de 8 de junio, asunto C-50/2. Esta sentencia conoce de la cuestión prejudicial planteada en relación con el litigio pendiente sobre la reglamentación del servicio de transporte privado de vehículos con conductor (VTC) en el área metropolitana de Barcelona. En esta sentencia se pone claramente de manifiesto la contradicción de ciertas reglas contenidas en esa normativa local con las libertades económicas garantizadas por el Derecho europeo primario.
El TS conoce en STS de 30 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1624) de la impugnación en recurso de casación de la actuación municipal consistente en la adjudicación de la gestión del servicio de estacionamiento regulado mediante el sistema de concesión administrativa. El Tribunal declara en este caso que no cabe entender que el ayuntamiento hubiera infringido el ordenamiento jurídico y considera que no se trataba de una actuación que vulnerase el Derecho de defensa la competencia como pretendía la parte recurrente. En este caso la demandante era una empresa que, competidora con la concesionaria municipal, alega que no puede entrar en el mercado de servicio de pago de estacionamiento regulado mediante app, al haberse cerrado este cuando se configuró dicha actividad como un servicio público susceptible de prestación mediante una concesión administrativa. Según el fallo emitido por el alto Tribunal no puede calificarse como abuso de posición de dominio la actuación llevada a cabo por el ayuntamiento en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de un servicio público de carácter económico, con sujeción al derecho administrativo, por lo que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia. Con esta solución el TS confirma la sentencia del TSJ Aragón de 9 de junio de 2021 que a su vez declaró valida la Resolución dictada el 11 de mayo de 2018 por la Autoridad autonómica de la competencia, el Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón. En esta decisión administrativa el organismo aragonés denegó la incoación de procedimiento sancionador solicitada por la parte recurrente contra el Ayuntamiento de Zaragoza ante la negativa de este Consistorio de dar libre acceso a la plataforma municipal o a los datos necesarios para que la denunciante pudiera prestar el servicio de pago del estacionamiento en áreas reguladas, que era prestado por la UTE a la que el municipio había otorgado previamente la concesión.
Los presupuestos de los que parte el Tribunal para llegar a esta solución son tres. El primero de ellos, no tiene consecuencias sobre la solución a la que se llega a la sentencia, pero con él se deja en todo caso a salvo la doctrina jurisprudencial ya consolidada —en concreto en las SSTS de 9 de marzo de 2015 y de 18 de julio de 2016— en la que se hace referencia al concepto de empresa como destinatario de las normas de la competencia. Se utiliza en este contexto un concepto amplio y funcional de empresa, que engloba a las Administraciones públicas, en el que lo relevante «no es el estatus jurídico del sujeto que realiza la conducta sino que la conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia». Pero aunque se baraja este concepto amplio de empresa, ello no le conduce al Tribunal a englobar en él a la Administración en este supuesto, puesto que considera que no se le puede imputar el abuso de posición de dominio, porque a juicio del TS «ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión ni tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material apta para causar el resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva».
El segundo presupuesto del que el TS parte, es el de considerar que la actuación llevada a cabo por la Administración se integra en el ejercicio de competencias propias (art. 25 LRBRL) de prestación de un servicio público y de ordenación del tráfico y que esto implica la inaplicación de las normas de la competencia —aunque el Tribunal explícitamente no alega en ningún caso que el acto de adjudicación encuentre cobertura en una ley y por ello quede exonerado de la aplicación de las normas de la competencia (art. 4.2 LDC)—. Para el TS basta con que «se trata de un acto administrativo formalmente adoptado con arreglo a la normativa de contratos del sector público, de modo que cualquier vulneración de las normas del ordenamiento jurídico, incluidas las normas que regulan la competencia, los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación, pueden ser invocadas y analizadas en sede jurisdiccional contenciosa».
En tercer lugar, en la sentencia se afirma (aunque sin basarse en prueba alguna) que la configuración de la concesión no implicaba per se la creación de barreras o restricciones a la competencia ni el cierre a la entrada de otros operadores potenciales en condiciones de igualdad y no discriminación al mercado del servicio de pago de estacionamiento mediante dichas tecnologías. Asimismo, en relación con la negativa a suministrar los datos para prestar esa actividad económica por parte de la concesionaria, el TS, entiende que esto no le incumbe al ayuntamiento, porque afecta al desarrollo de la actividad económica de la entidad concesionaria.
En todo caso, lo que la sentencia confirma es la validez de la no incoación de un procedimiento sancionador contra la Administración por esa actuación, pues entiende que no cabe imputar a la Administración, ni de forma directa ni indirecta, el abuso de posición de dominio (ex art. 2 LDC). Las razones que aduce el Tribunal es que no se reconduce ni a una actividad económica material, pues esta es el contenido de la concesión, ni tampoco se lleva a cabo una actuación material («apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictiva de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva»). En el fondo quiere dejar claro que no puede encajar el supuesto en aquellas sentencias citadas en la sentencia como precedentes, en las que sí hubo infracción por parte de la Administración del Derecho de defensa de la competencia al tratarse de una actuación en la que se ejerce materialmente poder público (se habla de «ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium»).
