Cuadernos de Derecho Regulatorio
Vol. 2 | 2024
Estudios I: El binomio agua y energía. pp. 133–147
Madrid, 2024
DOI: 10.37417/cudere/vol_2_2024_2695
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Joaquín Tornos Mas
ISSN: 3020-6162
La recuperación de los costes de producción y suministro de aguas residuales regeneradas
Esteban Arimany Lamoglia
arimany@estebanarimany.com
https://estebanarimany.com
Cuerpo Superior Abogados del Estado
Grupo investigador Universidad de Granada
RESUMEN: La regeneración de aguas residuales y el suministro de las regeneradas para ser reutilizadas genera costes. El agua residual regenerada constituye una nueva fuente de recursos hídricos cuyo aprovechamiento debe promoverse para, entre otras cosas, disminuir la presión sobre los recursos convencionales. Ahora bien, será difícil conseguir los objetivos si normativamente no se acierta en la determinación de quien debe soportar los costes de producción y suministro y de los mecanismos adecuados para recuperarlos.
Producir y suministrar, en alta o baja, en su caso almacenar y transportar, agua regenerada, a partir de las residuales, y su reutilización para los usos permitidos, genera costes y quien incurre en ellos espera, normalmente, recuperarlos.
Dentro de lo que podríamos denominar un sistema general de reutilización, en este trabajo nos vamos a centrar en la recuperación de los costes asociados a la implantación de la infraestructura de producción de agua regenerada (los denominados terciarios) y a los derivados de las operaciones (actividades y servicios) del subsistema de regeneración, esto es del subsistema que tiene su inicio en la entrada de las aguas residuales en la estación depuradora (EDAR) y su punto final en el de entrega del agua residual, pero ya regenerada, al usuario que va a reutilizarla, lo que no supone desconocer —aunque no nos ocupemos ahora de ello— la relevancia del conjunto de costes que, así mismo, genera el subsistema de reutilización en sentido estricto, a partir de la recepción del agua regenerada y hasta su aplicación o rehuso, como sería el caso de los costes relativos a las infraestructuras y operaciones que debería acometer una comunidad de usuarios en favor de sus comuneros y la reutilización llevada a cabo por estos últimos.
En todo caso, los costes son relevantes y pueden llegar a ser disuasorios de la deseable reutilización, de modo que resulta imprescindible arbitrar mecanismos de recuperación que resulten adecuados a tal fin.
Los costes a los que aquí nos referimos —lo hemos adelantado, en parte— son los de inversión del terciario (obra civil y conjunto de instalaciones integrantes, teniendo en cuenta también los costes financieros) y los costes de operación (explotación y mantenimiento), bien sean estos últimos fijos, no vinculados a unidades de consumo, como son los correspondientes a la parte fija o de potencia de la energía eléctrica, bien sean variables, dependientes del grado de consumo practicado, como es la parte variable del coste energético, independientemente de la parte de la cuota (de disponibilidad o de consumo) que, en su caso, los albergue, en el supuesto de repercusión al usuario final.
Existen ya diversos estudios relacionados con los costes a los que venimos aludiendo, como los de DEL VILLAR GARCÍA, Alberto (2016), «Reutilización de aguas regeneradas: aproximación a los costes de producción y valoración de su uso», Agua y Territorio, núm. 8, pp. 70-79, y (sin año de referencia) «Análisis de las fórmulas de recuperación de costes de aguas residuales y de su distribución para reutilización. Instrumentos para la financiación de las tarifas», que puede consultarse on line en las páginas de TRAGUA. Así mismo, destacar en este momento el Informe elaborado, en julio de 2023, por los profesores Alfonso Expósito García, Julio Berbel Vecino y Esther Díaz-Cano Ocaña, a petición de la Junta de Andalucía, en el que, por lo que se refiere al uso de agua regenerada para riego, se concluye que existe capacidad de pago por parte de los regantes en el ámbito de las cuencas mediterráneas andaluzas, teniendo en cuenta los costes que estiman lo autores en dicho informe y que la potencial demanda de agua regenerada es función de la disponibilidad de otras fuentes más asequibles y de la productividad del agua para lograr cultivos rentables. Parece, no obstante, que los potenciales usuarios no siempre se muestran de acuerdo con las consecuencias de tal conclusión.
Así las cosas, el principio general es, con sus excepciones y modulaciones, el de recuperación de costes, atendiendo al principio de «quien contamina paga», incluyendo también los costes ambientales (como las externalidades negativas o daños al ecosistema por parte de los diversos usos) y los de recurso (coste de oportunidad o incremento que un consumidor estaría dispuesto a pagar, en un mercado libre, por disponer de una cantidad adicional de agua, concepto difícilmente cuantificable como pone expresamente de relieve la documentación de la planificación hidrológica de las cuencas mediterráneas andaluzas).
En todo caso, son las «Administraciones Públicas competentes» las que, a tenor del artículo 111 bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, tienen que establecer los mecanismos oportunos para hacer efectivo el principio de recuperación de costes.
