Cuadernos de Derecho Regulatorio
Vol. 3 | 2025
pp. 123–134
Madrid, 2025
DOI: 10.37417/cudere/vol_3_2025_3265
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Maur Diaz Jover
ISSN: 3020-6162
LA BUROCRACIA DEFENSIVA O LA AUTOPROTECCIÓN ADMINISTRATIVA*
Maur Diaz Jover
Profesor lector
Universitat Oberta de Catalunya
mdiazjov@uoc.edu
RESUMEN: La burocracia defensiva es un fenómeno emergente en el ámbito del Derecho Administrativo, caracterizado por la actitud de autoprotección de los empleados públicos ante el riesgo de incurrir en responsabilidades personales. En lugar de perseguir de modo activo el interés general al que la Administración sirve de modo objetivo, ciertos funcionarios optan por la inacción o por un cumplimiento excesivamente formalista de la norma como estrategia de autoprotección, evitando aquellas decisiones que podrían acarrear riesgos legales o disciplinarios.
Esta burocracia excesivamente defensiva genera parálisis administrativa, retrasos injustificados e ineficiencias, erosionando la confianza ciudadana y vulnerando, entre otros, el derecho a una buena administración.
Mientras que en sistemas cercanos —como en Italia o Francia— el problema ha suscitado un vivo debate, en España la atención doctrinal ha sido tardía. No obstante, recientes iniciativas buscan combatir esta tendencia mediante la introducción del «derecho al error» o la redefinición de la responsabilidad de los funcionarios que actúan de buena fe.
Palabras clave: burocracia defensiva; derecho al error; buena administración; responsabilidad; procedimiento administrativo.
Abstract: Defensive bureaucracy is an emerging phenomenon in the field of administrative law, characterised by the self-protective attitude of public employees faced with the risk of incurring personal liability. Instead of actively pursuing the general interest that the Administration serves objectively, certain officials opt for inaction and overly formalistic compliance with rules as a self-protection strategy, avoiding decisions that could entail legal or disciplinary risks.
This excessively defensive bureaucracy generates administrative paralysis, unjustified delays and inefficiencies, eroding public confidence and violating, among other things, the right to good administration.
Although the problem has sparked lively debate in neighbouring countries (such as Italy and France), doctrinal attention in Spain has been slow to follow. However, recent initiatives seek to combat this trend by introducing the «right to make mistakes» or redefining the responsibility of civil servants acting in good faith.
Keywords: defensive bureaucracy; right to make mistakes; good administration; accountability; administrative procedure.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.— 2. APARICIÓN Y EXTENSIÓN DE LA BUROCRACIA DEFENSIVA EN EL CONTEXTO ESPAÑOL.— 3. CAUSAS ESTRUCTURALES, ORGANIZATIVAS Y NORMATIVAS.— 4. PROPUESTAS DE PREVENCIÓN Y CORRECCIÓN. EL ERROR COMO RESPUESTA.— 5. CONCLUSIONES.— 6. BIBLIOGRAFÍA.
En los últimos años se ha identificado un fenómeno creciente en las Administraciones públicas que la doctrina ha denominado burocracia defensiva 1. Se trata de un patrón de comportamiento administrativo caracterizado por una excesiva precaución y autoprotección de los empleados públicos en el ejercicio de sus funciones 2, con el fin de evitar riesgos personales, incluso, a costa de la eficacia del servicio público 3. De este modo, el objetivo de las actuaciones administrativas deja de ser el servicio al interés general para convertirse en la evitación de responsabilidades, sanciones o reproches. Así lo identifica Artinger et al., «cuando los profesionales optan por la segunda mejor opción en lugar de (lo que ellos creen que es) la mejor opción para su organización o el cliente con el fin de protegerse de posibles consecuencias negativas en el futuro» 4.
El reconocimiento de este modus operandi es reciente en nuestro país, siendo detectado por un incremento de sus manifestaciones. Esta disfunción burocrática aparece por una clara motivación: el miedo a las consecuencias que pueden derivarse de la decisión.