Por otro lado, la solución que adopta el mencionado fallo del TS parece decantarse por una salida ante la controversia existente, dado que sobre este tipo de asuntos se habían pronunciado ya diferentes Autoridades de la Competencia de forma opuesta. Así, tanto la CNMC como el Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón habían considerado que la inclusión del servicio de pago del estacionamiento mediante app de móvil dentro de las prestaciones integradas en los contratos de concesión de gestión del propio estacionamiento regulado, era una práctica restrictiva de la competencia pero, a pesar de estas consideraciones, estas Autoridades declararon que, como tal, esta práctica no infringiría la legislación española de Defensa de la Competencia (LDC). Frente a este resultado, para la Autoridad de la Competencia de Cataluña, seguida en este punto por la Comisión valenciana de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia de Castilla y León. Vid. al respecto el informe que elaboramos en Anuario de Derecho municipal 2019 (2020), pp. 413 y ss., tal inclusión sí que podría considerarse como una conducta infractora de las normas de defensa de la competencia. La cuestión que se deriva la sentencia del TS es que niega incluso la mayor: esto es, considera que en la práctica no se han producido si quiera estas restricciones a la libre competencia.
En el ámbito de los servicios funerarios se siguen apreciando conductas restrictivas de la competencia. Se trata de un mercado que, a pesar de haber experimentado un proceso paulatino de liberalización, continua, por las características propias del mismo, sometido con bastante frecuencia a ciertas dinámicas que, como las Autoridades de la competencia ponen de manifiesto, limitan el comportamiento de los operadores en el mercado, tanto a nivel estatal como autonómico y, en algunos casos, también local, incluso a través de ordenanzas. Esto último es muy importante porque la prestación de servicios funerarios y, más concretamente, de cementerio, resulta ser, en la mayoría de los casos, de carácter local; de hecho, el mercado geográfico es de ámbito municipal y sólo requiere de previa autorización municipal la prestación de servicios que desarrollan libremente las empresas del mercado. Además, la oferta de servicios funerarios tiende a ser de carácter local, no sólo por la naturaleza de las prestaciones o las exigencias de la demanda, sino también por la imposibilidad de que el proveedor de muchos de estos servicios se encuentre en un lugar lejano —como ejemplo sucede en la provisión de lápidas—. Con todo, se comprueba que, en la actualidad, la incorporación de las grandes empresas funerarias y la difusión de acuerdos de asociaciones y de agrupaciones de empresas está empezando a permitir que el ámbito territorial en el que se opera sea mucho más amplio.
Asimismo, hay que advertir —como lo hacen los informes de las Autoridades de Defensa de la Competencia—, que dentro del mercado de servicios funerarios es posible distinguir varios mercados de producto, entre otros, el mercado de servicios auxiliares o complementarios pero conexos a los servicios funerarios (colocación de lápidas, de elementos decorativos, entre otros, etc.).
Por otro lado, numerosos ayuntamientos han optado por la gestión indirecta de los servicios de cementerio por parte de empresas funerarias —normalmente a través de contratos de concesión, pero también en algunos casos a través de sociedades mixtas con capital privado minoritario—. En otros supuestos se hace a través de empresas públicas, sociedades de capital de titularidad municipal. En todos los casos las tarifas resultan autorizadas por el ayuntamiento. Se trata de supuestos en los que el acceso a la infraestructura de cementerio se convierte en objetivamente necesario para que las empresas puedan prestar sus servicios auxiliares al principal, y ello hace que la posición de dominio que ostenta la concesionaria o la empresa pública o, en su caso, la empresa de capital mixto, tenga que ejercerse sin incurrir en abuso. Son muchos los casos en los que se denuncia abuso y atendiendo a las circunstancias del supuesto de hecho, pueden ser distintas las consecuencias. Puede suceder que la Autoridad de la competencia aprecie que no concurre y archive la denuncia —es el supuesto de la Resolución de 22 de junio de 2023, Expte. San 2020-2 Lapidas, de la Comisión de Competencia de la Generalitat de Valencia— o, por el contrario, resuelva lo contrario, decide incoar expediente sancionador y sancionar. Así es el caso de la Resolución de 16 de diciembre de 2022 de la Comisión gallega de la Competencia, Resolución 4/2022 - Tanatorio de Poio, en la que, ante la existencia un único tanatorio, se aprecia que el acceso se deniega a ciertas empresas funerarias de forma injustificada. También es el caso de la Resolución de 28 de noviembre de 2023 del Tribunal de Defensa de la Competencia de Castilla y León, TDC/SAN/6/2023, que finaliza con terminación convencional, en el que las empresas concesionarias del velatorio municipal se comprometen a publicar las tarifas y que sean las mismas para todos los operadores que accedan a la infraestructura. Asimismo se comprometen a que los descuentos aplicables resulten iguales a todos los operadores que presten servicios en el tanatorio, sin discriminación entre unos y otros.
Estas decisiones de las Autoridades de la Competencia son revisables ante los respectivos tribunales en sentido positivo y negativo. Así, no se considera finalmente conducta infractora de la competencia en el caso de la SAN de 28 de junio de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:3466), que conoce del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Mémora Servicios Funerarios, S. L. (en adelante Mémora) frente a la resolución de la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia (CNMC) de 12 de septiembre de 2017, recaída en el expediente Samad/12/10, Tanatorios Coslada, por la que se le imponía a la actora una sanción de multa por abuso de posición de dominio. En ella se considera no probada la conducta que se le imputa a la entidad, en definitiva, se declara que no hay constancia de la «persistencia» de comportamientos indebidos.