Cabe, sin embargo, destacar que, como es bien conocido, el principio de recuperación de costes admite, como ya se adelantó, modulaciones e incluso excepciones, lo que encuentra un claro reflejo en el apartado 3 de este mismo artículo 111 bis, a tenor del cual para la aplicación del principio deben tenerse en cuenta las consecuencias sociales, ambientales y económicas, así como las condiciones geográficas y climáticas de cada territorio y de las poblaciones afectadas, siempre y cuando ello no comprometa los fines ni el logro de los objetivos ambientales establecidos. Las excepciones al principio de recuperación pueden establecerse motivadamente, mediante resolución de la Administración competente, para determinados usos, teniendo en cuenta las condiciones ya expresadas y previo informe preceptivo del correspondiente organismo de cuenca, que, en todo caso, deberá justificar que no se comprometen ni los fines ni los logros ambientales establecidos en las respectivas planificaciones hidrológicas. Nos tememos, sin embargo, que, en la realidad vivida, aparecen multitud de inaplicaciones del principio de recuperación de costes que se mueven en un terreno puramente fáctico.
Por lo demás, conviene advertir en este primer apartado que existen costes de regeneración que son difícilmente recuperables —al menos si pensamos en la recuperación frente a sujetos específicos— como es el caso del uso de las aguas regeneradas para recuperar acuíferos sobreexplotados y/o salinizados y usos medioambientales en general.
Salvo los supuestos, claramente indeseables, en los que los costes del subsistema de regeneración se acaban cargando, de hecho, contra los presupuestos públicos y, en alguna medida, contra los ciudadanos en general, sin mayor explicación ni vinculación directa con un mecanismo específico de recuperación , la aparición de un mecanismo de tal tipo requiere determinar el sujeto o sujetos que, finalmente, van a soportar sus consecuencias económicas, y, en ese sentido, son tres, principalmente, las opciones posibles: (i) todos los costes se cargan al usuario final del agua regenerada, (ii) todos los costes se cargan al usuario generalista, normalmente urbano (hogares, industrias..), o (iii) los costes se reparten, de modo que, al menos la inversión, iría a cargo del usuario generalista.
La opción (i), defendida por autores como JIMÉNEZ COMPAIRED, Ismael (2023), «El régimen económico financiero de la reutilización del agua en España. ¿Cómo llenar un vacío normativo?», en Observatorio del Ciclo del Agua 2022, Carspep-Aranzadi, pp. 277 y ss., se apoyaría, además de en las previsiones legales más directas sobre la cuestión (vid apartado siguiente de nuestro trabajo), en la conexión directa que se observa entre el coste de regenerar y el beneficio económico que obtienen, con el uso del agua regenerada, los usuarios finales para fines productivos o lúdicos. El mecanismo de recuperación sería una figura ad hoc, como la implantación de una tarifa de regeneración que, internalizando los costes de la misma, tuviera en cuenta tal beneficio. La opción (ii) y, si se quiere, la (iii), en la parte que se carga el coste al usuario generalista, defendida por autores como MOLINA GIMÈNEZ, Andrés, «Análisis jurídico del Reglamento (UE) 2020/741, de 25 de mayo de 2020, sobre reutilización de aguas regeneradas, y estudio de su repercusión en España», Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, núm. 48, encontaría sustento, además de la idea del beneficio general y del cumplimiento de objetivos ambientales a los que nos referimos en el párrafo siguiente, en el dato consistente en que es ese tipo de usuario generalista quien provoca la contaminación de las aguas, siendo adecuado gravar el consumo como indicio de producción de las residuales. Los mecanismos de recuperación a cargo de los usuarios generalistas serían, en tal caso, los cánones autonómicos de agua o saneamiento, o tasas o tarifas que gravan el saneamiento y la depuración.
Ahora bien, a primera vista, no parecen concluyentes las ideas de obtención de beneficio y de provocación de contaminación, como criterios determinantes de elección de uno u otro tipo de usuario destinatario de la recuperación. El usuario urbano o generalista obtiene también un beneficio, siquiera sea indirecto, con la regeneración y la reutilización, puesto que al disminuir, con ello, la presión sobre los recursos convencionales gana potencialmente en disponibilidad de estos últimos. Por otra parte, como sugiere MOLINA GIMÉNEZ, esta consecuencia de disminución de presión sobre los recursos convencionales constituiría una razón medioambiental suficiente para dirigir la recuperación hacia el usuario generalista.
La apreciación de la posible obtención de beneficio, mediante la regeneración y reutilización, por este último tipo de usuario, parece encuentra constatación normativa indirecta en preceptos como el artículo 55.2 TRLA, a tenor del cual, en los casos en los que el organismo de cuenca provoque una modificación de caudales que genere perjuicios a unos aprovechamientos en favor de otros, se contemplará una indemnización a cargo de los titulares beneficiados por la sustitución, y, más directamente, en la conjunción de los artículos 109.2 y 109 quinquies 1, párrafo segundo, también del TRLA, que, en los casos de sustitución de unos caudales por otros procedentes de la regeneración, se podrán asumir los costes adicionales que ello le provoque al usuario, por sustitución, de aguas regeneradas, bien por parte de las Administraciones Públicas, bien por parte de otras entidades que resulten beneficiadas por tal sustitución.