La preocupación por esta tendencia surge en un contexto de crecientes exigencias de integridad y control sobre el sector público. En las últimas décadas, la lucha contra la corrupción y el mal gobierno ha conducido a un reforzamiento de los mecanismos de responsabilidad de los servidores públicos, incluyendo un mayor recurso al Derecho penal 5. Ante la judicialización de la gestión pública, se ha generado una cierta cultura del temor 6. Ante la posibilidad —por remota que sea— de verse inmersos en un procedimiento penal o sancionador, los empleados públicos prefieren atenerse estrictamente al reglamento —o, incluso, abstenerse de actuar—.
El término burocracia defensiva alude al uso de procedimientos y formalidades como «escudo» por parte de los empleados públicos frente a posibles reproches jurídicos 7. Así, consistiría en una desviación del modelo burocrático clásico. Como Ramió indica, sería «un exagerado apego al reglamento utilizado como sistema de protección y privilegio en manos de los funcionarios» 8. Esta idea, como problema estructural inherente a la burocracia weberiana 9, pone de relieve que ciertos funcionarios —sin duda, fenómeno que no puede generalizarse— se refugian en la norma de forma excesiva, no para garantizar la legalidad o el interés general, sino como autoprotección ante eventuales consecuencias negativas de sus actos.
Desde un punto de vista conductual, las manifestaciones típicas de la burocracia defensiva incluyen la inacción deliberada, la dilación de trámites —hasta los márgenes temporales legales—, el aumento de requisitos o informes innecesarios, la búsqueda de aprobaciones de órganos jerárquicos superiores y, en general, cualquier estrategia que traslade o difumine la responsabilidad individual 10. Para conseguir este objetivo, no se trata necesariamente de realizar conductas ilegales o sancionables en sí, sino también de actitudes pasivas de extrema precaución que rozan la parálisis administrativa. Se produce, así, una desviación de la finalidad legítima de la actuación administrativa, la actuación ya no se orienta al bien común.
La literatura comparada permite ver cómo este fenómeno no es único en nuestro país. Italia es donde más relevancia ha adquirido el tema de la burocrazia difensiva 11, tal como se desprende del pronunciamiento de la Corte Costituzionale 8/2022, de 25 de noviembre de 2021 que habla abiertamente de este abuso d’ufficio o del número monográfico de la Revista trimestrale di Scienza dell’Amministrazione del año 2023 12. Esta práctica administrativa se vincula con el diseño del sistema de responsabilidad de los empleados públicos creado por el art. 28 de la Constitución italiana, que establece que:
«Los funcionarios y los empleados del estado y de las entidades públicas serán directamente responsables, con arreglo a las leyes penales, civiles y administrativas, de los actos que realizaran contrarios a cualquier derecho. En estos casos la responsabilidad civil se extenderá al estado y a las entidades públicas» 13.
Sin embargo, la aparición de estas actitudes defensivas en el seno de la Administración Pública no responde, como dice el Alto Tribunal italiano 14, a un abuso de poder sin causa alguna 15. Ciertos acontecimientos han propiciado su aparición. La pandemia de la Covid-19 o la gestión de los fondos europeos Next Generation EU han colocado a la Administración ante decisiones urgentes y de alto riesgo, multiplicándose el control sobre el uso de recursos públicos. Esta presión sobre los empleados públicos ha revelado comportamientos defensivos, como la obligatoriedad de obtener cita previa, la atención telemática o telefónica mediante bots de voz.
También las reformas legislativas tienen un peso importante en la adopción de actitudes pasivas —disfrazadas de activas, como la solicitud de informes o elevar consultas a superiores jerárquicos—. Las reformas legislativas operadas en la normativa básica administrativa del año 2015 (Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas —LPAC— y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público —LRJSP—) introdujeron principios de transparencia, evaluación y responsabilidad que, si bien buscan la mejora de la Administración, también incrementaron el escrutinio sobre la actuación administrativa. Asimismo, la aprobación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno y la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción han supuesto nuevas exigencias de apertura y control externo que, paradójicamente, pueden acrecentar la sensación de exposición del funcionario. Se vive, así, una cierta «esquizofrenia» administrativa: por un lado, se demanda máxima integridad y control; por otro, se exige agilidad e iniciativa.