Sin embargo, la SAN de 28 de junio de 2023 (ECLI:ES:AN:2023:3463) sí considera conforme a Derecho la resolución sancionadora dictada por la CNMC, contra Servicios Funerarios Funemadrid, S. A., concesionaria y al propio Ayuntamiento de Leganés, por presuntas prácticas contrarias al art. 2 LDC. Se trata de conductas realizadas en el mercado de servicios de cementerio con el objeto de impedir o restringir la competencia en un mercado conexo como es el de confección, instalación, ornamentación y práctica de inscripciones en nichos y lápidas mortuorias y producir restricciones a la libertad económica de otra empresa dedicada a la realización de todo tipo de trabajos en piedra y mármol relacionados con los enterramientos, sepulcros, etc., al denegarle la autorización para prestar sus servicios en el Cementerio Municipal. Se sanciona por ello con base en el art. 2.2.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de la Ley de Defensa de la Competencia, dado el carácter «injustificado» de la negativa a satisfacer la demanda de compra de productos o de prestación de servicios. En consecuencia con ello, la misma sentencia explica, siguiendo la jurisprudencia del TS, que es cierto que «la prohibición de negativa de suministro» —así se conoce el tipo infractor— debe conciliarse con el derecho a la libertad de empresa, pues también las empresas dominantes tienen derecho a elegir con quien comercian. De hecho la jurisprudencia ha mantenido que el límite a la libertad debe establecerse en que la negativa a suministrar un producto sea susceptible de eliminar la competencia en el mercado (el «mercado descendente») por cuanto el insumo o servicio sea objetivamente necesario para operar. Así las cosas, resulta un factor relevante a los efectos de valorar ese posible abuso el que la empresa dominante compita en el mercado descendente con el comprador al que se niega a suministrar. De todas formas, a tenor de la jurisprudencia citada, no cualquier negativa de suministro puede ser sancionada sino sólo aquellas que no estén justificadas en aras a conseguir una mayor eficiencia. En este caso se demuestra que estos servicios no están asignados en exclusiva a la concesionaria y que esta debe permitir el acceso al cementerio a toda empresa que lo solicite y pague las tasas correspondientes a la autorización, máxime tratándose de un instalación de carácter público como es el cementerio municipal de Leganés.
En materia de contratación, hay varios acuerdos de la Autoridad catalana de defensa de la competencia declarando las conductas de varias empresas como prácticas prohibidas por el art. 1 LDC, tratándose de conductas que se desarrollan a consecuencia de licitaciones municipales. Destaca la Resolución de la Autoridad catalana de defensa de la competencia de 15 de mayo de 2023 relativa al Ayuntamiento de Vilanova i la Geltrú, expediente 98/2018, relativa a las concesiones de dominio público de la zona marítimo-terrestre de las playas del municipio para la instalación y explotación de seis servicios de playa —chiringuitos—.
Asimismo, en este ámbito concurren varios pronunciamientos jurisprudenciales. Cabe señalar la STSJ de Cataluña de 27 de enero de 2023 (ECLI:ES:TSJCAT:2023:230), la Resolución dictada por la Agencia de la Competencia de Cataluña de 20 de noviembre de 2019, en virtud de la cual fueron individualmente sancionadas por infracción del art. 1.1 LDC varias empresas que se presentaron a licitaciones municipales para la prestación de servicios en las playas y zonas marítimo terrestres del Ayuntamiento de Palafrugell.
En este ámbito de los servicios públicos cabe citar durante esta anualidad las aportaciones de E. Montoya Martín «Algunas reflexiones sobre los servicios públicos e iniciativa económica local: Balance tras diez años de aprobación de la LRSAL», Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica: Nueva Época, núm. 19, pp. 29-58; M. Domínguez Martin, sobre «El fortalecimiento de los servicios públicos municipales en los planes de lucha contra la despoblación», en C. Navarro, Á. R. Ruiz Pulpón y F. Velasco Caballero (dirs.), Despoblación, territorio y gobiernos locales, pp. 208-229; D. Santiago Iglesias, «La prestación de servicios públicos locales en zonas despobladas o en riesgo de despoblación: Retos y oportunidades» en el libro colectivo coordinado por Y. Gómez Sánchez, Despoblación, cohesión territorial e igualdad de derechos, pp. 201-262.