Desde otro punto de vista, el usuario de aguas regeneradas, también puede desvirtuarlas mediante la reutilización y puede provocar la necesidad de una nueva depuración o de la restauración del medio hacia el que las aguas regeneradas y reutilizadas son conducidas.
En cualquier caso, si de gravar el consumo se trata como indicio de producción de aguas residuales, el mecanismo elegido para financiar la regeneración, sea cual sea, debe internalizar efectivamente los costes de la misma y, en su caso, articular una afectación adicional de su rendimiento a las infraestructuras y servicios inherentes a la regeneración.
De lege data, sin perjuicio de las excepciones y modulaciones que, como se ha advertido, puede sufrir el principio de recuperación de costes, la respuesta más directa que ofrece el TRLA a la cuestión planteada en el epígrafe que precede, es la de recuperación de costes a cargo del usuario final. El artículo 111 bis es contundente al respecto y así se desprende también del resto de su articulado, incluidos los preceptos introducidos mediante Real Decreto Ley 4/2023, de 11 de mayo, destinados precisamente a regular la reutilización.
No ha logrado prosperar una propuesta normativa, elaborada por los propios técnicos de la Administración General del Estado, preparatoria del Real Decreto Ley 4/2023, en el sentido de asumir una de las posibles variantes que podría concretar la eventual opción de reparto de costes antes mencionada. Según dicha propuesta, los costes del proceso de producción irían a cargo del titular del terciario, normalmente un ayuntamiento o una comunidad autónoma, y, por extensión, a cargo del usuario urbano o generalista. El sentido de la propuesta o trabajo ministerial puede verse con mayor detalle en ROMÁN BARREIRO, Elena, «El reglamento (EU) 2020/741 relativo a los requisitos mínimos para la reutilización del agua. Principales novedades y propuestas de reforma legislativa en España», Observatorio del ciclo del agua 2022, Carsep-Aranzadi, pp. 345 y ss. Sin duda, se trataba de una propuesta dirigida a no desincentivar la reutilización, en especial por parte de los regantes que pudieran disponer de fuentes alternativas más económicas, pero, como ya se ha incicado, la propuesta no prosperó y la regla general sigue siendo la de recuperación a costa de los usuarios finales del agua regenerada.
En el proceso de tramitación del nuevo Reglamento regulador de la reutilización (RER) —al menos hasta donde conozco, en su versión de entrada para informe en el Consejo Nacional del Agua— se observa un tránsito, desde el silencio más absoluto sobre la recuperación de costes (excepción hecha de las medidas de fomento de la reutilización contempladas desde el texto inicial del mencionado RER) hasta un pronunciamiento expreso al respecto en el que se constata la necesaria recuperación de costes a cargo del usuario final.
En efecto, en el trámite de consultas, algunas organizaciones de regantes abogaron por introducir un previsión en el sentido de que los costes se asumirían por las Administraciones Públicas y por los usuarios del abastecimiento urbano e industrial: la inversión para regenerar aguas continentales contaminadas por la sociedad —se decía— debe ser solventada por la propia sociedad a través de algún mecanismo financiero.
Pero tal forma de ver las cosas no está siendo acogida (insisto, hasta donde conozco al escribir estas líneas), puesto que, tras el trámite de alegaciones y en el seno de una nueva consulta a las principales asociaciones representativas del sector, se observa que se acepta la aportación de la Asociación Española de Desalación y Reutilización (AEDyR) en el sentido de incluir en el futuro RER una habilitación a los operadores autorizados para repercutir los costes de producción y suministro sobre el usuario final, bien —indicaba AEDyR— mediante convenio, si el productor y suministrador es un «ente del sector público», bien mediante contrato cuando el titular sea un «sujeto privado», apuntando también a que, en el trámite de autorización de la producción de regeneradas, se aportara el correspondiente estudio económico.
A nosotros nos suscita dudas la extensión de tal previsión reglamentaria (la pretedida por AEDyR), que lo fía todo a la introducción de mecanismos bilaterales de recuperación, frente a potestades como la tributaria o tarifaria, y la propia dualidad sector público/sujeto privado (productor de agua regenerada) como condicionante de la aparición de un convenio o de un contrato, teniendo en cuenta, entre otros factores, que también en el sector público se incardinan empresas públicas que tienen naturaleza jurídico-privada.
El caso es que en el texto del RER presentado ante el Consejo Nacional del Agua, se acepta matizadamente la propuesta AEDyR. El artículo 10, apartado 5, bajo el título de Condiciones generales de uso de las aguas regeneradas, prevé que, cuando las aguas regeneradas sean aprovechadas por un concesionario distinto al titular de la autorización de producción y suministro de las mismas, tal productor y suministrador podrá repercutir sobre los usuarios finales los costes asociados a la producción y suministro de las aguas regeneradas (sin excepción), mediante el correspondiente instrumento jurídico, que irá acompañado, en su caso, de un estudio económico. Y el artículo 7 del mismo RER presentado ante el Consejo Nacional del Agua, bajo el título Resolución del procedimiento de autorización de producción y suministro de aguas regeneradas, establece, en su apartdado k), que, entre las condiciones de la autorización (nótese, la otorgada por la autoridad competente que, en el contexto del RER, es el organismo de cuenca), se incluirán los criterios para el establecimiento del precio o tarifa del uso del agua regenerada suministrada, así como las condiciones en las que se actualizará periódicamente.