El elemento definitorio del fenómeno es su carácter pasivo o abstencionista en la resolución del procedimiento. A diferencia de otras conductas disfuncionales de los empleados públicos (por ejemplo, las de tipo corrupto o abusivo, que implican acciones dolosas a fin de obtener un beneficio indebido), las actitudes defensivas se manifiestan típicamente mediante la omisión de actuaciones o en la realización de acciones minimalistas. Se opta por la inacción o la dilación del procedimiento, siendo el resultando una Administración que no cumple de modo eficaz con su cometido.
Precisamente ahí radica su carácter insidioso: bajo la apariencia de legalidad y celo procedimental, el empleado público puede incurrir en «mala administración» 16, al anteponer su tranquilidad personal a la satisfacción diligente de las necesidades públicas. Sin embargo, como se ha apuntado, no siempre se trata de comportamientos ilícitos, pero sí algunos que pueden conducir a resultados contrarios a la integridad y a la eficiencia administrativa.
El surgimiento de la burocracia defensiva no es fortuito ni accidental. Responde a un entramado de causas múltiples, de índole variada 17. Estos factores, combinados, han llevado a que los empleados públicos asuman un comportamiento de autoprotección frente a las responsabilidades que puedan derivarse de su actuación.
En las últimas décadas se ha intensificado el régimen de responsabilidad penal y administrativa de los servidores públicos, sobre todo, fruto de la lucha contra la corrupción 18, pero derivándose efectos colaterales de la judicialización de la gestión pública, como el temor a verse inmersos en un proceso penal o afrontar sanciones disciplinarias. El Código Penal tipifica numerosos delitos contra la Administración Pública (Título XIX), como la prevaricación, la infidelidad en la custodia de documentos y de la violación de secretos o el cohecho, siendo estos cometidos por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones 19.
La jurisdicción penal se ha mostrado abierta a la fiscalización de la actuación administrativa, imponiendo penas a los empleados públicos y declarando la responsabilidad civil de la Administración como responsable civil subsidiario. Este control penal tan intenso, en palabras del profesor Rebollo, crea un sistema abierto «sin filtros» para llevar la gestión pública ante la jurisdicción criminal 20.
Esta situación, que puede explicarse a partir del efecto condenatorio a actitudes contrarias a la norma realizadas por autoridades públicas y por el efecto disuasorio del ámbito penal, ha generado un riesgo elevado: el del miedo a la firma 21. Ante la constante amenaza de una investigación penal o de un proceso sancionador, muchos empleados han reaccionado con un temor paralizante 22.
Otra causa que podemos identificar es la inflación y complejidad del marco legal vigente. Como Mora-Sanguinetti expone, entre 1979 y 2022 se han aprobado más de cuatrocientas mil normas (datos, hasta 2022, con lo que el número se ha incrementado) 23. En este laberinto se encuentra un Minotauro: la incertidumbre generada por la continua aprobación de nuevas normas y la difícil interiorización de estas 24, aun asumiendo la literalidad de lo dispuesto en el art. 6.1 del Código Civil.
Es en este contexto donde el empleado público desarrolla aversión al riesgo por miedo al error y, a las consecuencias que de este se deriven. Cuál es la solución adoptada: un cumplimiento estricto y garantista —no malo per se— de todos los trámites, con solicitud de informes o duplicación de controles. Esta situación no deja de ser paradójica a la luz de las reformas legales orientadas a la mejora procedimental administrativa. Las Leyes 39/2015 y 40/2015 introdujeron principios como la simplicidad, transparencia en la actuación administrativa, agilidad de los procedimientos administrativos, responsabilidad por la gestión pública, eficiencia, etc. (art. 3 LRJSP).
No hay duda de que estos avances legislativos persiguen un fin legítimo: la buena administración. Sin embargo, desde la perspectiva del empleado público, aumenta la percepción de examen y evaluación de desempeño incentivando, hasta cierto punto, la adopción de posiciones defensivas.
Finalmente, y no menos importante, la exposición pública de la actuación administrativa contribuye también a la adopción de una actitud defensiva por parte de los empleados públicos. En este caso el problema reside no tanto en la propia transparencia y escrutinio que de la decisión administrativa pueda hacer la ciudadanía, sino la viralidad que ciertas actuaciones pueden tener, fruto de las redes sociales 25, en cuestión de horas o minutos.
