LECCIÓN 2

DERECHO ADMINISTRATIVO

M. Mercè Darnaculleta Gardella

Universidad de Girona

SUMARIO: 1. APROXIMACIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO.—2. FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.—3. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN: 3.1. El Derecho administrativo como Derecho propio de la Administración pública; 3.2. El carácter relativo de la correlación entre Derecho administrativo y Administración pública; 3.2.1. El empleo del Derecho común por la Administración pública; 3.2.2. La expansión del Derecho administrativo extramuros de la Administración.—4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ORDENAMIENTO; 4.1. Estructura; 4.2. Características.—5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO CIENCIA; 5.1. La función dogmática del Derecho administrativo; 5.2. La apertura conceptual, geográfica y metodológica.—6. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DISCIPLINA.—7. BIBLIOGRAFÍA; 7.1. Bibliografía citada; 7.2. Bibliografía complementaria recomendada.

1. APROXIMACIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Esta lección tiene por objeto ofrecer una introducción convencional al Derecho administrativo español contemporáneo. Sin embargo, para facilitar su lectura, resulta conveniente explicitar que, si bien la estructura de la lección se articula en torno a una aproximación propiamente jurídica del Derecho administrativo, su contenido incorpora otras perspectivas metodológicas, que reflejan el proceso actual de apertura de esta disciplina.

2. En esta línea, y con carácter previo a la introducción a los fines y funciones del Derecho administrativo y su conceptualización, deben realizarse algunas precisiones con el objeto de facilitar la comprensión de este fenómeno. En concreto es necesario advertir que, desde una perspectiva lingüística, la expresión “Derecho administrativo” posee carácter polisémico; desde una perspectiva fenomenológica, el Derecho administrativo es una realidad universal en la actualidad, que presenta rasgos diversos en función del contexto histórico, geográfico y jurídico en el que se desarrolla; y, desde una perspectiva cognitiva, la aproximación a esta realidad está afectada, entre otros, por sesgos ideológicos, sesgos de escuela y por los sesgos culturales propios de cada tiempo y lugar (MIR, 2025).

3. La expresión “Derecho administrativo”, desde una perspectiva lingüística, posee diversas acepciones, puesto que alude a tres fenómenos diferentes, aunque complementarios. En una primera acepción, la mencionada expresión se refiere a una rama del ordenamiento jurídico que tiene por objeto específico la regulación de los fines, la estructura y la dinámica de actuación de las Administraciones públicas. El Derecho administrativo como ordenamiento es, hoy en día, una realidad universal, en la medida en que, a pesar de su diversidad tipológica, existen Derechos administrativos en todo el mundo.

4. En una segunda acepción, la observación y análisis del ordenamiento jurídico–administrativo y la formulación de enunciados científicos o explicativos de esa realidad permiten hablar del Derecho administrativo como ciencia. La ciencia del Derecho administrativo tiene como precedentes la Cameralística y la ciencia de la policía, con los que, a finales del Antiguo Régimen, en el continente europeo se dan los primeros pasos para la construcción del Derecho público. Esta ciencia se consolida gracias a las grandes construcciones doctrinales elaboradas a finales del siglo xix y principios del siglo xx en Francia, Italia, Alemania y, en España, culmina con la generación de la Revista de Administración Pública a mediados del xx. En la actualidad estamos asistiendo al surgimiento de una nueva ciencia del Derecho administrativo, derivada de un proceso de reforma, basado en el análisis comparado y la interdisciplinariedad, que ha sido calificado como un proceso de crisis, de ruptura o incluso de transformación radical del Derecho administrativo.

5. La tercera acepción de la locución “Derecho administrativo” se refiere a este objeto como materia propia de una disciplina académica. La enseñanza del Derecho administrativo como disciplina se nutre del ordenamiento jurídico–administrativo, de las aportaciones de la doctrina científica clásica y de las aportaciones más relevantes de la doctrina contemporánea.

6. En España, el estudio de esta materia se introdujo por primera vez a mediados del siglo xix, en el primer plan de estudios la Facultad de Jurisprudencia. Los planes de estudios de las facultades de jurisprudencia y de Derecho, aprobados en el período comprendido entre 1845 y 1900, fueron ampliando el peso relativo de esta disciplina, que se explicaba en el marco de una asignatura que recogía los contenidos del Derecho público de finales del siglo xix, con denominaciones diversas —como “Derecho Político y Administrativo” o “Derecho público y Derecho administrativo español”—. En el año 1900, mediante el Real Decreto, de 1 de agosto de 1900, se introdujo una reforma en el plan de estudios de la Facultad de Derecho y de Ciencias Sociales mediante la cual el “Derecho administrativo” adquirió plena autonomía, impartiéndose como una asignatura autónoma en el tercer año de carrera (ALMEIDA, 2021: 359).

7. En cualquiera de las tres acepciones mencionadas, el Derecho administrativo presenta rasgos diversos, en función del tiempo y lugar de referencia, en consonancia con la configuración del Estado y de la Administración de un momento histórico y un ámbito geográfico determinados. El origen del Derecho administrativo se vincula convencionalmente al nacimiento del Estado de Derecho, el reconocimiento de la soberanía popular y la división de poderes, con la consiguiente adscripción de la Administración en el poder ejecutivo, de modo que juegan un papel relevante en su configuración tradicional la vinculación de la Administración al Derecho (principio de legalidad) y el control jurídico de la Administración (infra § 3.48-50).

8. La comprensión más común del Derecho administrativo, estrechamente vinculada al Estado de Derecho y al principio constitucional se separación de poderes, se ha formado progresivamente (desde principios del siglo xix) en determinados países de Europa continental —Francia, Italia, Alemania y España— y ha tenido una notable influencia en los Derecho administrativos de Latinoamérica. Sin embargo, en la actualidad conviven diversos tipos y concepciones del Derecho administrativo en todo el mundo —también en el Reino Unido y Estados Unidos y, de forma más reciente, incluso en diversos países del continente africano y de extremo oriente—. Asimismo, se observa que han existido y siguen existiendo Derechos administrativos sin Estado de Derecho —como los Estados autoritarios de la Alemania nazi, la España franquista o la actual República Popular China— (VELASCO, 2021: 38).

9. El Derecho administrativo se ha configurado tradicionalmente como un Derecho de Estado y, más en concreto, como un Derecho aplicable a la Administración, en tanto que parte del poder ejecutivo del Estado. Por esta razón, la configuración del Estado —centralizado o descentralizado, autoritario o democrático, liberal o social— y de la Administración —más o menos interventora, prestadora de servicios o meramente reguladora— explican también la densidad y el contenido de los distintos Derechos administrativos existentes.

10. La aprobación de la Constitución de 1978 —que define el Estado español como un Estado social y democrático de Derecho, que se organiza territorialmente en comunidades autónomas, provincias y municipios— y la integración en la Unión Europea —con la consiguiente participación de las Administraciones públicas nacionales en la Unión administrativa europea— han conducido a una desestatalización del Derecho administrativo vigente. Esto es, el Derecho administrativo no se produce sólo por el Estado central (también procede de la Unión Europea, de las comunidades autónomas y de las entidades locales) y se aplica no sólo a la Administración estatal, sino a una pluralidad de Administraciones públicas de ámbito infra y supra estatal (infra §§ 4.60 y 73-76). Por otro lado, en la actualidad, el contenido del Derecho administrativo viene predeterminado por la constitucionalización de los fines y los límites de la actuación administrativa (por ejemplo, el Derecho administrativo que regula el empleo público está dirigido y limitado por el principio de imparcialidad de los funcionarios: art. 103.3 de la Constitución Española [CE]) (infra §§ 4.1-8) y por la europeización tanto de los sectores de referencia del Derecho administrativo (así, por ejemplo el Derecho administrativo ambiental que se aplica en España es un desarrollo de previos reglamentos y directivas de la Unión Europea) como de sus principales instituciones e instrumentos jurídicos (desde la contratación administrativa hasta las técnicas de intervención clásica, como la autorización administrativa, el servicio público o las ayudas públicas) (infra § 12.7).