Por lo tanto, el RER se queda en unas previsiones básicas, que no desentonan con la previsión nuclear del TRLA, aunque sí inciden, por ejemplo mediante el establecimiento de criterios para la determinación y modificación de precios y tarifas, en el ejercicio de las potestades que ostenta la Administración competente, no necesariamente coincidente, a estos últimos efectos, con la autoridad competente-organismo de cuenca, en el sentido del TRLA y del futuro RER.
Quedan, no obstante, relevantes trámites que cumplir antes de que se publique el texto final del RER, como es, señaladamente, el caso del dictamen preceptivo del Consejo de Estado.
Como hemos visto, el artículo 111 bis del TRLA indica que serán las «Administraciones Públicas competentes» las que establecerán los «mecanismos» oportunos para hacer efectivo el principio de recuperación de costes de los servicios relacionados con la gestión del agua a cargo de los diferentes usuarios finales. Y, en el estado actual del proyecto RER, se prevé que, en la autorización de producción y suministro de aguas regeneradas, la autoridad competente (el organismo de cuenca) determinará los criterios para el establecimiento del precio o tarifa del uso del agua regenerada suministrada.
En consecuencia, según todo ello y si el RER sigue adelante con su actual redacción, una Administración Pública (la competente) establecerá un precio o tarifa que satisfará el usuario del servicio de producción y suministro de agua regenerada, con arreglo a los criterios que haya establecido el organismo de cuenca en la autorización de producción y suministro.
Los elementos inmobiliarios (el terciario, la ERA o estación de regeneración) y los servicios de regeneración presentan un fuerte vínculo con los propios de la depuración de las aguas residuales urbanas, vinculación que no se produce —aunque todo ello forma parte del ciclo urbano— con el servicio de abastecimiento, referido al agua potable, que cuenta con sus propias instalaciones de producción (plantas de tratamiento) y redes de distribución.
En la Ley 9/2010, de 30 de julio, de Aguas para Andalucía (LAA), se define el ciclo integral urbano (artículo 4.9) como un conjunto de servicios públicos prestados para el uso urbano del agua (cualquier uso del agua, siempre que su distribución o vertido se realice a través de redes municipales o supramunicipales, ex artículo 4.20.e) de dicha Ley), en los núcleos de población, comprendiendo el abastecimiento en alta y baja, el saneamiento, la depuración y la regeneración, en su caso, del agua residual depurada para su reutilización, incluyendo la producción y suministro hasta el punto de entrega.
En el artículo 13 de la LAA se indica que corresponde a los municipios la ordenación y prestación de servicios en el ciclo integral del agua de uso urbano y, entre ellos, el saneamiento, la depuración y la reutilización, en su caso, del agua residual depurada, en los términos de la legislación básica. Todo apunta, pues, que estamos ante una competencia municipal, por mucho que la entrega de agua regenerada se produzca para su utilización industrial o de riego agrícola.
No obstante, ello no debe llevarnos a desconocer las competencias estatales y autonómicas, en especial cuando estemos ante infraestructuras de saneamiento, depuración, regeneración y reutilización de interés general del Estado o de interés autonómico.
Siempre ha existido una íntima conexión entre, por una parte, las competencias sobre las obras y los servicios hidráulicos y, por otra parte, la potestad tributaria y tarifaria para recuperar costes.
En Andalucía, abundando ahora en lo ya indicado, las competencias sobre las obras hidráulicas, incluidas las vinculadas a la regeneración de residuales, se ostentan fundamentalmente por las corporaciones locales y, en gran medida, por los municipios, aunque ello sin perjuicio de la posible existencia de obras de interés general estatales y de obras de interés autonómico. En relación con estas últimas, del artículo 63 quater de la LAA, se infiere que las obras y actuaciones de regeneración y reutilización sólo excepcionalmente se califican como de interés de la Comunidad Autónoma, en el supuesto de que, en situación de excepcional sequía declarada (escenario, no obstante, más frecuente que excepcional) liberen, de forma significativa, un recurso procedente de sistemas regulados para redes de abastecimiento. Y, por otra parte, no se descarta —más bien es el sistema ordinario, por lo menos cuando se trata de obras de depuración— que las obras de regeneración y reutilización de interés autonómico se acaben entregando, tanto por lo que se refiere a la titularidad como a la operación, a las corporaciones locales.
La obra hidráulica, así considerada, puede explotarse poniéndose a disposición del operador del servicio de regeneración, aunque lo normal es que, una vez construida, obra y servicio estén en manos de un único operador, constituyendo el conjunto uno de los servicios relacionados con la gestión del agua.