Un factor clave lo encontramos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y, no menos importante, en la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. El empleado público sabe que, ante cualquier irregularidad —incluso aquella producida de modo involuntario y sin mediar una negligencia grave— puede ser denunciado y, su actuación, analizada. Nos encontramos ante una paradoja: por un lado, la normativa exige máxima celeridad al servidor público en el desarrollo de su actividad; por otro, tolerancia cero ante cualquier fallo o error. Esta presión dual provoca la adopción de una postura conservadora ante el riesgo. Se opta por la cautela por encima de la exposición, del escándalo y del riesgo.
No hay duda de que la adopción de esta actitud defensiva, generada por una aversión al riesgo personal por parte de los empleados públicos, puede derivar en importantes problemas al ciudadano y a la propia Administración.
Tal como ha podido desarrollarse en las páginas precedentes, la complejidad y multidimensionalidad de las causas hacen que las posibles soluciones deban abordarse desde diversos frentes, tanto normativos como organizativos, así como culturales. A continuación, interesa detenerse en alguna posible medida que podría mitigar esta tendencia, de modo que el servidor público pueda actuar con seguridad.
Una posible reforma que generaría un gran impacto sería ajustar la responsabilidad de los funcionarios que actúen bajo dos criterios: la diligencia y la buena fe. De este modo, el empleado público que, en ejercicio de sus competencias cometiese algún error, siempre que este sea razonable, no debería temer a las desproporcionadas consecuencias del mismo.
Si bien la Ley 40/2015, para la acción de regreso de la Administración al empleado público, establece en su art. 36.2 que esta podrá exigirse para aquellos que «hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves», sería deseable añadir una cláusula de salvaguarda. En este sentido, debería establecerse que la actuación motivada y amparada en la buena fe, sin que medie negligencia grave, debería excusar la responsabilidad personal de ese empleado.
Es importante aquí el trabajo realizado por la Comissió d’experts per a la definició de l’estratègia de transformació de l’Administració de la Generalitat de Catalunya i la millora dels serveis públics (CETRA). Gracias al trabajo de esta Comisión se ha realizado una propuesta de ley con el objeto de modificar la Ley 26/2010, de 3 de agosto, del régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Catalunya 26. Se propone, en el sentido de lo comentado, la adición de un artículo nuevo (22 bis) que se establecería que:
«3. Els empleats públics només seran responsables per accions o omissions realitzades amb dol o culpa o negligència greu […]
4. L’error comès per l’empleat públic actuant amb la diligència deguda, de bona fe i sense frau no constituirà un supòsit de culpa o negligència greu».
De este modo, sólo sería responsable el empleado público que actuase dolosamente, eximiendo a todos aquellos casos en que el error sea cometido de buena fe, sin fraude y, habiendo atendido diligentemente el procedimiento.
Esta medida propuesta por el grupo CETRA va encaminada a poner fin a la burocracia defensiva, ofreciendo una respuesta clara —no sancionadora— a aquellos empleados públicos que hayan cometido un error involuntario.
Tal como acabamos de mencionar, el error involuntario o razonable existe. Y es en este marco que de modo reciente se está empezando a hablar del derecho al error, con una clara impronta francesa 27. El derecho al error es un concepto que en el Derecho Administrativo se plantea sobre la posibilidad de que los ciudadanos cometan equivocaciones en sus trámites u obligaciones sin sufrir de inmediato las consecuencias sancionadoras o negativas que, de tales errores, involuntarios y de buena fe, puedan suceder. Ejemplo de ello sería lo dispuesto en el art. 115.2 de la LPAC, el cual dispone que aun habiendo «error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter».
También, sin realizar una alusión directa al error, el art. 76 de la LPAC puede interpretarse como una subsanación sui generis 28:
«1. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.
2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria».
Sin estar directamente vinculado del error, es importante destacar el mecanismo establecido en el apartado segundo del artículo 76 de la LPAC. En este se concede al ciudadano la posibilidad de alegar «defectos de tramitación y, en especial, los que supongan la paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites». Esta cuestión es importante porqué, ¿no es el fenómeno de la burocracia defensiva, precisamente, la actitud deliberada de paralizar o alargar innecesariamente el procedimiento? El legislador establece a favor del ciudadano una suerte de impulso procedimental que, según las circunstancias, podría llegar a accionar la responsabilidad disciplinaria del empleado encargado de tramitar el procedimiento.