11. La apertura actual de los Estados, fruto del proceso de regionalización, internacionalización y globalización de la economía, está dando lugar a la aparición de un Derecho administrativo europeo y un Derecho administrativo internacional o global, aplicable a las organizaciones internacionales y a las redes transnacionales de regulación (LEÑERO/DARNACULLETA, 2021: 674). Piénsese, por ejemplo, en las crecientes regulaciones y estándares financieros internacionales, tanto vinculantes como no vinculantes, que afectan directamente a las diversas Administraciones públicas de España (infra § 2.41)

12. La relevancia y la expansión actual, en términos funcionales y geográficos, del Derecho administrativo contrasta sin embargo con un sesgo ideológico y cultural que atribuye una connotación marcadamente negativa de esta rama del Derecho. Constituye un lugar común en la actualidad identificar el Derecho administrativo con los obstáculos procedimentales que dificultan la concreción y la implementación de políticas públicas, el acceso a ayudas o servicios sociales o la libertad económica. Los trámites administrativos, propios de una concepción garantista del Derecho administrativo, se consideran un lastre para la economía y una carga innecesaria para los ciudadanos que hay que superar a toda costa. La penetración de una concepción economicista de la regulación propia del Derecho regulatorio angloamericano en el Derecho administrativo continental europeo propicia, precisamente, la desregulación y, con ella, la desconfianza en las fórmulas tradicionales de intervención de la Administración en la economía y en la sociedad (infra § 25.14). De poco sirve para combatir esta situación la razón científica, que intenta convencer a los destinatarios del Derecho administrativo de que esta rama del ordenamiento tiene por objeto la persecución del interés general y la limitación del poder de la Administración, a la que se ha dotado de prerrogativas exorbitantes para hacerlo efectivo (infra § 15.5 y § 34.1-2)

13. La reticencia que despierta el Derecho administrativo se suma a la especial complejidad que caracteriza esta rama del ordenamiento, formada por un denso y extenso laberinto de disposiciones normativas de múltiples niveles, cuyo ámbito subjetivo, objetivo y temporal de aplicación es diverso y cambiante, lo que dificulta la tarea de exponer de forma clara su contenido sin caer en la simplificación (el régimen jurídico de la contratación del sector público resulta particularmente ejemplificativo de esta complejidad [infra §§ 19.8-13 y 26 y § 2.43]). Los estudiantes, los profesores y los operadores jurídicos deben lidiar con estereotipos y prejuicios que identifican el Derecho administrativo con una materia particularmente difícil, aburrida, árida y gris. En este contexto, es particularmente relevante señalar la importancia y la belleza de una rama del Derecho que afecta a todos los ámbitos de la vida de los ciudadanos —que los acompaña en el nacimiento, la salud, la enfermedad y la tumba (infra § 23.36)—, que los protege frente a todo tipo de riesgos —naturales, tecnológicos, industriales, ambientales, sanitarios o financieros (infra § 22.17)—, que resulta determinante para la provisión de los servicios públicos —para la provisión del agua, la vivienda, la educación, la salud, la electricidad, el transporte o la energía— (infra § 23.1) y que protege y salvaguarda los recursos naturales —los ríos, las playas, los humedales y los montes (infra § 30.31)— para su disfrute por parte de las generaciones presente y futuras. La satisfacción efectiva de estos fines depende de la correcta formulación y aplicación del Derecho administrativo, cuyo conocimiento resulta indispensable, no sólo para resolver los grandes temas que tiene planteada nuestra sociedad, sino también para orientarse en cuestiones tan cotidianas como la solicitud de una beca (infra § 15.54-58) o el pago de una multa (infra § 27).

2. FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

14. De acuerdo con la configuración constitucional de la Administración pública (art. 103.1 CE), el Derecho administrativo tiene por finalidad garantizar que la Administración pública sirva con objetividad los intereses generales, cumpliendo con eficacia las funciones que le atribuye el ordenamiento jurídico (infra § 4.1). En el Derecho administrativo de corte continental europeo la satisfacción de esta finalidad ha venido acompañada, junto a la atribución de los medios económicos, materiales y personales necesarios para garantizar su cumplimiento efectivo, de la atribución de diversas prerrogativas o potestades extraordinarias para la Administración (como la potestad sancionadora —infra § 27—, la potestad de decisión ejecutiva —infra § 17.19— y la potestad de ejecución forzosa de sus decisiones —infra § 17.82—), no disponibles para las personas privadas. De acuerdo con ello, el Derecho administrativo gira en torno a dos ejes fundamentales: la regulación del alcance y los límites de las potestades exorbitantes; y la regulación de la gestión interna de los recursos públicos atribuidos a la Administración. El primer eje incluye la atribución por ley de potestades administrativas (inspectora —infra § 22—, sancionadora —infra § 27—, expropiatoria —infra § 26—), la regulación de las garantías procedimentales para su ejercicio —infra § 15— y su sometimiento a control judicial —infra § 34—. Las normas derivadas de este primer eje tienen por finalidad embridar el poder de las Administraciones públicas y garantizar la eficacia de su actuación. El segundo eje incluye las reglas de adquisición, administración y gestión del personal —infra § 31—, los bienes —infra § 30— y los recursos económicos y financieros de la Administración —infra § 29— y tienen por finalidad garantizar la transparencia, la objetividad y la eficiencia en la gestión de recursos públicos.

15. En consonancia con estos fines, el Derecho administrativo cumple diversas funciones, que pueden sintetizarse en las funciones de legitimación, dirección y control de la Administración. En primer lugar, el Derecho administrativo legitima la actuación de la Administración, la hace jurídicamente admisible (por ejemplo, la consejera de Sanidad de Aragón puede ordenar el cierre urgente de establecimientos de ocio, para evitar el contagio de un virus, porque así se lo permite el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública).

16. La función legitimadora ha sufrido una importante transformación a partir de la configuración constitucional actual del Estado como social y democrático de Derecho. En el modelo de Estado liberal la Administración, en tanto que vinculada al poder ejecutivo, carecía de la legitimidad democrática propia del parlamento y operaba en un contexto en el que se predicaba su intervención mínima en la sociedad. En este contexto, cualquier actuación administrativa destinada a ordenar la actividad de los particulares, prestar los servicios públicos o fomentar las iniciativas privadas de interés social requería una habilitación legal previa. Al ser la ley la fuente principal de legitimidad de la Administración se entendía que ésta debía limitarse a ejecutar su contenido, de acuerdo con el principio de vinculación positiva (a diferencia de los ciudadanos que, de acuerdo con el principio de vinculación negativa pueden hacer todo lo que no esté expresamente prohibido por ley). Con la aprobación de la Constitución española de 1978 esta función legitimadora del Derecho administrativo ha perdido parte de su sentido, en la medida en que la Constitución es fuente de legitimidad directa de la Administración pública y le atribuye también directamente mandatos de actuación que legitiman su intervención en la sociedad. En este contexto las leyes administrativas siguen siendo fuente de legitimidad de la Administración —que está vinculada a “la ley y al Derecho” (art. 103.1 CE)—, pero en su defecto, y salvo en los casos de reserva material de ley, es la Constitución quien autoriza o legitima la actividad administrativa (infra § 4.13). Surgen, además, nuevas formas de legitimidad, basadas en la eficacia, en la participación directa o en la orientación ética de la actividad administrativa (supra § 1.29).

17. La función de dirección se concreta principalmente en los mandatos de actuación contemplados en la Constitución y desarrollados por el Derecho administrativo sectorial que obligan a la Administración a cumplir determinados objetivos (como la protección de la salud, del medio ambiente o del patrimonio histórico, o el acceso a la vivienda, la educación y cultura) y a garantizar la prestación de determinados servicios al territorio (transportes, telecomunicaciones, abastecimiento y distribución de agua, electricidad o energía) y a las personas (sanidad, educación y servicios sociales) (infra § 4.42). En cumplimiento de esta función el Derecho administrativo puede programar hasta el último detalle la actuación administrativa o puede otorgar cierta libertad de decisión a la Administración. Según el grado de intensidad y concreción de las normas que dirigen la actividad administrativa los programas normativos se caracterizan como finales o condicionales, los métodos de adopción de la decisión administrativa se califican de subsuntivos o ponderativos y la actuación de la Administración se califica de reglada o discrecional (infra § 5.39).