Resultan reseñables también los trabajos de J. P. Viñas Bosquet, «Liberalización de servicios públicos locales en mercados imperfectos», Revista de Estudios Locales, Cunal, núm. 260, pp. 74-105. Asimismo, resultan de interés los artículos de L. Urbaneja Vidales, «¿Existe desproporción en la organización de los servicios públicos en el ámbito local?», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 993. Sobre la gestión de los servicios locales, cabe remitirse a los trabajos de B. Rovira López, «El coste efectivo de los Servicios públicos y la incidencia de la forma de gestión en la eficiencia y economía», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados: Revista técnica especializada en administración local y justicia municipal, núm. 2; el artículo de B. M. Vigo Martín y M.ª Álvarez Fernández, «Las órdenes de continuidad de servicios públicos locales objeto de concesión en la normativa, doctrina y jurisprudencia y el ejercicio de control sobre los expedientes: función interventora u omisión de fiscalización», Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados: Revista técnica especializada en administración local y justicia municipal, núm. 6, y el de G. Rotger Coll, «Modelo de control de los principios de buena gestión en los servicios públicos locales prestados de forma directa por la propia entidad», Auditoría pública: revista de los Órganos Autónomos de Control Externo, pp. 58-75. Por último, también cabe citar a J. I. Herce Maza, «Principio de subsidiariedad y mundo local. Hacia la sostenibilidad a través de la elección de la forma de gestión de los servicios públicos», en J. E. Candela Talavero y D. Serna Bardavío (dirs.), El urbanismo como sector clave para un desarrollo sostenible, pp. 319-346; J. A. Navarro Manich, «Las formas cooperativas de contratación para la prestación de servicios locales», en I. Martí Sardà (dir.), Anuario de Contratación Pública 2022, 2023, pp. 429-474.
Por Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de noviembre, se han introducido modificaciones en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local (LRBRL) con el fin de mejorar la prestación de los servicios públicos locales a través de medios digitales (como las aplicaciones) y apoyar especialmente a las ciudades pequeñas en el marco del cumplimiento y ejecución de los compromisos asumidos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) ante la Unión Europea. Para lo primero se introduce un nuevo art. 70 quater LRBRL, en el que se establece una doble obligación para las entidades locales: elaborar «planes que tengan por objeto la implementación de mecanismos digitales y crear y mantener un portal de internet de información a los vecinos y de acceso a los servicios públicos digitalizados para los que así se determine, que opere como plataforma tecnológica de comunicación entre aquellos y la Administración local destinada a promover la digitalización progresiva de los servicios públicos». En este portal, las entidades locales deberán publicar toda aquella información que juzguen adecuada a tal fin, así como la relación de servicios públicos a los que se pueda acceder por el portal o los vínculos a la información sobre el acceso a los servicios públicos disponibles en el territorio.
Con ello se avanza en el establecimiento de relaciones electrónicas entre las entidades locales y la ciudadanía, comenzó en el año 2007 a través de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.
Asimismo, con el fin de mejorar la prestación de servicios públicos por parte de las «ciudades pequeñas», el Real Decreto-ley 6/2023 añade un nuevo apartado al art. 25 de la LRBRL, el 6, en el que se introduce el principio de diferenciación en la atribución de competencias a los municipios. En este nuevo art. 25.6 LRBRL se establece que con carácter previo a la atribución de competencias a los municipios, de acuerdo con el principio de diferenciación, deberá realizarse una ponderación específica de la capacidad de gestión de la entidad local, dejando constancia de tal ponderación en la motivación del instrumento jurídico que realice la atribución competencia. De momento no se han establecido las consecuencias que de dicha ponderación puedan derivarse. Además se introduce nuevamente la posibilidad de adoptar, en municipios de menos de 20.000 habitantes, fórmulas de gestión colaborativa tendentes a garantizar el cumplimiento de las competencias municipales y la prestación de calidad de los servicios públicos mínimos obligatorios, de forma además financieramente sostenible. Para ello, se enuncian una serie de medidas que tratan de materializar la gestión colaborativa (sometidas a autorización de la comunidad autónoma y previo informe de los municipios concernidos). Entre las medidas que pueden adoptarse por parte de los municipios de menos de 20.000 habitantes se encuentran aquellas que van de la racionalización organizativa y de funcionamiento a fórmulas de gestión comunes o asociativas; sostenimiento del personal en común con otro u otros municipios, así como fórmulas de «fomento del desarrollo económico y social de los municipios». Se puede considerar que esto puede implicar una flexibilización en el rígido régimen de organización «común» previsto por la legislación de régimen local para los municipios de menos de 20.000 habitantes.
Un estudio de esta reforma que ha sufrido la LRBRL ofrece C. Campus Acuña, «Las claves de la reforma de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local por Real Decreto-Ley 6/2023», El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 1, 2024.
En la STSJ de Andalucía de 18 de mayo de 2023 (ECLI:ES:TSJAND:2023:4458) se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que declara conforme a derecho la desestimación presunta de la solicitud de prestación del servicio municipal de transporte colectivo urbano, la cual se revoca; por lo que se condena a que el ayuntamiento preste a la comunidad solicitante el servicio de transporte colectivo urbano.