Siguiendo en Andalucía, el servicio de regeneración se configura legalmente, desde la propia legislación hidráulica, como servicio público local. Poniendo en relación dicha legislación con las previsiones de la Ley de Autonomía Local de Andalucía, Ley 5/2010, de 11 de junio, artículos 26 y siguientes y con el Estatuto de Autonomía de Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, artículo 92.2.d), estamos ante un servicio local de interés general que, según lo previsto en la Ley 5/2020, podría ordenarse en régimen de actividad reglamentada (prestación por particulares debidamente autorizados, sin que medie contrato público) o en régimen de servicio público (prestación por la corporación local, en forma directa o indirecta, en este último caso mediante un contrato público de gestión), en el bien entendido de que no se trata ni de un servicio público básico u obligatorio, ni mucho menos de un servicio esencial reservado, de modo que no procede optar por una modalidad de prestación en monopolio —esto es, excluyendo formalmente la concurrencia de la inciativa privada— sin perjuicio de que podamos estar ante situaciones fácticas de monopolio natural. Tanto en régimen de actividad reglamentada como en régimen de servicio público, aparecen potestades de fijación de precios en mano del ente local.
En fin, esa caracterización de la regeneración como servicio público local comporta la potestad municipal de ordenación del servicio y de determinación de su forma de gestión, así como la potestad tributaria o tarifaria que permitirá al municipio hacer efectivo el principio de recuperación de costes al que nos venimos refiriendo, sin perjuicio de la competencia de la Comunidad Autónoma para regular los criterios básicos de tarificación del ciclo integral del agua de uso urbano, para permitir una facturación homogénea en el territorio de aquélla, pero sin llegar a mermar las facultades de las entidasdes locales par fijar el precio de las tarifas, todo ello según los artículos 13.f) y 8.1.m de la LAA.
Ahora bien, llegados a este punto, debemos preguntarnos, acto seguido, mediante qué mecanismos se repercutirán los costes del agua regenerada y, más adelante, si se agotan con los derivados de la potestad tributaria y tarifaria local.
Como se acaba de indicar, la legislación de régimen local andaluza, dentro de los denominados servicios locales de interés general, distingue los que se prestan en régimen de actividad reglamentada y los que se prestan en régimen de servicio público.
En el primer supuesto (servicio local de interés general, en régimen de actividad reglamentada), el artículo 29 de la Ley 5/2010 prevé que se regulen a través de una Ordenanza que deberá contemplar, entre otros extremos, las tarifas o precios aplicables para toda o parte de la actividad. Estaremos, de ordinario, ante precios privados que percibirá el prestador del servicio, aunque no debería descartarse que se entrara en la categoría de prestación patrimonial pública no tributaria (PPPnt) a la que nos referimos acto seguido.
La figura financiera PPPnt ha sido ya objeto de numerosos estudios, siendo los más recientes (a la hora de escribir estas líneas) la monografía de GONZÁLEZ ORTIZ, Diego (2024), Prestaciones atrimoniales de carácter público no tributario:Análisis desde la perspectiva constitucional y legal, Editorial Aranzadi, y el artículo de Alejandro MENÉNDEZ (2024), Universidad de Valladolid, «Sobre el régimen jurídico de las prestaciones patrimoniales de carácter publico no tributario», Quincena Fiscal núm. 13/2024, julio 2024.
Las diferencias básicas entre tasas y PPPnt residen en que las tasas (artículos 31.1 CE y 12 Ley General Tributaria), se rigen por el principio de reserva de ley tributaria, por lo que se refiere a los elementos esenciales del tributo, se regulan por una Ordenanza Fiscal y cuentan, en su aplicación, por los privilegios que rodean a los ingresos de derecho públicos tribuarios; mientras que las PPPnt (artículos 31.3 CE y legislación de contratación pública, al regular las concesiones o mediante modificación de normas financieras nucleares) se rigen por un principio de reserva de ley no tributaria —más flexible, en especial en el ámbito local—, se regulan por Ordenanza ad hoc no fiscal o por la propia reglamentación del servicio y, aunque es debatido, no disponen de los privilegios de los ingresos de derecho público tributario, como es el caso del procedimiento de apremio. Por lo demás, las PPPnt son disponibles o pignorables y, en principio, se trata de una figura preferida por los operadores privados, en cuanto éstos pueden percibirlas directamente de los usuarios.
Según lo expuesto en el apartado anterior de este trabajo, el servicio de producción y suministro de agua regenerada recibe en la legislación hidráulica andaluza la calificación de servicio público. Por tanto, estaremos normalmente ante un servicio local de interés general, en régimen de servicio público y, en tal ámbito, estaremos, de ordinario, como inmediatamente aclararemos, ante la percepción de un tributo en forma de tasa o ante una PPPnt. Que estemos ante uno u otro tipo de percepción dependerá fundamentalmente de la forma del ente gestor y de si la actividad que éste desarrolla puede calificarse de coactiva. Se entiende, en ese contexto, por coactiva aquella contraprestación que paga el usuario por recibir un servicio esencial del que no se puede prescindir o sobre el que no hay una alternativa de mercado. En ese sentido, resulta discutible si la contraprestación por recibir agua regenerada puede calificarse o no de coactiva, pero lo cierto es que se observa un movimiento, diríamos que práctico, dando respuesta positiva a tal pregunta, de tal modo que, si media coactividad y una determinada forma de gestión, estaremos ante una PPPnt.