18. Las normas finalistas, que normalmente conceden una amplia discrecionalidad a la Administración, son frecuentes en las leyes urbanísticas autonómicas que, además de atribuir a los ayuntamientos la competencia para redactar y aprobar los planes de ordenación urbana, les fijan los fines generales de esa ordenación. Por ejemplo, el artículo 33.1 b) de la Ley madrileña 9/2001, de 17 de julio, del Suelo, establece que todo plan urbanístico municipal debe: “b) Basarse en una ponderación de todos los intereses y las necesidades, públicos y privados, a la luz del orden constitucional y de los fines de la ordenación urbanística”. En estos casos, la aplicación de las leyes urbanísticas no es subsuntiva (no consiste en comprobar que un determinado caso es subsumible en el supuesto de hecho de una norma) sino ponderativa: se busca que el planificador urbanístico (el ayuntamiento) tenga en cuenta, en la mayor medida posible, ciertos fines, objetivos o principios que le señala la ley. Diferentes son las normas condicionales, que dan lugar a actuaciones o decisiones administrativas regladas: en este caso, la norma si predetermina con precisión que en ciertas situaciones tipificadas, procederá una determinada decisión administrativa. Así, por ejemplo, el Real Decreto 889/2022, de 18 de octubre, establece los concretos requisitos para la homologación de títulos universitarios extranjeros. Aquí la aplicación normativa es subsuntiva (no ponderativa): si se cumplen los requisitos del reglamento, el órgano administrativo (el ministro de Universidades) necesariamente debe homologar el título del solicitante.

19. En tercer y último lugar, el Derecho administrativo hace posible la función judicial de control de legalidad de la Administración. En España toda la actividad administrativa está sometida al control de los tribunales, de acuerdo con lo que dispone el artículo 106.1 CE, según el cual: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (infra § 34.2). La densidad de la programación del Derecho administrativo determina la intensidad del control judicial, en la medida en que los jueces deben limitarse a controlar la legalidad de la actuación administrativa, no la dirección de la actividad de la Administración a través de criterios de otro tipo, como los políticos, técnicos o, en general, de oportunidad. El Derecho administrativo proporciona pues a los tribunales los parámetros de control jurídico de la actividad de la Administración, pero también dirige y legitima su actividad, garantizando que cumpla con eficiencia y eficacia los fines de interés general que tiene encomendados.

3. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN

20. El proceso de construcción y consolidación del Derecho administrativo como ciencia ha venido acompañado del intento no sólo de delimitar conceptualmente el objeto de conocimiento que le es propio, sino de buscar incesante e infructuosamente un criterio definidor único del Derecho administrativo como ordenamiento. Entre los siglos xix y xx la doctrina administrativista de Europa continental ha propuesto diversas definiciones, que pueden reconducirse a dos grandes grupos de tesis: objetivas (o materiales) y subjetivas. Las tesis objetivas intentan aislar una función administrativa que permita identificar la administración como actividad del Estado distinta de la legislativa y la judicial. Entre estas tesis se encuentran las que identifican a la Administración con el ejercicio de poder o autoridad pública, con la noción de servicio público o con la noción de interés general. Las tesis subjetivas se centran en la Administración pública como organización, como institución o como persona jurídica. Todas estas definiciones tienen limitaciones explicativas, que derivan de las dificultades propias de los conceptos sociales, del carácter polisémico de la expresión “Derecho administrativo” y del carácter histórico de este fenómeno y de todos los elementos que lo acompañan. Como en seguida se verá, al menos de forma implícita predomina hoy una comprensión subjetiva del Derecho administrativo, aunque con correcciones o modulaciones importantes.

21. El Derecho administrativo evoluciona y se transforma, al compás de las transformaciones de la Administración, del Estado y de la sociedad. En la actualidad es precisamente la recomposición de las relaciones entre Estado y sociedad la que explica las principales transformaciones que sufre el Derecho administrativo contemporáneo (ESTEVE, 2013).

3.1. El Derecho administrativo como Derecho propio de la Administración pública

22. Las dificultades conceptuales expuestas no impiden desconocer que en todos los Estados que se califican como “Estados de Derecho” se reconoce la existencia de una Administración pública, integrada por múltiples organizaciones administrativas, financiada con fondos públicos y orientada al servicio del interés general, que se rige por una serie de normas distintas del Derecho común. Ello permite afirmar, como convención mínima y tendencialmente universal, que el Derecho administrativo es el Derecho propio de la Administración pública. Se trata pues de un Derecho especial —distinto del Derecho común que rige las relaciones entre sujetos privados— y de un Derecho estatutario —propio de las organizaciones encuadradas en la Administración pública—.

23. Si un ciudadano sufre un daño derivado del funcionamiento de un servicio público (por ejemplo, porque sufre una caída en la calle como consecuencia del mal estado de pavimentación de una acera) no resultan de aplicación las normas sobre daños extracontractuales del Código Civil (arts. 1902 y siguientes). Puesto que la pavimentación, conservación y mantenimiento de las vías públicas urbanas es una competencia atribuida a los municipios, de acuerdo con el artículo 26.1 a) de la Ley 7/1985, de 25 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) y el Ayuntamiento es una Administración pública, resultan de aplicación las normas especiales de responsabilidad patrimonial del Derecho administrativo, en todo lo relativo tanto a los presupuestos sustantivos para reconocer el derecho a la indemnización del ciudadano (art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público: LRJSP) como en lo que atañe a los cauces procedimentales para solicitarla y reconocerla (arts. 65, 67, 81, 91 y 92 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: LPAC) (infra § 32).

24. El Derecho administrativo regula tanto la organización administrativa como el funcionamiento de la Administración. Dada la compleja distribución constitucionales de títulos competenciales sobre la Administración pública, la organización y el funcionamiento de la Administración se encuentran regulados tanto en leyes y reglamentos estatales (básicos o plenos) como en leyes y reglamentos autonómicos (de desarrollo o plenos) y en reglamentos u ordenanzas locales.

25. La organización administrativa se regula en varias leyes y reglamentos, tanto estatales como autonómicos y locales. La Administración General del Estado se regula fundamentalmente en la LRJSP (infra § 9.8). Las Administraciones autonómicas se regulan por las normas básicas de la LRJSP y por las leyes y reglamentos autonómicos (infra § 10.35). La organización de la Administración local se rige por los preceptos básicos de la LRJSP y, además: por la LBRL, las leyes autonómicas y los reglamentos de las correspondientes entidades locales (infra § 11.12-15). La llamada Administración institucional, instrumental o especial (infra § 8.23) se rige también por la LRJSP y por leyes autonómicas. Junto a este complejo sistema de normas organizativas, el funcionamiento de la Administración se rige tanto por normas generales como por normas sectoriales. En primer lugar, la LPAC regula con carácter básico (para todas las Administraciones públicas) las prerrogativas de la Administración y los límites de su ejercicio (infra § 15). De algunas potestades o actuaciones específicas se ocupan leyes estatales especiales, que también se aplican a todas las Administraciones públicas (sin perjuicio de posibles normas complementarias autonómicas o locales). Es el caso de la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre expropiación forzosa (LEF) (infra § 26), la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso–administrativa (LJCA), que somete la actividad administrativa al control judicial (infra § 34), el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) (infra § 31), la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), que establece los mecanismos mediante los cuáles puede contratar la adquisición de suministros, obras o servicios (infra § 19) o la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), que regula la gestión de las infraestructuras públicas y la protección de los recursos naturales de titularidad pública (infra § 30). Junto a ello, son muchas las leyes sectoriales, unas estatales y otras autonómicas, que regulan la actividad administrativa en cada ámbito o sector de la realidad. Valgan como ejemplos la Ley 37/2015, de 29 de septiembre, de carreteras (que tiene su correspondencia en leyes autonómicas de carreteras), el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (que también tiene su correspondencia en leyes de las comunidades autónomas portuarias), el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, o la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (infra § 30).