En concreto esta sentencia sigue la corriente jurisprudencial, de la que exponente la STS de 3 de febrero de 2022 (ECLI:ES:TSJAND:2022:981), reseñada en el informe del Anuario de Derecho local del año 2022, que a su vez es continuadora de la doctrina jurisprudencial que comenzó con la STS de 22 de septiembre de 2004, que su momento se posicionó a favor de la demanda de los vecinos en favor de la nueva implantación de servicios públicos obligatorios cuando se trata de la solicitud de servicios ya implantados y prestados en el resto del municipio. En el caso enjuiciado por la STSJ de Andalucía que comentamos el ayuntamiento venía prestando el servicio público de transporte colectivo de viajeros a través de una empresa concesionaria, pero, aunque estuviera cumpliendo con su obligación de prestar dicho servicio público, la cuestión puntual que se había suscitado en el recurso es que la demandante había pedido que se colocara otra parada más próxima a su urbanización. El tribunal de primera instancia, confirmo la negativa (por silencio administrativo) de la Administración, ya que en la medida que se la impusiera la implantación de la parada de autobús, ello obligaría a su implantación también en otras urbanizaciones. El TSJ de Andalucía, a la vista de los datos jurídicos —art. 26.1.d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local— y fácticos —que se prueba que los actores que vivían en una urbanización legal (prevista en el planeamiento urbanístico aprobado por el municipio) y que tenían que ir a buscar el autobús a unos 400 metros andando por carretera comarcal, en suelo no urbanizable sin aceras ni iluminación—, considera que concurren razones de seguridad que obligan al municipio a establecer una parada del transporte colectivo en un lugar próximo a la indicada urbanización. Las razones que llevan a la solución, a juicio del tribunal, se encuentran en que disponer de una parada cercana no supone especiales dificultades técnicas y sin embargo, sí comporta riesgos (sobre todo, en horas nocturnas) deambular por una carretera comarcal casi medio kilómetro, sin aceras ni iluminación, para alcanzar la parada de autobús urbano más próxima a la barriada, comporta una cierta inseguridad para la integridad física de las personas.
De un caso similar conoce el Tribunal de Justicia de Islas Baleares en la STSJ de 8 de septiembre de 2023 (ECLI:ES:TSJBAL:2023:1158), en la que también se interpuso recurso contencioso contra la inactividad de la Administración (arts. 25, 29 y 32 LJCA) respecto a la obligación de dotar a las viviendas de una urbanización del servicio público de agua potable y apto para el consumo humano. En este caso se resuelve sobre la admisibilidad medida cautelar positiva solicitada por la recurrente e inadmitida en primera instancia consistente en la conexión a la red general de suministro de agua potable de las viviendas en la forma que se considerase más adecuada por parte del ayuntamiento. Para resolver esta cuestión el TSJ invoca el art. 136 de la Ley Jurisdiccional y considera que tal artículo no es aplicable porque entiende que tampoco lo es el art. 29 LJCA, en la medida que la implantación del servicio requiere de múltiples actos administrativos de aplicación. Así lo considera, pese a que también sostiene que la regulación legal obliga a los ayuntamientos a dispensar el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable (arts. 25.2.c) y 26.1 LRBRL), pero también reconoce que, al tratarse de un municipio con población inferior a 20.000 habitantes, dicho servicio deberá ser coordinado por el Consell Insular [art. 26.2.b) LRBRL].
Asimismo, cabe citar la STS de 25 de abril de 2023 (ECLI:ES:TSJM:2023:4807), en la que se recurre la inactividad municipal por parte de los vecinos con base en el art. 18.g) LRBRL para exigir la prestación y el establecimiento de un servicio público, que constituye competencia obligatoria municipal, para cuyo concreto y efectivo ejercicio no precisaba de ningún acto aplicativo posterior, según la sentencia, que invoca en este sentido el tenor literal del art. 25.2.f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, en relación con la protección frente a la contaminación acústica. En ella se condena a la Administración municipal, aunque el ayuntamiento había realizado un número considerable de inspecciones en el local de propiedad particular generador de los ruidos, se sostiene que ello resulta irrelevante pues lo realmente importante es la eficacia de las medidas adoptadas.
En la STSJ de Cataluña de 27 de enero de 2023 (ECLI:ES:TSJCAT:2023:1346) se declara la conformidad a derecho del cambio de gestión indirecta a directa del sistema de gestión del servicio de abastecimiento de agua potable en alta en varios municipios acordada por el la resolución del Consell Comarcal de l’Alt Empordà. En concreto, la gestión directa la asumía la empresa pública plurimunicipal, que es considerada como medio propio de las tres Administraciones intervinientes, quedando sujeta a su control decisional directo, pero, aunque así no fuera, el Tribunal declara en la sentencia que, en todo caso, existiría el denominado «control análogo conjunto», que permite el ejercicio conjunto del control, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente. Esto declara el Tribunal a diferencia de lo que alega la parte recurrente, la cual considera que la empresa plurimunicipal FISERSA no puede considerarse como un medio propio del Consell Comarcal, dada su escasa participación social, así como su reducida representación en los órganos societarios, ya que dicha influencia la ejercería en exclusiva el Ayuntamiento de Figueres, accionista mayoritario en tal empresa y con mayor representación en sus órganos (participa en el capital social con el 99,782 por 100 y nombra a 21 de los 25 miembros de la junta y la mayoría de los componentes de su consejo de administración). Desde esta perspectiva, que es el punto de vista de la recurrente, el Consell Comarcal no podría formular a la empresa encargos directos sin una licitación pública sujeta a la Ley de Contratos del Sector Público, esto es, no podría ejercer un poder directo junto con el resto de poderes adjudicadores que participan en su capital. En definitiva, a su juicio ello comporta que la adjudicación del servicio tendría que haberse sometido a licitación pública, al no tener el Consell Comarcal influencia decisiva sobre la empresa plurimunicipal, ni existir un control conjunto. A pesar de estas alegaciones, el Tribunal de Justicia de Cataluña en la citada sentencia, sí considera que la empresa es un medio propio, basándose en el art. 85.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de régimen local, y de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del sector público, específicamente en su art. 32. El tribunal también hace mención de la doctrina desarrollada por el Tribunal de Justicia Europeo sobre la contratación doméstica o in house providing. Conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE esta se configura como una excepción a la aplicación de la normativa de contratación pública aunque deba ser interpretada de forma restrictiva, de modo que sea necesario evitar adjudicaciones directas que puedan menoscabar el principio de libre competencia. Destaca esta sentencia la fórmula de los medios propios como aquella a través de la cual los poderes adjudicadores pueden encargar la ejecución de las prestaciones propias de los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios a otra persona jurídica distinta de ellos, ya sea de Derecho público o de Derecho privado. En definitiva, la STJ de Cataluña considera a la empresa como medio propio de las tres Administraciones intervinientes porque se ejerce el denominado control análogo conjunto. Como justificación a esta solución, se remite expresamente a la jurisprudencia comunitaria. Cita la Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de noviembre de 2012 (Econord Spa contra Comune di Cagno y Comune di Varese), en la que se indica que, cuando se recurre a una entidad que posean en común varias Administraciones públicas, el «control análogo» puede ser ejercido conjuntamente por tales Administraciones, sin que sea indispensable que cada una de ellas lo ejerza individualmente.