Volviendo al error 29, también la ley de procedimiento administrativo establece la misma posibilidad de rectificación a favor de la Administración en el art. 109, el cual permite de oficio o a instancia de parte la corrección de «errores materiales, de hecho o aritméticos». Sin embargo, esta rectificación no es absoluta. Tal como recuerda el Consejo Consultivo de Castilla y León «este procedimiento únicamente es admisible para rectificar omisiones o errores materiales, no declaraciones conceptuales de inequívoco carácter jurídico» 30. Para ello existen otros procedimientos, como la revisión de oficio o la declaración de lesividad.
Sin embargo esto genera que ante errores que podrían no ser invalidantes del acto administrativo (como podrían ser de calificación jurídica o de apreciación y/o valoración de prueba), la Administración no puede simplemente rectificarlo, sino que debe acudir a estas vías más complejas y que implican un uso de recursos —personales, temporales y económicos— mayores. Por esta misma razón, sería interesante proyectar este derecho al error para la Administración.
Con el objeto de fomentar una Administración menos defensiva, sería útil flexibilizar los mecanismos de corrección, como abrir la posibilidad de subsanación de errores jurídicos en fases iniciales del procedimiento o la simplificación de la revisión de oficio cuando el propio órgano que dictó el acto reconoce el error.
La denominada burocracia defensiva es una tendencia creciente dentro de las Administraciones Públicas, caracterizada esta por la preferencia que algunos empleados públicos tienen por la inacción o la adhesión rígida a las normas antes que asumir decisiones que puedan implicar un riesgo personal. Este comportamiento tiene su origen en un contexto marcado por la expansión del control judicial, la complejidad normativa actual —y la cuestionable calidad de las normas— y la presión derivada de las exigencias de transparencia y rendición de cuentas. Tales circunstancias, y aún podríamos encontrar otras como la precarización del empleo público, han fomentado una cultura del temor, en la que la autoprotección individual prevalece sobre la agilidad y la eficacia en el servicio público.
El resultado más evidente de esta dinámica es el debilitamiento funcional de la Administración. Los procedimientos se vuelven más lentos, se multiplican los trámites innecesarios y se dilata la resolución de los asuntos, lo que deriva en una pérdida de la eficiencia y de la confianza del ciudadano. La Administración, concebida para la satisfacción del interés general, termina priorizando la forma sobre el fondo, reduciendo así su capacidad de respuesta frente las demandas sociales. El exceso de celo o cautela genera una suerte de parálisis que contradice la obligación constitucional de servir con objetividad el interés público.
Además, este fenómeno supone un riesgo jurídico y ético: bajo una apariencia de corrección formal, se pueden vulnerar derechos básicos de los ciudadanos, como el de recibir respuesta en tiempo y forma o el de ser tratados con equidad. En consecuencia, la burocracia defensiva entra en conflicto directo con el principio de buena administración, entendido este como el deber de actuar con eficacia, transparencia y responsabilidad hacia la sociedad. Este principio, con sus raíces en la normativa europea, exige una gestión pública dinámica y orientada al resultado, algo incompatible con una actitud excesivamente conservadora.
Frente a ello, se plantea la necesidad de revisar los marcos normativos para reducir la inseguridad jurídica de los empleados públicos. Es fundamental distinguir entre el error de buena fe —todos somos humanos— y la negligencia grave o el dolo, ofreciendo garantías que eviten sancionar actuaciones diligentes pero fallidas.
De igual modo que existe un derecho a la rectificación —y, de modo más novedoso, al error para los ciudadanos—, debería también reconocerse para la propia Administración, de modo que la posibilidad de corregir una equivocación no sea percibida como una falta, sino como parte natural del proceso de gestión pública.
La solución pasa, en última instancia, por transformar la cultura institucional. La Administración debe evolucionar hacia un modelo basado en la confianza y la responsabilidad compartida, donde el miedo a la sanción no determina la conducta y donde la prudencia no sea confundida con la inmovilidad. Sólo a través de este cambio cultural será posible superar la inercia defensiva que parece que se apodera poco a poco de las Administraciones y recuperar la esencia del servicio público: actuar con diligencia, resolver con criterio y servir con objetividad al interés general.