26. Según se ha expuesto, el régimen jurídico de la Administración pública resulta de integrar normas organizativas (generales o especiales, y tanto estatales como autonómicas o locales) y normas sobre la actuación administrativa, tanto generales (LPAC, LEF, LJCA, etc.) como sectoriales (de urbanismo, costas, aguas, puertos, caza, etc.) y tanto estatales como autonómicas o locales. Como muestra de esta necesidad de integración de normas administrativas diversas se puede dar un ejemplo en materia de servicios sociales. La legislación autonómica de servicios sociales y, en concreto, la Ley de la Comunitat valenciana 3/2019, de 18 de febrero, de servicios sociales inclusivos, atribuye a la Administración autonómica y local la responsabilidad de garantizar los derechos sociales reconocidos en Catálogo y en la Cartera de Prestaciones del Sistema Público Valenciano de Servicios Sociales. Estos instrumentos incluyen las prestaciones profesionales, económicas y tecnológicas exigibles por los ciudadanos que cumplen los requisitos de acceso y tienen por objeto la protección y el cuidado de las personas que no pueden valerse por sí mismas, por razones de edad, de salud física o mental o por otras razones económicas y sociales. Para el cumplimiento de estos fines las Administraciones autonómicas y locales pueden decidir prestar ellas mismas estos servicios, con los medios materiales y personales de los que disponen, pueden crear organizaciones instrumentales encargadas de dicha prestación o pueden decidir prestar estos servicios de forma indirecta, encomendando su gestión a una empresa privada o a una organización sin ánimo de lucro mediante un contrato o un concierto social. Ello implica que, para cumplir los fines que la legislación sectorial atribuye a la Administración ésta deberá aplicar también la legislación general (estatal o autonómica): para la creación de la correspondiente organización instrumental o para la contratación de los servicios.

3.2. El carácter relativo de la correlación entre Derecho administrativo y Administración pública

27. La afirmación que sostiene que el Derecho administrativo es el Derecho propio de la Administración pública se confirma en el Derecho positivo. La legislación administrativa general (supra § 2.26 e infra § 8) incluye en su ámbito de aplicación tanto a Administraciones territoriales o generales como a las Administraciones institucionales, instrumentales o especiales (supra § 1.21 e infra § 8). Ello no implica, sin embargo, que exista una correlación unívoca entre Administración y Derecho administrativo. Por un lado, la Administración en ocasiones actúa sometida al Derecho común (infra § 2.28-29); y por otro lado, el Derecho administrativo se aplica también, por lo menos parcialmente, a sujetos públicos o privados que no tienen la consideración de Administración pública (infra § 2.30-35).

3.2.1. El empleo del Derecho común por la Administración pública

28. El régimen ordinario que rige la actuación de la Administración es sin duda el Derecho administrativo. Sin embargo, en ocasiones, las organizaciones administrativas que integran la Administración pública se rigen por el Derecho común. Este resultado se produce por diversas razones. En primer lugar, porque no siempre hay leyes específicas para la actuación administrativa. Hay que tener en cuenta que el Derecho administrativo es un Derecho especial para la Administración, que desplaza la aplicación de las leyes comunes o de Derecho privado. En consecuencia, allí donde no hay leyes específicas para la Administración, rigen las normas comunes del Derecho privado (civil, laboral o mercantil). En segundo lugar, desde mediados del siglo xx, y para eludir las múltiples limitaciones y controles propios del Derecho administrativo, se expandió un fenómeno global conocido que es una “huida al Derecho privado”. Con ello se busca, para la Administración, la agilidad y flexibilidad de funcionamiento que es propia de las empresas privadas, que actúan bajo el Derecho privado. Para este fin, diversas leyes administrativas autorizan la existencia de personal laboral en la Administración (que se rige por el Estatuto de los Trabajadores). Otras leyes administrativas permiten que la Administración cree sociedades mercantiles o fundaciones dependientes, que lógicamente actúan conforme al Derecho privado. La “huida al Derecho administrativo” se ha restringido notablemente en los dos últimos decenios.

29. Por falta de regulación específica para la actuación administrativa, el Derecho civil se aplica, entre otros, a la adquisición de la herencia de una persona física en favor de la Administración General del Estado y de las comunidades autónomas (art. 20.6 LPAP); a los contratos de compraventa, donación, permuta y arrendamiento sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales (art. 9.2 LCSP) o a contratos que tienen por objeto ciertos servicios financieros y servicios de creación e interpretación artística y literaria y de espectáculos (infra § 19.55). El Derecho laboral se aplica a los contratos de trabajo celebrados entre las Administraciones y los empleados públicos laborales (art. 7 EBEP) (infra § 31.49). El Derecho mercantil se aplica a la gestión de las participaciones en el capital de una sociedad mercantil en manos de la Administración pública (infra § 8.73). En esos supuestos existe una separación entre el régimen jurídico aplicable a la formación de la voluntad de la Administración y el régimen jurídico sustantivo del negocio jurídico–privado. El régimen jurídico aplicable a las decisiones previas —aceptar la herencia, comprar, donar, permutar, arrendar, contratar personal laboral o adquirir participaciones en una sociedad mercantil— es el Derecho administrativo; el régimen jurídico aplicable a las relaciones jurídicas subsiguientes es el Derecho común.

29 bis. La “huida del Derecho administrativo” siempre ha sido objeto de cuestionamiento y crítica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Consecuentemente, se han ido consolidando diversos límites. Algunos de esos límites provienen directamente de las leyes; otros son de creación jurisprudencial. En primer lugar, para asegurar su igual vigencia en todos los Estados miembros de la Unión, el Derecho europeo de la contratación y presupuestario impone su aplicación directa a todas las entidades instrumentales de la Administración, con el consiguiente desplazamiento aplicativo de las correspondientes normas de Derecho privado. Se habla aquí de una “extensión horizontal” del Derecho administrativo (infra § 32). También, algunas leyes han adaptado o matizado la aplicación del Derecho privado a la Administración, dando lugar a un Derecho privado específico para la Administración. Así, por ejemplo, aunque el personal laboral contratado de la Administración puede ser despedido mediando un expediente de regulación de empleo, regulado en la legislación laboral, cuando ese expediente se refiere al personal laboral de la Administración cuenta con algunas singularidades (Disposición adicional 16.ª del Estatuto de los Trabajadores). También, la Disposición Adicional 1.ª del EBEP establece expresamente que a las sociedades mercantiles públicas (que en principio se rigen por Derecho privado) se les aplica la reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad que, para las Administraciones públicas, establece el art. 59.1 EBEP. Por último, también la jurisprudencia ha embridado el fenómeno de la “huida del Derecho administrativo”. Por ejemplo, declarando que la creación de una sociedad mercantil por una Administración pública no impide la plena vigencia de los derechos fundamentales respecto de dicha sociedad o fundación, en los mismos términos que rigen para la Administración pública que la crea.

29. ter. La vigencia de los derechos fundamentales frente a entidades jurídico-privadas creadas por la Administración quedó afirmada, por ejemplo, en el ATC 206/1999, sobre el cese de la directora general de la Fundación Teatro Lírico Español dependiente del Ministerio de Cultura. La directora general alegaba en amparo, ante el Tribunal Constitucional, que su cese era causa directa de un cambio de gobierno, tras las correspondientes elecciones generales, lo cual infringía su derecho fundamental a la libertad ideológica (art. 16.1 CE) y al acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad (art. 23.2 CE). El Tribunal Constitucional consideró que, pese a tratarse de un cargo directivo de una entidad jurídico-privada (una fundación), ello no impedía la plena vigencia de los derechos fundamentales de la recurrente, si bien en el caso concreto no se había producido la lesión denunciada. Según el Tribunal Constitucional: “(…) Estamos en presencia (…) de un ente privado fundacional que, para lo que aquí interesa, actúa materialmente como un organismo público bajo la dependencia directa de dos Administraciones” (FJ 2).