Por último, la sentencia también se pronuncia sobre el requisito de que la actividad económica prestada sea a favor de los entes adjudicadores. De este modo se entiende que para clarificar si la entidad in house realiza la parte esencial de su actividad a favor del poder o de los poderes adjudicadores que la controlan, ese requisito puede considerarse satisfecho si dicha empresa realiza lo esencial de su actividad con dichos entes territoriales considerados en su conjunto y no solamente con uno de ellos en concreto.
Sobre este tipo de cuestiones puede consultarse I. Martí Sardá, «Servicios municipales. Jurisprudencia sobre la prestación de servicios públicos locales de forma directa: problemas y soluciones», La Administración práctica: enciclopedia de Administración municipal, núm. 1, pp. 97-102.
Durante el año 2023 se ha emitido un informe por parte de la respectiva Autoridad autonómica de la Competencia, aprobado para permitir implantar monopolios para la prestación de servicios públicos. En concreto, se trata del Informe de la Autoridad Catalana de la competencia de 27 de marzo de 2023, adoptado con base en lo dispuesto en el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local (en adelante, TRRL). El fundamento constitucional de esta competencia se encuentra previsto en el art. 128.2 CE, conforme al cual se puede, siempre que haya una cobertura legal, reservar al sector público recursos o servicios esenciales. Así, con base en lo previsto en el referido art. 97.2 TRRL y con fundamento en el reconocimiento legal que provee el art. 86.2 LRBRL que permite expresamente la reserva en materia de servicio público de abastecimiento y depuración de aguas en conexión con el art. 25.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LRBRL) y con el art. 26.1 LRBRL que asignan a los municipios las competencias en materia de suministro de agua, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales.
Ya expusimos que normalmente estos informes resultan favorables, puesto que desde la perspectiva de defensa de la competencia este tipo de servicios se encuentra dentro de las situaciones en las que estaría justificado el establecimiento de un determinado servicio en régimen de monopolio. En el referido informe se considera que concurren motivos para entender conveniente el establecimiento de un régimen de monopolio en el servicio porque no se producirá una variación significativa en la situación competencial existente, ya que el abastecimiento domiciliario de agua potable está siendo prestado por un operador privado que lo desarrolla en exclusiva, aunque no disponga de ningún tipo de vínculo contractual con el ayuntamiento en cuestión. En el informe además se constata que el Ayuntamiento de R. ha adjuntado una motivación justificativa, con base en criterios de sostenibilidad y eficiencia, de las diversas alternativas posibles para la forma de gestión del servicio, y que ha optado por una gestión indirecta mediante una sociedad de economía mixta. En relación con esto último, la Autoridad catalana considera que esa forma de gestión también comporta sacrificios en términos de competencia si se la compara con la gestión mediante un contrato de concesión de servicio. Esto es así, por cuanto la activación de los mecanismos de competencia por el mercado sólo se producirá en el momento de la selección del socio privado de la sociedad de economía mixta, es decir, en un único e inicial momento, y no de manera periódica y recurrente en el tiempo como sucedería en el caso de una gestión indirecta mediante concesión. A la vista de que el cierre de mercado se producirá una vez se elija el socio privado de la Administración, la Autoridad de la competencia recomienda que el proceso de selección se predetermine de la manera más procompetitiva posible, de modo que se respeten y optimicen los principios de igualdad de trato, libre competencia y no discriminación. De esta forma se avanzará en asegurar que el procedimiento seguido permita extraer plenamente los beneficios de la libre competencia que se activa en aquel momento concreto en el que se produce la selección del socio.