En suma, estaremos ante una tasa si el servicio se presta por un ente público no empresarial (p.ej. la propia corporación local o un organismo autónomo) y la prestación se considera coactiva (si no fuese coactiva estaríamos, en esas formas de gestión, ante un precio público) y ante una PPPnt si el servicio se presta por una empresa pública (ente público empresarial o sociedad mercantil pública), empresa de economía mixta, concesionaria o prestadora de servicios al público y la prestación se considera coactiva (si no fuese coactiva estaríamos, en esas formas de gestión,s ante un precio privado).
Podemos remitirnos al excelente trabajo de JIMÉNEZ COMPAIRED, antes citado, para tener constancia de un mapa muy completo de lo que se está haciendo, en el campo que nos ocupa, por parte de un número elevado de corporaciones locales en España. Todos los modelos analizados gravan a los usuarios del agua regenerada, cualquiera que sea el destino de la reutilización (ej. industria, riego agrícola, campos de golf), sin que, a nivel local, se nos dé cuenta de tasas o tarifas que persigan financiar el servicio de regeneración mediante la repercusión de costes en los usuarios generalistas. Normalment, las tarifas aplicadas a las aguas regeneradas son inferiores a las de otras fuentes hídricas y se observa predominantemente una «progresividad inversa», eso es, a mayor consumo menos gravamen.
Por lo demás, en el trabajo de JIMÉNEZ COMPAIRED, se observan muchos casos en los que las corporaciones locales no siguen estrictamente el esquema teórico al que se ha hecho referencia en las líneas anteriores, pues se observan, por poner ejemplos de desvíos, sociedades publicas que perciben tasas —extremo que no es legalmente de recibo, como se ha ocupado de precisar el TS— o consorcios o sociedades de economía mixta con ordenanzas de precios privados.
En suma, lo que se observa, como el propio autor se encarga de subrayar, es que estamos ante un desorden normativo, como es el que se puede apreciar, en general, cuando se analiza el conjunto denominado «régimen económico finaciero de la utilización del agua».
Dentro de ese régimen económico encontramos, como es bien conocido, además de tarificación local, determinados tributos, en especial autonómicos, cuyo rendimiento se afecta a la ejecución y, en su caso, explotación de obras hidráulicas y conviene deternerse en ello para indagar si, a través de la aplicación de alguno de esos tributos, podría llegarse al resultado práctico de un reparto de costes entre usuarios generalistas y usuarios de agua regenerada, por lo que al servicio de regeneración se refiere, solución de reparto que, como hemos visto, no es la que se desprende prima facie del TRLA y del RER en tramitación. Dicho de otro modo, nos interesa indagar si, mediante aplicación de alguno de esos tributos afectados a la ejecución y explotación de obras hidráulicas, pudiera alcanzarse una solución de reparto de costes.
Tanto en el TRLA (artículo 114) como en la LAA (Capítulo III del Título VIII) se regula una Tarifa de utilización, calificada por el TRLA como tasa, que grava a los beneficiados por la ejecución y explotación de obras hidráulicas, entre las que se incluyen expresamente las de producción y suministro de aguas regeneradas, financiadas por el Estado o por las Comunidades Autónomas.
En el ámbito de la comunidad autónoma andaluza, la Tarifa de utilización podría operar siempre que no recayera sobre el mismo objeto el canon de mejora al que nos referiremos de inmediato. Ahora bien, en todo caso, no parece —salvo que se entrara en un debate sobre quién puede calificarse como beneficiado— que dicha Tarifa cambie la dinámica que se viene observando en este trabajo de recuperación de costes a cargo del usuario final.
En cambio, si reparamos en los Cánones de mejora andaluces (Capítulos I y II del Título VIII de la LAA), bien se trate de los derivados de la ejecución de obras de interés autonómico de cualquier tipo, bien se trate de los derivados de la ejecución de obras locales (aunque en este último caso se menciona la depuración, pero no expresamente la regeneración), observamos que se grava, con peculiaridades diversas, el uso de agua potable suministrada a través de redes de abastecimiento y que su producto se afecta a la ejecución de las obras mencionadas.
El importe de los Cánones de mejora puede cederse o darse en garantía en operaciones de financiación y, si se trata de obras de competencia local, se especifica que se trata de un tributo temporal dedicado a financiar la inversión y los costes financieros vinculados a la obra, con el límite de las tarifas de abastecimiento y saneamiento.
Lo más relevante, a efectos de este trabajo, es subrayar que los Cánones de mejora andaluces sí cambian radicalmente la visión de recuperación de costes a cargo del usuario final del agua regenerada, en la medida que el sujeto gravado sería el usuario generalista urbano a quien se le suministra agua potable a través de las redes de abastecimiento.
En definitiva, a través de dichos Cánones, con los ajustes correspondientes, podría hacerse efectiva la opción de financiar la regeneración mediante un sistema de reparto de costes entre el usuario generalista y el final de agua regenerada.