3.2.2. La expansión del Derecho administrativo extramuros de la Administración

30. El Derecho administrativo se aplica también extramuros de la Administración, como consecuencia de un proceso de expansión horizontal —que supone su aplicación a sujetos públicos y privados situados dentro del Estado (infra § 2.31-33)— y vertical —en relación con organizaciones y redes transnacionales de ámbito supraestatal (infra § 2.34-35)—. Las concretas normas y principios del Derecho administrativo cuya aplicación se extiende más allá de la Administración pública responde a lógicas diversas.

31. La expansión horizontal del Derecho administrativo responde principalmente a tres motivos, cuyas racionalidades se superponen parcialmente. Una primera manifestación de esta expansión tiene por objeto controlar la gestión ordinaria de los órganos constitucionales o estatutarios (incluyendo a las asambleas de representación política), de los órganos jurisdiccionales (incluyendo al Consejo General como órgano de gobierno del Poder Judicial) y de los órganos de la Administración electoral. Estos órganos no son Administración, pero tienen una administración y, por tanto, un presupuesto público, unos bienes públicos y un personal a su servicio financiado con recursos públicos. En nuestro ordenamiento jurídico este supuesto está previsto en el artículo 1.3 LJCA (infra §§ 17.17 y 34.14). En este caso se trata de una extensión utilitarista y parcial, en la que el Derecho administrativo que gira en torno al eje de los principios de transparencia, objetividad y eficiencia, se proyecta sobre la actividad organizativa interna del conjunto del Estado.

32. Una segunda manifestación de la expansión horizontal tiene por objeto revertir el fenómeno de la huida del Derecho administrativo, derivada de la abusiva utilización de personificaciones de Derecho privado por parte de la Administración pública. En un contexto en el que la legislación utilizaba un concepto estricto de Administración pública, creaban sociedades mercantiles o fundaciones para la gestión de servicios públicos (por ejemplo, la Empresa Municipal de Transportes de Madrid, S.A., cuyas acciones pertenecen en su totalidad al Ayuntamiento de Madrid, gestiona el transporte urbano en la ciudad) con el fin de eludir el régimen jurídico público, porque a esas entidades jurídico–privadas instrumentales se les aplica, en principio, el Derecho privado (como el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones; el Código Civil, el Código de Comercio, el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, etc.). A fin de contener esta “huida al Derecho privado”, tanto los tribunales como las leyes han impuesto a aquellas sociedades y fundaciones formalmente jurídico–privadas la aplicación parcial de ciertas leyes administrativas(la LRJSP, la LPAC, la LPAP, la LCSP, las leyes presupuestarias o la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones [LGS]) , cuando ejercen potestades administrativas, celebran contratos, gestionan bienes y recursos públicos o conceden subvenciones (infra § 8.26 y § 9.66). Se trata en este sentido de una extensión “reactiva” del Derecho administrativo (CABALLERO, 2021: 13), que pretende dotar de mayor transparencia y control a la actuación del sector público, en particular en materia de presupuestos y contratación. En realidad, en este caso la legislación administrativa —(art. 2.2.b) LRJSP, art. 2.2.b) LPAC, art. 3.1 LCSP, art. 166 LPAP, art. 2 LGP y DA 26 LGS)— está ocupando el espacio que naturalmente le corresponde, de acuerdo con el concepto amplio sustantivo o material de Administración pública (supra § 1.6).

33. La tercera y más significativa manifestación de la extensión horizontal se produce como consecuencia del traslado de funciones del Estado a la sociedad y, más en concreto, de la atribución de genuinas públicas a sujetos privados (ESTEVE, 2012: 34). En estos casos la legislación atribuye a algunos profesionales (el capitán de un buque, los concesionarios de la Administración), a entidades colaboradoras y a sociedades mercantiles (operadores del mercado y del sistema en el sector eléctrico y gasista) una posición funcional o de poder respecto de terceros parangonable a la de una Administración. Ello ocurre también en el caso de la certificación, la inspección y el control de la seguridad industrial, donde profesionales privados o entidades privadas colaboradoras previamente acreditados emiten certificaciones administrativas hacia terceros (de inspección técnica de vehículos, sobre instalaciones de gas, de adecuación ambiental, etc.) (infra § 17.17). A estos sujetos privados, en la medida en que ejercen funciones de autoridad propias de la Administración (dictan certificaciones oficiales, o incluso actos administrativos), se les aplica el Derecho administrativo (CANALS: 2003). Esta extensión “adaptativa o sustitutiva” del Derecho administrativo (CABALLERO, 2021: 19) tiene por objeto otorgar a los ciudadanos las garantías articuladas por el Derecho administrativo para compensar del ejercicio de potestades administrativas, prescindiendo de la naturaleza, pública o privada, del sujeto que las ejerza.

34. La expansión vertical del Derecho administrativo se explica por el grado de madurez alcanzado por las reglas, valores y principios de este sector del ordenamiento que tienen por objeto garantizar la racionalidad de las decisiones administrativas. Esta expansión se extiende tanto a los procedimientos, las redes y las organizaciones que integran la unión administrativa europea (infra § 12.62) como a los que integran la impropiamente denominada Administración global (esto es, las diversas estructuras administrativas de las organizaciones internacionales y de las redes internacionales de cooperación). A pesar de las enormes diferencias entre el entorno jurídico e institucional de los niveles nacional, europeo e internacional, puede establecerse un paralelismo entre las razones que explican la expansión vertical y las expuestas sobre la expansión horizontal del Derecho administrativo. Con la expansión vertical se pretende dotar de mayor racionalidad a la actuación de la Administración de las instituciones europeas y de las organizaciones internacionales —las cuáles, como ocurre a nivel interno con los órganos constitucionales, no son Administraciones públicas en los términos tradicionales, pero tienen una organización burocrática, que permite identificar una Administración (en sentido subjetivo) y, además realizan una actividad administrativa (en sentido objetivo) (supra § 1.12)—; se busca también mejorar la transparencia y el control de la actuación de las organizaciones y redes de cooperación supra y transnacionales y, en fin, se intenta someter a unas mínimas garantías el ejercicio de poder, público o privado, más allá del Estado.

35. La expansión del Derecho administrativo más allá del Estado afecta principalmente a las reglas y principios vinculados a la noción anglosajona de accountability: información, transparencia, participación, razonabilidad, obligación de motivar y control judicial. Esta extensión se produce mediante la incorporación de estos valores, reglas y principios en los tratados internacionales o en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que incorpora con similares contenidos el derecho de buena administración (art. 41 CDFUE). En otros casos son las organizaciones internacionales creadas a través de un tratado, las redes transnacionales de regulación o incluso las organizaciones privadas de estandarización las que se dotan de reglas estables de procedimiento, incorporan progresivamente la obligación de motivación de sus resoluciones, o establecen mecanismos de resolución de conflictos y de revisión y control de sus decisiones. En fin, los mencionados principios y valores públicos son aplicados, con intensidades diversas, por los tribunales nacionales, europeos o internacionales en la resolución de conflictos de carácter transnacional. A pesar de que se trata de un fenómeno incipiente, con un grado de implantación discontinuo, heterogéneo e irregular, la extensión del Derecho administrativo conlleva una pérdida de su tradicional conexión con el territorio, los ciudadanos y las instituciones del Estado. El Derecho administrativo contemporáneo ha dejado de ser un Derecho típicamente nacional para extender su radio de acción más allá del Estado (DARNACULLETA, 2016: 12).

4. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ORDENAMIENTO

36. El conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico administrativo es muy diverso y variado, tanto en lo que atañe a su contenido como a su procedencia. Existe un conjunto de normas estatales con rango de ley (como la LRJSP, la LPAC, la LJCA o la LEF, ya mencionadas supra § 1.26) aplicables a todas las Administraciones públicas y que conforman la denominada “legislación administrativa general”. Sin embargo, a pesar de su carácter nuclear, estas leyes no son más que una parte muy reducida del Derecho administrativo. La legislación general se completa con la legislación especial para cada Administración pública (estatal, autonómica, local e institucional), de rango legal y reglamentario, y con la legislación sectorial, de origen estatal, supraestatal, o autonómico, que dirige la actividad de la Administración.