En la STSJUE de 8 de junio de 2023 (ECLI:EU:C:2023:448), asunto C-50/2, se resuelve finalmente la cuestión prejudicial interpuesta por el Tribunal de Justicia de Barcelona, en el conflicto del Prestige and Limousine, S. L., contra el Área Metropolitana de Barcelona, Asociación Nacional del Taxi (ANTAXI) y otras asociaciones de taxistas causado por la aprobación del Reglamento VTC elaborado por el Área Metropolitana de Barcelona (AMB) en 2019. La sentencia del Tribunal europeo decide así la cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña relativa a si la regulación catalana resultaba compatible con la libertad de establecimiento (art. 49 TFUE), teniendo en cuenta que exigía una segunda autorización para prestar servicios de VTC en el ámbito urbano y limitaba estas autorizaciones con base en la ratio 1 VTC/30 taxis.
Para la sentencia del TJUE esta norma reglamentaria resultaría contraria al art. 49 TFUE que reconoce la libertad de establecimiento, y ello a pesar de que el transporte local de pasajeros bajo demanda no se encuentre aún sujeto a armonización en la Unión Europea. También declara que tales restricciones no pueden ser consideradas ayudas de Estado. En la parte central del pronunciamiento judicial en la que se dilucida la conformidad a Derecho europeo de las restricciones impuestas al derecho al libre establecimiento (art. 49 TFUE), el Tribunal de Luxemburgo reconoce una vez más la facultad de los Estados de limitar este derecho, siempre que dicha limitación sea proporcional y responda a un interés general. Para el Tribunal constituirían razones de interés general (y, por tanto, podrían justificar la restricción de este derecho) la defensa del medio ambiente, la gestión del espacio público y de las infraestructuras. En este punto, el Tribunal rechaza la posibilidad de que la sostenibilidad económica del servicio de taxi sea una causa de interés general. Considera que este último objetivo, sobre la cual se ha basado tradicionalmente la normativa adoptada en relación a los VTC en todo el Estado español, es un motivo de carácter puramente económico. Por ello, no podría ser admitido como razón imperiosa de interés general que justificara una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado. Adicionalmente, el Tribunal ha afirmado que estas apreciaciones no resultaban incompatibles con el dato de que, en Derecho español, se pudieran llegar a calificar los servicios de taxi como «servicios de interés general».
El Tribunal europeo asimismo consideró que la segunda autorización para el ejercicio de la actividad no es en principio contraria al art. 49 TFUE, siempre y cuando el procedimiento de obtención de este segundo permiso se adhiera a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por los concurrentes, incluyendo mecanismos de interdicción de la arbitrariedad. En definitiva, esta exigencia de una segunda autorización podría ser válida, siempre y cuando respondiera a criterios objetivos, no arbitrarios ni discriminatorios y conocidos con antelación o se tratara de necesidades particulares de la conurbación, ya sean de índole social, medioambiental o de gestión, sin solaparse con las funciones de la autorización nacional VTC «interurbana».
En cuanto a la «Proporción 1/30» el TJUE declaró que sí es contraria al art. 49 TFUE. Consideró que constituye una medida desproporcionada por cuanto carece de justificación suficiente y que «no parece apropiada para garantizar la consecución de los objetivos de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público». La conclusión a la que llega se logra en aplicación del juicio de proporcionalidad en el caso concreto en su primer paso de idoneidad (adecuación o utilidad para cumplir con los fines que se pretenden alcanzar). Con ello se pone de manifiesto que no haría falta ni siquiera examinar el segundo paso del test de proporcionalidad, el cual consiste en haber acreditado suficientemente la imposibilidad de adoptar medidas alternativas menos gravosas o con un grado de idoneidad mayor. Al tratarse de una cuestión prejudicial lógicamente el Tribunal de Justicia se remite a la decisión final que adopte el órgano jurisdiccional nacional que la había planteado.
La Autoridad Catalana de la competencia dictó un Informe el 25 de julio de 2023, IR 66/2023, sobre las bases reguladoras que pretende aprobar la Autoridad Metropolitana de Barcelona para el otorgamiento y la gestión de las licencias metropolitanas temporales de uso común especial del dominio público para el estacionamiento de ciclomotores y motocicletas de uso compartido en régimen de explotación económica. En el referido informe considera positiva la iniciativa regulatoria emprendida, que se considera facilitará el desarrollo de un mercado de la movilidad compartida de ámbito metropolitano y, al mismo tiempo, contribuirá de manera notable a una movilidad más sostenible y accesible. Considera que establecer una regulación del procedimiento de otorgamiento y gestión de licencias metropolitanas temporales de uso común especial del dominio público para el estacionamiento de este tipo de vehículos dotará a los operadores potencialmente interesados de un marco jurídico claro sobre la base del cual desarrollar la actividad, e incentivará el desarrollo de esta actividad innovadora. A pesar de ello, realiza algunas críticas en relación con la limitación del número de vehículos que pueden operar —y con ello el número de operadores— ya que considera que tenía que haberse justificado más esa limitación y el número final escogido. También critica la obligación de constituir un aval y un seguro de responsabilidad civil simultáneamente. Asimismo, considera que en el procedimiento de otorgamiento deberían ser más cuidadosos en la determinación de las condiciones de experiencia, solvencia y disponibilidad exigibles a los operadores. En relación con el procedimiento de otorgamiento escogido critica que sea el procedimiento de sorteo, en la medida que no permite valorar los esfuerzos e inversión de los operadores ni beneficiarse de los beneficios derivados de un proceso basado en la rivalidad competitiva que sí ofrecería, por el contrario, el concurso.