Aperio Bella, Flaminia, «Defensive medicine and defensive bureaucracy», en Rivista Trimestrale di Scienza dell’Amministrazione, núm. 3, 2023.
Artinger, Florian M.; Artinger, Sabrina y Gigerenzer, Gerd. «C.Y.A.: frequency and causes of defensive decisions in public administration», en Business Research, núm. 19, 2019, pp. 9 - 25.
Battini, Stefano y Decarolis, Francesco, «L’Amministrazione si difende», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2019, núm. 1, pp. 293 - 319.
Boto Álvarez, Alejandra. «Nuevas barreras burocráticas: la Administración defensiva digital», en Documentación Administrativa, 2023, núm. 10, pp. 40 - 58.
Cassagne, Juan Carlos, «El Sistema Judicialista y la llamada Judicialización de la Actividad de la Administración Pública», en Derecho y sociedad, núm. 29, 2007, pp. 261 - 272.
Corcoy Bidasolo, Mirentxu (Dir.), Manual de Derecho Penal, parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2024.
Cortés Abad, Óscar, Las redes sociales en la Administración General del Estado. Factores jurídicos e institucionales, Ed. INAP, Madrid, 2021, pp. 81 - 83.
De Benedetto, Maria, Corruption from a Regulatory Perspective, Ed. Hart Publishing, Oxford, 2021.
Martín Rebollo, Luis, «Sobre el Derecho Administrativo de nuestro tiempo: algunas tendencias», en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 115, 2023, p. 28.
Merton, Robert K., «Bureaucratic structure and personality», en Social Forces, núm. 4, 1940, pp. 560 - 568.
Merton, Robert K., Teoría y estructura social, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1992.
Mora-Sanguinetti, Juan S. «Las cuatrocientas mil normas de la democracia española. Cuantificación e impacto de la complejidad normativa de España», en Revista de las Cortes Generales, núm. 114, 2022, pp. 231 - 253.
Patta, Ilaria, «La dimensione costituzionale dell’abrogazione dell’abuso d’ufficio», en Federalismi.it, Rivista di Diritto pubblico italiano, comparato, europeo, núm. 17, 2025, pp. 134 - 155.
Ponce Solé, Juli, «El derecho a una buena administración, su exigencia judicial y el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos. A propósito de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, recurso de casación 5751/2017», en Revista de Administración Pública, 2023, núm. 221, pp. 163 - 182.
Ramió, Carles, «Burocracia», en Pendás García, Benigno (Ed.), Enciclopedia de las Ciencias Morales y Políticas para el siglo XXI, 2020, p. 107 - 109, Ed. Real Academia de Ciencias Morales y Políticas – BOE, Madrid, 2020.
Rebollo Puig, Manuel, «El control de la administración por la jurisdicción penal», en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 115, 2019, p. 151 - 190.
Tenore, Vito, «La “paura della firma” e “la fatica dell’amministrare” tra mito e realtà: categorie reali o mera giustificazione per l’impunità normativa degli amministratori pubblici? Dalla “corte dei conti” alla “corte degli sconti», en Rivista della Corte dei Conti, 2025, núm. 1, pp. 1 - 12.
* Trabajo realizado en el marco del proyecto «La mejora de las decisiones administrativas mediante el uso de la IA, la experimentación y los sandboxes: especial atención al ámbito urbano y de vivienda (ADMAIES)», 2024-2027. Ref.: PID2023-151396OB-I00, IP: Dr. Agustí Cerrillo Martínez.
1 Boto Álvarez, Alejandra. «Nuevas barreras burocráticas: la Administración defensiva digital», en Documentación Administrativa, 2023, núm. 10, pp. 40 - 58.
2 Fenómeno que debe diferenciarse de la huelga de celo, expresamente prohibido en el art. 7.2 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo.
3 Battini, Stefano y Decarolis, Francesco, «L’Amministrazione si difende», en Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2019, núm. 1, pp. 293 - 319.
4 Artinger, Florian M.; Artinger, Sabrina y Gigerenzer, Gerd. «C.Y.A.: frequency and causes of defensive decisions in public administration», en Business Research, núm. 19, 2019, pp. 9 - 25.