4.1. Estructura

37. En la actualidad el Derecho administrativo posee una estructura multinivel, en la medida que sus fuentes proceden de ámbitos territoriales y de organizaciones dotadas de poder normativo de origen diverso (infra § 6.10-17). El Derecho administrativo ha sido tradicionalmente un Derecho de Estado. El reconocimiento de las Comunidades Autónomas y de la autonomía local en la Constitución de 1978 ha comportado la consolidación de dos nuevos niveles territoriales de fuentes. La Constitución y las leyes, las normas con rango de ley (decretos–leyes y decretos legislativos) y los reglamentos estatales (aprobados por las Cortes Generales, el Gobierno o la Administración estatal) se completan con las leyes y reglamentos autonómicos, los reglamentos de las entidades locales (ordenanzas municipales) y las disposiciones administrativas aprobadas por la Administración institucional, instrumental o especial. Además, estas normas deben respetar las fuentes de origen supranacional (los tratados internacionales, así como los reglamentos y directivas de la Unión Europea). Los principios de primacía (infra § 6.18), jerarquía y competencia (infra § 6.47-49), además de los de temporalidad y especialidad, ordenan la aplicación de estas normas jurídicas.

38. La intensificación del proceso de europeización ha consolidado esta estructura multinivel (infra §§ 4.73-76, 6.15-17, 19.6). Algunos sectores de referencia del Derecho administrativo, como el Derecho alimentario, el Derecho de los productos industriales, el Derecho medioambiental, el Derecho de la regulación de los servicios de interés económico general (telecomunicaciones, transportes, electricidad, gas), o el Derecho de la contratación pública, por citar solo algunos ejemplos, proceden del Derecho de la Unión Europea. Las razones que explican este proceso son distintos según los sectores. La europeización de la contratación pública y de los servicios de interés económico general está vinculada a la creación del mercado europeo y a la garantía del principio de libre concurrencia entre operadores económicos, mientras que la regulación a nivel europeo de sectores como el alimentario, el industrial o el medio ambiental se explica por la necesidad de mejorar la gestión del riesgo.

39. La legislación alimentaria europea constituye un buen ejemplo de esta segunda tendencia mencionada, puesto que tiene su origen en la crisis generada a raíz de la enfermedad de las “vacas locas” causante de la enfermedad de Creuzfeldt–Jacob. En un contexto de liberalización del mercado de los productos alimentarios, las diferencias entre las normas y los controles sanitarios de distintos Estados de la Unión europea, el desconocimiento científico de la posibilidad de transmisión en humanos de la encefalopatía espongiforme bovina, así como la inexistencia de una red de alerta de riesgos alimentarios tuvo como consecuencia una crisis sanitaria, originada en el año 1995 en el Reino Unido y que causó la muerte a más de 200 personas. Con la aprobación del Reglamento (CE) 178/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan los procedimientos relativos a la seguridad alimentaria. El Derecho administrativo alimentario se basa en la actualidad en un enfoque global de gestión de los riesgos, que parte del conocimiento científico disponible, combina el autocontrol empresarial con el control e inspección de la Administración y se articula en torno a una red de autoridades nacionales y europeas encargadas de la evaluación y la comunicación de los riesgos alimentarios.

40. La estructura multinivel de las fuentes del Derecho administrativo se completa, en algunos sectores, con una estructura organizativa también multinivel, generadora, a su vez, de nuevas fuentes del Derecho (en este caso de normas de soft law o Derecho blando) provenientes de organizaciones de origen público o privado y de ámbito nacional, europeo o internacional (infra § 16.28).

41. En el ámbito de los mercados financieros, las autoridades nacionales de regulación bancaria, de seguros y de los mercados de valores se integran en el órgano decisorio de la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM). A su vez, estas autoridades participan en los respectivos organismos reguladores globales, que son, el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria (Basel Committee on Banking Supervision, BCBS), la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (International Association of Insurance Supervisors [IAIS, por sus siglas en inglés]) y la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commissions, IOSCO). Estas redes transnacionales replican el modelo de Administración ensayado por las redes transnacionales privadas que operan en el ámbito de la normalización industrial, en el que las organizaciones nacionales de normalización participan en Comité Europeo de Normalización (CEN), y son, a su vez, miembros de la Organización Internacional de Normalización (International Organization for Standardization, ISO). Todas estas redes y organizaciones producen estándares y normas técnicas, con carácter monopolístico en su respectivo sector. Las normas técnicas y los estándares aprobados por estos organismos, a pesar de no poseer carácter jurídico, son aplicadas por las entidades de regulación que forman parte de la red. La autoridad técnica de estas entidades favorece su transformación en normas jurídicas, mediante la incorporación de los estándares o la remisión a normas técnicas en las fuentes del Derecho (LEÑERO/DARNACULLETA, 2021: 681).

4.2. Características

42. La proliferación de fuentes de producción normativa y su integración en un sistema multinivel dota al Derecho administrativo, en particular al sectorial, de un carácter enormemente complejo y dinámico. El número de normas jurídicas vigentes en un mismo territorio aumenta exponencialmente como consecuencia de la multiplicación de legisladores —el Estado, las comunidades autónomas y la Unión Europea— y entidades dotadas de potestades reglamentaria —entidades locales y Administraciones independientes—. La vigencia temporal de estas normas es cada vez más reducida, como también lo es su vocación de generalidad y abstracción. Las normas jurídicas, incluso las normas con rango de ley, son aprobadas para casos singulares, como lo demuestra el uso desproporcionado de las leyes medida, las leyes de acompañamiento y, singularmente, de la figura del decreto–ley. Las leyes y los reglamentos sufren continuas modificaciones, en detrimento de la estabilidad y la permanencia. Existen pues muchas normas de diverso origen y éstas se modifican de forma constante, de modo que, poco después de entrar en vigor son derogadas y sustituidas por otras posteriores, planteando dificultades en cuanto a la determinación del Derecho aplicable.

43. La modificación permanente de la legislación afecta incluso a algunas de las normas de cabecera del Derecho administrativo general, como la legislación de contratos, que pasó de la relativa estabilidad del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril) a las sucesivas modificaciones de las leyes de contratos de las Administraciones públicas (Ley 13/1995, de 18 de mayo y Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio) y del sector público (Ley 30/2007, de 30 de octubre y Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre). Para solucionar los problemas de transitoriedad que ello pueda comportar, la Disposición transitoria primera de la vigente LCSP de 2017 establece que “los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior”. Ello puede comportar que una Administración que quiera resolver un contrato suscrito hace tiempo con una entidad privada, deba aplicar la normativa vigente en lo relativo a los aspectos procedimentales y la normativa histórica en relación con los aspectos de fondo. Ello ocurrió, por en ejemplo, en un caso en el que el Ayuntamiento de Girona se planteó la resolución del contrato adjudicado el año 1992 a la entidad “Aigües de Girona, Salt i Sarrià de Ter, SA” (AGISSA), para la prestación del servicio de abastecimiento y distribución de agua potable a los municipios integrantes del sistema de Girona. En este caso, tal y como puede leerse en el fundamento jurídico tercero del Dictamen 202/2020 de la Comissió Jurídica Assessora de la Generalitat de Catalunya, por razones temporales, el régimen aplicable a la resolución contractual era el previsto en la vigente LCSP, pero las cuestiones de fondo debían resolverse de acuerdo con la histórica Ley de Contratos del Estado de 1965.

44. La complejidad y dinámica descritas explican que la legislación administrativa se caracterice como una “legislación motorizada” que favorece la hiperregulación. Como solución a este fenómeno se propone la derogación de normas innecesarias, la simplificación del ordenamiento y una mejora de la regulación, basada en la existencia de controles ex ante y ex post que evalúen la necesidad y el impacto de la aprobación de normas jurídicas y, en particular, de reglamentos y demás disposiciones administrativas de carácter general (infra § 16.76).