Por lo demás —sin detenernos en mecanismos de recuperación meramente convencionales o en los arbitrados para ser ingresados por las sociedades estatales o autonómicas de obras hidráulicas— en el caso de otros cánones autonómicos de agua o de saneamiento, analizados también por JIMÉNEZ COMPAIRED, cuyo trabajo, antes citado, seguimos en estas líneas, se suele gravar el consumo de agua de diversas procedencias, en la medida que se presume que dicho consumo acabará provocando vertidos sometidos a depuración. La imposición no gira sobre el vertido, sino sobre la producción de aguas residuales que, probablemente, se conducirán a una depuradora. Suelen afectarse a la ejecución de obras de saneamiento y depuración y en el caso de la Epsar de la Comunidad Valenciana, también expresamente a obras de regeneración.
Nótese, por tanto, que tales cánones autonómicos, de agua o de saneamiento, también serían susceptibles de excepcionar la regla de repercusión de costes de regeneración en el usuario final del agua regenerada, puesto que, al gravarse consumo de diversa procedencia, se está gravando también al usuario de agua potable o generalista urbano y el importe recaudado puede dedicarse a la inversión en obras de regeneración. No obstante, creemos que no están diseñados para internalizar y financiar, en sentido estricto, los costes asociados a la producción y suministro de agua regenerada. Para conseguir este último objetivo, probablemente habría que ajustar su regulación y funcionalidad.
Por otra parte, como también señala JIMÉNEZ COMPAIRED cuando, en el ámbito de los mencionados cánones se grava a usuarios finales de agua regenerada —no deja de ser un consumo de agua de determinada procedencia— no es con la finalidad de financiar el servicio de regeneración, sino partiendo de la convicción de que, con la reutilización, también se podrían producir vertidos susceptibles de ser depurados. Además, suele eximirse el uso para riego (el principal de las aguas regeneradas) y, en general, el uso de aguas regeneradas viene acompañado de beneficios fiscales, como es el caso de supuestos de no sujeción, en el Pais Vasco; exención para usos destinados a la prestación gratuita de servicios por parte de las Administraciones Públicas, como la limpieza de calles o la reutilización directa si las aguas no se vierten a redes de saneamiento, en Cataluña; o bonificaciones para consumos industriales de aguas regeneradas suministradas por Epsar, en la Comunidad Valenciana).
En definitiva, estos otros cánones autonómicos de agua y saneamiento a los que se acaba de hacer referencia no están diseñados, en su actual regulación, para hacer efectivo el principio de recuperación de costes de la producción y suministro de agua regenerada.
Ya se ha indicado con anterioridad que el principio de recuperación de costes permite —cumpliendo determinadas condiciones— algunas excepciones y modulaciones, según prevé expresamente el artículo 111 bis del TRLA que, precisamente, es el que recoge normativamente el principio de que se trata.
Terminaremos este trabajo aludiendo a las medidas concretas que tanto el TRLA como el RER en tramitación consideran medidas de fomento de la reutilización, sin perjuicio de tener en cuenta que medidas del mismo tipo pueden venir contempladas en otras normas sectoriales, como es el caso de la regulación de los regadíos con agua regenerada.
El artículo 100.2 TRLA prevé que en la autorización de vertido se establezcan condiciones de vertido más rigurosas cuando el cumplimiento de los objetivos medioambientales así lo requiera.
El artículo 109.2 del TRLA prevé:
— En primer lugar, que las Administraciones Públicas, como un medio para promover la economía circular y reforzar la adaptación al cambio climático, deberán impulsar la reutilización de las aguas, previendo para ello los instrumentos económicos que se consideren adecuados.
— En segundo lugar, que podrán concederse ayudas al concesionario de las aguas regeneradas (usuario final), ayudas que podrán alcanzar la totalidad de los costes asociados a la reutilización en situaciones en las que se haya impuesto la sustitución de caudales por los procedentes de la regeneración, así como la exención establecida en el artículo 114 TRLA respecto de la denominada Tarifa de utilización en los mismos casos. Es pertinente subrayar que, como ya se adelantó, de conformidad con el artículo 109 quinquies, 1, 2º párrafo, estos costes adicionales podrán ser asumidos por las Administraciones Públicas u otras entidades que resulten beneficiadas por la sustitución, lo que identificábamos como un reconocimiento normativo de la existencia de beneficiados por la reutilización que no se identifican con el usuario final del servicio de regeneración (en igual sentido, se citó ya la previsión del artículo 55.2 del TRLA).
— En tercer y último lugar, se impone la elaboración de planes que fomenten la reutilización de aguas asociados a los usos urbanos a las Administraciones públicas competentes en materia de abastecimiento, saneamiento y depuración de aglomeraciones urbanas de más de 50.000 habitantes, planes que incluirán una estimación de costes.
Por supuesto, el artículo 110 TRLA, Ayudas del Estado para actividades que mejoren la calidad de las aguas, que extiende expresamente las ayudas a quienes procedan a la implantación de sistemas de reutilización o desarrollen actividades de investigación en la materia.