5 Por «inoperancia de la disciplina administrativa», como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 1127/2009, de 27 de noviembre de 2009, de la Sala Penal. Sin embargo, la intervención penal puede tener, como advierte Rebollo Puig, un «efecto perverso de ser paralizante: demasiados servidores públicos tienen miedo a actuar y a ofrecer soluciones razonables por temor a eventuales querellas. Incluso sucede que los informes más peregrinos, aunque jurídicamente no sean vinculantes, se siguen incondicionalmente porque no haya quien se atreva a apartarse de ellos ante el peligro de que dé sustento a condenas penales». Rebollo Puig, Manuel, «El control de la administración por la jurisdicción penal», en Revista Vasca de Administración Pública, núm. 115, 2019, p. 181.
6 Cassagne, Juan Carlos, «El Sistema Judicialista y la llamada Judicialización de la Actividad de la Administración Pública», en Derecho y sociedad, núm. 29, 2007, p. 271.
7 Término inspirado por el fenómeno de la medicina defensiva, entendiendo por esta la práctica médica cuyo objetivo prioritario es evitar reclamaciones o responsabilidades legales. Aperio Bella, Flaminia, «Defensive medicine and defensive bureaucracy», en Revista Trimestrale di Scienza dell’Amministrazione, núm. 3, 2023.
8 Ramió, Carles, «Burocracia», en Pendás García, Benigno (Ed.), Enciclopedia de las Ciencias Morales y Políticas para el siglo XXI, 2020, p. 108, Ed. Real Academia de Ciencias Morales y Políticas – BOE, Madrid, 2020.
9 Merton, Robert K., «Bureaucratic structure and personality», en Social Forces, núm. 4, 1940, p. 564. También en Merton, Robert K., Teoría y estructura social, Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1992, pp. 281 - 282.
10 Es importante recordar que el art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, rubricado «derecho a una buena administración» señala que «toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable».
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2021 (núm. rec. 8325/2019) se manifiesta en los siguientes términos:
«Del derecho a una buena Administración pública derivan una serie de derechos […] y, en lo que ahora interesa sobre todo, a una resolución administrativa en plazo razonable [siendo así que] al menos resulta procedente dejar apuntado que en atención a las circunstancias de cada caso, bajo el prisma de los anteriores principios, la dilación no razonable y desproporcionada en la remisión del expediente para ejecución de la resolución estimatoria del órgano económico administrativo no puede resultar jurídicamente neutral sino que deberá extraerse las consecuencias jurídicas derivadas»
11 Boto Álvarez, Alejandra. «Nuevas barreras burocráticas…», op. cit. pp. 43 - 55.
12 Si bien no todos coinciden en identificar la burocracia defensiva como una realidad alarmante, sino como un mito o una «categorie sopravvalutate, psicologiche, emotive, umorali, evanescenti e soprattutto prive di qualsiasi riscontro probatorio (ad esempio tramite sondaggi) o di evidenza scientifica sulla ascrizione delle stesse ad interventi magistratuali persecutori». Tenore, Vito, «La “paura della firma” e “la fatica dell’amministrare” tra mito e realtà: categorie reali o mera giustificazione per l’impunità normativa degli amministratori pubblici? Dalla “corte dei conti” alla “corte degli sconti”», en Rivista della Corte dei Conti, 2025, núm. 1, pp. 1 - 12.
13 Traducción propia.
14 https://www.cortecostituzionale.it/scheda-pronuncia/2022/8
15 En su fundamentación, el tribunal italiano declara que la existencia del delito de «abuso d’ufficio» influye claramente en la promoción de actitudes defensivas en la Administración, lo cual constituye un freno y factor de ineficiencia en la actividad pública.
16 Por todos, Ponce Solé, Juli, «El derecho a una buena administración, su exigencia judicial y el privilegio de ejecutoriedad de los actos administrativos. A propósito de la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 1421/2020, de 28 de mayo de 2020, recurso de casación 5751/2017», en Revista de Administración Pública, 2023, núm. 221, pp. 163 - 182.