45. La complejidad del Derecho administrativo no responde únicamente, sin embargo, a una incorrecta técnica legislativa o a la proliferación de fuentes de producción normativa en un sistema de múltiples niveles y su carácter dinámico. La complejidad de las relaciones sociales contemporáneas y el progresivo aumento de demandas de la sociedad hacia el Estado se corresponde con una progresiva atribución de responsabilidades a la Administración que deben ser programadas normativamente. Ello da lugar, a su vez, a una extraordinaria sectorialización del Derecho administrativo. La regulación sectorial en materia de alimentación, transporte, energía, medio ambiente, internet o mercados financieros tiene sus propios mecanismos de gestación y ejecución de normas, en los que se engarzan la actuación de las Administraciones públicas territoriales con la de sujetos privados, entidades reguladoras o redes transnacionales de regulación.

46. En este contexto, el Derecho administrativo ha renunciado al ideal liberal de un Derecho codificado, basado en la generalidad, la estabilidad y la racionalidad de la ley. El Derecho administrativo contemporáneo se caracteriza así por la pérdida de la centralidad de la ley, como consecuencia de la proliferación de otras fuentes del Derecho y la interconexión entre ordenamientos, exacerbada por la sectorialización. Esta fragmentación de la legalidad, la inflación normativa, la permanente modificación de las normas y la hiperregulación debilitan la certeza del Derecho y debilitan también la legitimidad de la Administración basada en el principio de legalidad y la capacidad ordenadora o de dirección del Derecho administrativo (supra § 1.28).

47. En este contexto, el Derecho administrativo contemporáneo, junto con la tradicional atribución de potestades y prerrogativas a la Administración, persigue en la actualidad aumentar la confianza de los ciudadanos y legitimar la actuación administrativa a partir de la aceptación ciudadana de las normas y las decisiones administrativas. Ello permite observar una tendencia hacia la flexibilización y contractualización del Derecho administrativo (ESTEVE, 2023). Esta tendencia se percibe tanto en las fuentes como en la actividad de la Administración. El Derecho “duro” —hard law—, obligatorio y coactivo, de origen europeo, estatal o autonómico, se complementa con la existencia de un Derecho “blando” —soft law— de origen público o privado, al tiempo que las formas imperativas de intervención —actos administrativos, autorizaciones— se sustituyen por fórmulas paccionadas —terminación convencional del procedimiento (infra § 15.82)— o por fórmulas basadas en la autorregulación y el contrato —comunicación previa y declaración responsable (infra § 22. 69 y ss.)—.

5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO CIENCIA

48. La comunidad científica constata con cierto vértigo la intensidad de las transformaciones de la Administración y del Derecho administrativo derivadas del aumento de la complejidad, la sectorialización y la estructura multinivel de esta rama del Derecho. En numerosos trabajos científicos, el Derecho administrativo se describe a partir de términos que denotan el cambio, la reforma, la transición, la crisis, la ruptura y transformación radical de esta rama del Derecho. En este contexto, para que la ciencia del Derecho administrativo pueda cumplir adecuadamente con su función heurística y dogmática, reduciendo la complejidad del ordenamiento y facilitando su aplicación, debe mejorar su capacidad de sistematización y enriquecerse con las aportaciones del Derecho comparado y con de los resultados obtenidos por otras ciencias afines.

5.1. La función dogmática del Derecho administrativo

49. El Derecho administrativo como ciencia, a partir de la observación y análisis del ordenamiento jurídico–administrativo, tiene la función de ofrecer enunciados explicativos que faciliten la comprensión de la legislación vigente. En este sentido, la dogmática sirve de puente entre el texto de una norma jurídica y su aplicación por parte de la Administración y los tribunales. La dogmática facilita la tarea de los operadores jurídicos, haciendo comprensible y manejable la complejidad característica del Derecho administrativo mediante enunciados que no deberían limitarse a glosar o comentar la legislación y la jurisprudencia, sino que deberían aportar una racionalidad y sistematización con vocación prescriptiva. En la práctica, la aplicación y la explicación del Derecho —metodología aplicativa y académica— son inescindibles.

50. La dogmática tradicional se caracteriza por una orientación sistemática que articula y explica el Derecho administrativo a través de conceptos, de principios o de tipos ideales (VELASCO, 2021: 62). Los sistemas conceptuales, permiten sintetizar fenómenos, discursos y pensamientos complejos en un solo término (Estado garante, privatización, desregulación o liberalización, son algunos de los conceptos clave que mejor explican los rasgos del Derecho administrativo contemporáneo). Los sistemas de principios permiten conectar las normas de un ordenamiento a través de los principios o valores a los que sirven. Estos principios y se localizan normalmente en la Constitución (legalidad, objetividad, seguridad jurídica, eficacia) o en los tratados constitutivos de la Unión Europea (transparencia, buena administración). Por ejemplo, el Derecho administrativo sancionador, y en especial sus reglas sobre la prescripción de las infracciones administrativas, se explican como el punto de equilibrio entre el principio constitucional de legalidad (que reclama el castigo de las infracciones en cualquier momento) y el principio también constitucional de seguridad jurídica, que es contrario a situaciones de pendencia o incertidumbre indefinidas. Los rigores metodológicos de los sistemas conceptuales y principales han dado lugar a la generalización de los sistemas tipológicos, basados en la simplificación de la realidad a través de “tipos” empíricos (elaborados con base en la similitud de elementos característicos de una realidad) o ideales (basados en abstracciones lógicas). Por ejemplo, el conjunto de la actividad administrativa, que en otro tiempo se explicó mediante un sistema conceptual binario (actividad de intervención versus actividad prestacional) se explica hoy frecuentemente mediante una tipología más flexible y abierta (actividad administrativa prestacional, de garantía, arbitral, de gestión, planificadora, de policía, de dirección) que evita el mayor rigor de los sistemas conceptuales.

5.2. La apertura conceptual, geográfica y metodológica

51. La ciencia del Derecho administrativo, en consonancia con las tendencias que se detectan en otras disciplinas científicas y, en particular, en el ámbito de las ciencias sociales, destaca la necesidad de buscar nuevos enfoques con el objeto de dar una respuesta adecuada a la creciente complejidad de la realidad. Estos nuevos enfoques son, en síntesis: la apertura a otras disciplinas y el Derecho comparado.

52. En primer lugar, existe un enorme consenso sobre la necesidad de superación de las delimitaciones disciplinares que han marcado la evolución científica hasta la segunda mitad del siglo pasado. El avance de las ciencias sociales debe fundamentarse en la interacción conceptual y metodológica entre la economía, la historia, la sociología, la ciencia política y, por descontado, también del Derecho, ahondando en el diálogo entre estas disciplinas y entre los científicos provenientes de todas las partes del mundo. La apertura metodológica del Derecho administrativo se basa en el diálogo con diversas disciplinas afines, empezando por una apertura hacia el conjunto de disciplinas parciales que conforman el Derecho y transitando por otras ciencias.

53. En la actualidad una aproximación al Derecho del medio ambiente por parte de un administrativista, por ejemplo, se considera insuficiente si no se toma en consideración tanto la relevancia constitucional de este Derecho y su regulación a nivel europeo e internacional como los mecanismos propios del Derecho civil o del Derecho penal que se incluyen en la legislación medioambiental (intra–disciplinariedad). El contenido de esta misma legislación sectorial incluye conceptos (como el relativo al caudal ecológico de un río o a los límites a la emisión de gases de efecto invernadero) vinculados con el conocimiento experto proveniente de otras disciplinas —en este caso con las ciencias de la naturaleza—, que conducen derechamente a la interdisciplinariedad.