Así mismo, conviene subrayar que el artículo 109 quinquies del TRLA, a pesar de llevar la rúbrica «Costes asociados a la reutilización de las aguas», no constituye una regulación ni mucho menos completa de lo que cabría esperar a la vista de su enunciado. El mencionado precepto se ocupa solamente de las ayudas y repercusión de costes en los casos de sustitución de caudales y de recordar que, conforme al artículo 113.3 del TRLA, el volumen de agua que se reutilice estará exento del Canon de control de vertido (otro instrumento dentro del denominado «régimen económico financiero de la utilización del agua»). Por su parte, el RER establece, sobre este punto, que el descuento en el cálculo del canon del control de vertidos se reflejará en la autorización de vertido, una vez se haya otorgado la autorización de producción y suministro de agua regenerada.
A nuestro juicio, la deseable promoción de la reutilización de las aguas residuales regeneradas debe venir acompañada de un mayor esfuerzo normativo, estatal y autonómico, no precisamente reglamentario, que desarrolle con rigor y precisión el principio de recuperación de costes y sus distintas consecuencias, tanto por lo que se refiere a los servicios de producción y suministro de agua regenerada como por lo que concierne a la reutilización en sentido estricto.
Así mismo, deben desplegarse superiores exigencias administrativas para que las posibles situaciones de excepción frente al principio de recuperación de costes se ajusten, en el fondo y en el procedimiento y forma, a los requerimientos legales que pueden legitimarlas sin que tales situaciones se muevan en terrenos meramente fácticos y carentes de transparencia.
Los costes de inversión y operación inherentes a la producción y suministro de agua regenerada deberían poder repartirse equitativamente, mediante la fórmula legal que se establezca, entre los usuarios urbanos o generalistas del agua y los usuarios finales del agua regenerada, teniendo en cuenta que los conceptos de contaminación de las aguas y del ecosistema y de obtención de beneficio, directo o indirecto, que proporciona la reutilización, como, en fin, el objetivo de disminución de la presión sobre los recursos hídricos convencionales, no permiten inclinar la balanza para cargar todos los costes a una de dichas clases de usuario en exclusiva. Por otra parte, cargarlos solamente sobre los potenciales usuarios de aguas regeneradas, singularmente sobre los regantes, puede desincentivar drásticamente el recurso a la reutilización, lo que no supone aceptar que el uso agrícola de agua regenerada deba ser gratuito.
La regla general que se desprende, prima facie, del TRLA, y que parece querer subrayar el RER en tramitación, es la de recuperación de todos los costes a cargo del usuario final del agua regenerada, remitiendo legalmente la efectividad del principio al establecimiento de mecanismos adecuados por parte de las Administraciones competentes.
Por lo que se refiere a la Comunidad Autónoma de Andalucía, la regla general, salvo ámbitos teóricamente excepcionales de obras de interés general estatal o de interés autonómico (en la práctica y en épocas de sequía, no tan excepcionales) el servicio de regeneración se califica como servicio de interés local en régimen de servicio público, lo que aboca a ordenanzas y reglamentos locales que deberían establecer instrumentos financieros de recuperación de costes acordes con la forma de gestión empleada y con la consideración o no del servicio de regeneración como de obtención coactiva (en el sentido jurídico de tal expresión). Ello conduce —aunque no siempre se respeta el esquema teórico— a la figura de la tasa, si el servicio se considera coactivo y la gestión es puramente pública, sin mediar empresa pública o privada, o a la figura de la prestación patrimonial de carácter público no tributaria, que se va imponiendo en la práctica, si el servicio se considera coactivo y la gestión se realiza a través de entidad pública empresarial, sociedad pública, empresa mixta o concesionaria o prestadora del servicio privada. No obstante, el dato de la coactividad resulta discutible y si se abogara por la no coactividad estaríamos ante precios públicos o privados. En cualquiera de tales casos, la recuperación de los costes de la regeneración se dirige hacia el usuario final del agua regenerada.
Sin embargo, creemos que, en la Comunidad Autónoma andaluza, previo ajuste legal puntual en su caso, se puede llegar a un escenario de reparto de costes a través de una adecuada aplicación de los denominados cánones de mejora, mediante los que se grava a los usuarios de agua potable que reciben suministro a través de las redes de abastecimiento y que tienen su producto afectado a la ejecución de obras hidráulicas de interés autonómico o local, entre las que se integran las obras de saneamiento, depuración y regeneración/reutilización.
En el resto de las Comunidades Autónomas, se podría llegar a resultados parecidos mediante la aplicación de los cánones de agua y de saneamieno, aunque con mayores esfuerzos legislativos de ajuste, puesto que, como demuestran estudios recientes a los que el cuerpo de este trabajo se refiere, su diseño y funcionalidad no parecen estar pensados, en el momento actual, para internalizar los costes incurridos al producir y suministrar aguas regeneradas.
Finalizar, pues, insistiendo en la necesidad de un mayor esfuerzo legislativo para ordenar la materia a la que nos hemos venido refiriendo, lo que, sin duda, redundaría en un escenario de mayor seguridad jurídica en la deseable potenciación de la reutilización.