17 También podemos encontrar la tecnología como elemento clave en el surgimiento de una actitud defensiva en la Administración. En este sentido, vid. Boto Álvarez, Alejandra. «Nuevas barreras burocráticas…», op. cit.
18 Martín Rebollo, Luis, «Sobre el Derecho Administrativo de nuestro tiempo: algunas tendencias», en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 115, 2023, p. 28.
19 Corcoy Bidasolo, Mirentxu (Dir.), Manual de Derecho Penal, parte especial, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 695-754
20 Rebollo Puig, Manuel, «El control de la administración…», op. cit. p. 177
21 Patta, Ilaria, «La dimensione costituzionale dell’abrogazione dell’abuso d’ufficio», en Federalismi.it, Rivista di Diritto pubblico italiano, comparato, europeo, núm. 17, 2025, pp. 134 - 155.
22 En la mencionada Sentencia 8/2022 de la Corte Constitucional italiana se alude directamente al riesgo penal como uno «dei motori della ‘burocrazia difensiva’».
23 Mora-Sanguinetti, Juan S. «Las cuatrocientas mil normas de la democracia española. Cuantificación e impacto de la complejidad normativa de España», en Revista de las Cortes Generales, núm. 114, 2022, pp. 231 - 253.
24 De Benedetto, Maria, Corruption from a Regulatory Perspective, Oxford, Hart Publishing, 2021, p. 9 «when legislation is too frequently bad quality, adopted on basis of unclear objectives or without the adequate gathering of evidence, consultation, indicators (necessary for ex-post evaluation) and with an insufficient assessment of different regulatory options, making it highly probable that the law will be ineffective».
25 Viralidad que no tiene per se un carácter negativo, tal como expone Cortés Abad, Óscar, Las redes sociales en la Administración General del Estado. Factores jurídicos e institucionales, Ed. INAP, Madrid, 2021, pp. 81 - 83.
26 Butlletí Oficial del Parlament de Catalunya, núm. 279, 21 de julio de 2025.
27 El derecho al error ha sido introducido por la Loi du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (ESSOC). Como establece el Artículo L123-1: «Une personne ayant méconnu pour la première fois une règle applicable à sa situation ou ayant commis une erreur matérielle lors du renseignement de sa situation ne peut faire l’objet, de la part de l’administration, d’une sanction, pécuniaire ou consistant en la privation de tout ou partie d’une prestation due, si elle a régularisé sa situation de sa propre initiative ou après avoir été invitée à le faire par l’administration dans le délai que celle-ci lui a indiqué».
Se desprende, así, que para ejercer este derecho al error deben reunirse tres condiciones: 1) que sea la primera vez que se comete el error; 2) que se regulariza al situación por iniciativa propia o tras el aviso por parte de la Administración; 3) se ha actuado de buena fe (la sanction peut toutefois être prononcée, sans que la personne en cause ne soit invitée à régulariser sa situation, en cas de mauvaise foi ou de fraude).
28 Teniendo en cuenta que la subsanación aparece prevista en el art. 68 LPAC, la cual se activa a instancia de la Administración cuando «la solicitud de iniciación no reúne los requisitos […]se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición»
29 Importante destacar que en la propuesta de ley de modificación de la Ley 26/2010 se ha previsto la inclusión del derecho al error para aquella: “persona física o jurídica que hagi infringit per primera vegada una norma aplicable a la seva situació o hagi comès errors materials o formals en informar de les seves dades o de la seva situació dins del termini legalment o reglamentàriament establert no podrà ser objecte de sanció pecuniària o consistent en la privació total o parcial d’una prestació a la que pugui tenir dret d’acord amb la normativa vigent, sempre que:
a) La persona hagi actuat de bona fe i sense frau en el moment de cometre l’error.
b) La persona esmeni l’error i regularitzi la seva situació, bé a sol·licitud pròpia o per invitació d’ofici de l’Administració, que l’indicarà el termini per a fer-ho tenint en compte, amb la deguda diligència pròpia del dret a una bona administració, la seva situació particular.
L’Administració ponderarà amb la diligència deguda les circumstàncies específiques del cas, resoldrà si existeix el dret a esmenar l’error i fonamentarà i motivarà la seva decisió amb la deguda cura”.
30 Consejo Consultivo de Castilla y León, Memoria 2016, p. 58.