En relación con la limitación municipal de los horarios de apertura de salones de juego la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Autónoma de Islas Baleares de 21 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:TSJBAL:2023:1684), declara su conformidad a derecho. La referida limitación se encontraba incluida en la Ordenanza reguladora de los horarios de establecimientos, espectáculos públicos y actividades recreativas del municipio. El Tribunal entiende que se encuentra dentro de las competencias locales y que no supone una vulneración de la normativa estatal (Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, en adelante LGUM), ni autonómica. Considera que además está justificada en los beneficios que se reportan para el derecho a la salud —«tal limitación redunda en beneficio del descanso y tranquilidad de los vecinos»— y en el medio ambiente. Asimismo, declara que, con arreglo a lo dispuesto en la legislación autonómica, el municipio tiene competencia suficiente para su aprobación.
La Autoridad del País Vasco de la Competencia en su Informe LEA/AVC 588-PROM-2022, sobre la Normativa urbanística del municipio de L. y su implicación en la actividad económica de alojamiento en viviendas para uso turístico, requiere al municipio para que modifique el Plan General de Ordenación Urbana a fin de que proceda a eliminar cualquier tipo de barrera de entrada no necesaria ni proporcional para la realización de actividades económicas de alojamiento en viviendas para uso turístico o en habitaciones en viviendas particulares para uso turístico. Ello es así, en consonancia con lo establecido en la Ley 13/2016, de 28 de julio, de Turismo de la Comunidad Autónoma del País Vasco y en el Decreto 101/2018, de 3 de julio, dictado en desarrollo de la ley, en relación con las viviendas y habitaciones de viviendas particulares para uso turístico, toda vez que en aquella no se hace distinción alguna en este tipo de alojamientos, estando permitidos tanto en el ámbito urbano como rural.
Al respecto del fomento por parte de los municipios de la actividad empresarial privada resulta de interés el Informe de 26 de julio de 2023 de la CNMC, INF/CNMC/282/23 Consulta sobre Subvención Directa Ayuntamiento de Chiclana a Sociedad de Garantías y Avales de Andalucía, en el que se considera que, frente a la fórmula escogida por el ayuntamiento para proveer de una ayuda pública a una empresa, resultaría preferible valorar la existencia de alternativas en las que puedan estar presentes elementos de concurrencia competitiva. A estos efectos se señala que esto debe ser así a pesar del gran margen de discrecionalidad con el que cuentan en este punto las Administraciones públicas, como pone de manifiesto tanto la legislación estatal —art. 22.2 de la Ley 38/2003 general de subvenciones— como autonómica —art. 2 del Decreto 282/2010, de 4 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Concesión de Subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía—. Entiende la Autoridad Nacional de la Competencia que ha de preferirse el otorgamiento mediante procedimientos de concurrencia competitiva y que ello es así aunque la normativa de subvenciones regule el procedimiento de concesión directa, aplicable únicamente en los supuestos previstos en la ley y caracterizado por la no exigencia del cumplimiento de los principios de publicidad y concurrencia y aunque la falta de concreción con la que se expresa el legislador en este punto (razones de interés público, social...) provea de un gran margen de decisión a la Administración.
En la Memoria de la CNMC queda reflejado como la CNMC ha presentado el 8 de julio de 2022 una reclamación en el Ministerio de Asuntos Económicos , al amparo del art. 26 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (LGUM) con referencia a la concesión de ayudas basadas en criterios territoriales (UM/062/22) contra un apartado de las Bases reguladoras de la concesión de ayudas por parte del Ayuntamiento de Villanueva de la Serena (Badajoz) a las pequeñas y medianas empresas durante el ejercicio de 2022. Posteriormente se ha acordado incluso interponer además recurso especial contra ese mismo acto, con base en lo previsto en el art. 27 LGUM. Las ayudas en cuestión se convocan con el objetivo de favorecer la actividad empresarial en momentos de severa dificultad (BOP Badajoz núm. 124, de 1 de julio de 2022, anuncio 2857/2022 del Ayuntamiento de Villanueva de la Serena). La reclamación y posterior recurso por parte de la CNMC se justifican en que no se considera admisible la exigencia a las entidades beneficiarias del requisito de domiciliación en el municipio concedente de las subvenciones. Se estima que este requisito es ilegal por resultar contrario al principio de no discriminación del art. 18 LGUM. En la reclamación realizada por la CNMC también se advierte de que esta exigencia de domiciliación debería ser sustituida por el requerimiento de generar actividad económica dentro del municipio con cargo a las ayudas o subvenciones concedidas, a través de actividades o proyectos concretos. Este tipo de reclamaciones por parte de la CNMC ya se han producido en otras ocasiones. En este mismo sentido, cabe citar jurisprudencia que se extrae de las SSAN de 22 de diciembre de 2017 (rec. 163/2016), de 22 de julio de 2019 (rec. 156/2016) y de 9 de junio de 2022 (rec. 170/2016).