54. La apertura del Derecho administrativo a otras disciplinas no se produce sin embargo con carácter general y de forma indiscriminada, sino que se circunscribe a determinadas teorías, conceptos o métodos particularmente exitosos de las disciplinas más próximas o afines. Por la coincidencia parcial de su objeto de estudio destacan las aportaciones de la ciencia política y, en particular, de la ciencia de la Administración en el Derecho administrativo. Entre estas aportaciones ha tenido enorme relevancia, tanto para el desarrollo de la teoría de la dirección y la formulación de la noción de Estado garante, como para el emergente Derecho administrativo europeo y global, la teoría politológica de la gobernanza. La influencia de la sociología se ha hecho especialmente presente en el desarrollo del principio de precaución, vinculado a la teoría de la sociedad del riesgo. La orientación del Derecho administrativo hacia la eficiencia ha venido acompañada de la incorporación de diversas aportaciones de la economía, entre las que destacan la teoría de la gestión y organización administrativa, basada en el New Public Management y el análisis económico del Derecho (infra § 25.73). En fin, las más novedosas propuestas de transformación del Derecho administrativo en una tecnociencia al servicio del poder abogan por la utilización instrumental de las ciencias de la conducta en la actividad de las Administraciones públicas, con el objeto de mejorar la capacidad de influencia de la Administración sobre los ciudadanos con el menor coste económico posible. Es el caso de los llamados nudges, acicates o “empujoncitos”, a través de los cuales la Administración no ordena o impone conductas, sino que las incentiva sutilmente (por ejemplo, mediante campañas de estímulo al ahorro energético, o informando sobre los costes ambientales de determinadas conductas) (infra §§ 24.81-83 y 25.71-72).

55. El planteamiento interdisciplinar está muy presente en la llamada “nueva ciencia del Derecho administrativo”. Esta corriente académica propone, en primer lugar, una apertura del objeto de esta disciplina, tomando en consideración, junto con los mecanismos tendentes a garantizar la racionalidad, el control y la limitación del poder de las Administraciones públicas nacionales, las estrategias orientadas a aumentar la eficacia de la actuación administrativa; y propone también extender la aplicación de estos mecanismos y estrategias tanto a las administraciones en mano privada como a las administraciones europea y global.

56. La apertura geográfica y la observación de otras culturas jurídicas tiene como consecuencia una revitalización y una nueva orientación del Derecho comparado, que pretender rebasar el ámbito de la erudición académica en el que se ha circunscrito tradicionalmente para ofrecer respuestas a los problemas prácticos derivados de la europeización y la globalización. En la actualidad la comparación ha salido de las universidades para convertirse en una actividad que realizan todos los operadores jurídicos, y en particular los jueces. En este sentido el Derecho comparado se concibe como un método práctico e instrumental respecto del Derecho interno, que permite cubrir lagunas o perfeccionar soluciones. La comparación y la transferencia facilita, asimismo, la armonización de soluciones y la formación de un cuerpo de principios generales comunes tanto en el ámbito europeo como, en su caso, en el ámbito internacional.

6. EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DISCIPLINA

57. La asignatura de Derecho administrativo se imparte en la actualidad en todas las facultades de Derecho de España, tanto en el primer como en el segundo ciclo (esto es, en los estudios de grado y de máster), aunque la concreta distribución de sus contenidos es diversa, puesto que depende de los planes de estudios aprobados por cada universidad.

58. La Ley Orgánica 2/2023, de 22 de marzo, del Sistema Universitario y el Real Decreto 822/2021, de 28 de septiembre, por el que se establece la organización de las enseñanzas universitarias y del procedimiento de aseguramiento de su calidad, establecen que los planes de estudios, mediante los que se estructuran los objetivos formativos de un título universitario oficial, así como los conocimientos y contenidos que se pretenden transmitir, serán elaborados por las universidades. La elaboración de los planes debe tomar en consideración las directrices comunes vigentes en los planes de estudio de la Licenciatura en Derecho, aprobadas por RD 1424/1990, de 26 de octubre, que establece que la carga troncal común debe incorporar los contenidos mínimos siguientes: “El ordenamiento administrativo. Estructura y régimen básico de las Administraciones Públicas. Posición del administrado y su tutela jurisdiccional”; “Consideración de los medios, bienes y actuación de las Administraciones Públicas, con especial referencia a los sectores de la intervención administrativa”.

59. La exposición de estos contenidos en las aulas y en los manuales de Derecho administrativo se organiza a partir de la utilización de diversas ideas ordenadoras que tienen por objeto facilitar la comprensión y la aplicación del Derecho positivo. Los manuales más completos y los planes de estudio que otorgan mayor número de créditos a esta materia acostumbran a dividir la asignatura en una parte general y una parte especial del Derecho administrativo.

60. Con independencia de la concreta distribución de los planes de estudio, la ordenación del Derecho administrativo en una parte general y una parte especial o sectorial tiene una larga tradición. La parte general incluye habitualmente los fundamentos del Derecho administrativo, así como la organización, las prerrogativas, los procedimientos y los controles sobre la Administración, mientras que la parte especial incluye el estudio de los medios de los que dispone la Administración (medios económicos, bienes públicos, empleados públicos) y de los concretos sectores de la actividad administrativa (urbanismo, medio ambiente, servicios de interés económico general, servicios sociales). Contenidos tales como la contratación pública, la expropiación forzosa o la actividad sancionadora de la Administración se incluyen, según los casos, en la parte general o en la parte especial (aunque deberían incorporarse en la parte general porque describen técnicas que son aplicables a todos los sectores, cumpliendo la función de ordenar y dirigir el Derecho administrativo especial o sectorial). En todo caso, el Derecho administrativo sólo se puede entender como un ordenamiento en el que interactúan reglas generales y especiales o sectoriales: las leyes administrativas generales se complementan, adaptan o modulan a través de las leyes especiales o sectoriales; y estas, a su vez, sólo cobran pleno sentido por referencia a las leyes generales.

61. Por ejemplo, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, no solo ordena los instrumentos intervención de la Administración en este sector —mediante la actividad de planificación y regulación— sino que también prevé especialidades para las expropiaciones necesarias para la construcción de la red eléctrica y establece un régimen sancionador particular para este sector. Estas especialidades sólo se pueden entender en relación con la regulación general de la expropiación forzosa contenida en la LEF.

62. Las materias propias de la parte general se encuentran principalmente reguladas en las grandes leyes administrativas y presentan una cierta estabilidad (supra § 2.26), mientras que las propias de la parte especial y, en particular, las relativas a los diversos sectores de referencia del Derecho administrativo se caracterizan por su dinamismo y complejidad (supra § 2.45). En todo caso, la amplitud y grado de desarrollo actual de la legislación sectorial, así como su marcado carácter autorreferencial, permiten observar el surgimiento de Derechos generales en las distintas partes o sectores del Derecho administrativo especial. Así puede hablar hoy, por ejemplo, de un Derecho administrativo económico general que da sentido y coherencia sistemática a diversos ordenamientos sectoriales (Derecho de la energía, del transporte, financiero, etc.).

63. La extensión de este manual no permite desarrollar todo el contenido de la parte especial del Derecho administrativo, aunque incorpora lecciones sobre la actividad de ordenación y control (infra § 22), la actividad de prestación y garantía (infra § 23), la actividad de fomento (infra § 24), la actividad de regulación (infra § 25), los medios económicos (infra § 29), los bienes públicos (infra § 30) y los empleados públicos (infra § 31). En la exposición de los contenidos propios de la parte general se incorporan también numerosos ejemplos de la parte especial del Derecho administrativo. La ordenación del contenido de este manual se articula en torno a los tipos organizativos de administración (infra § 8-12), las formas de actuación administrativa (infra § 15-21) y los tipos de actividad administrativa (infra § 22-27). Estas ideas ordenadoras están presentes a lo largo de la historia del Derecho administrativo, aunque los conceptos que engloban hayan sufrido una notable transformación, como se irá viendo a lo largo de las lecciones siguientes.

7. BIBLIOGRAFÍA

7.1. Bibliografía citada

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José ESTEVE PARDO, El camino a la desigualdad. Del imperio de la ley a la expansión del contrato, Marcial Pons, Madrid–Barcelona-Buenos Aires, Sâo Paulo, 2023.

Rosario LEÑERO BOHÓRQUEZ y M. Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Derecho administrativo y Derecho internacional”, en José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Gabriel DOMÉNECH PASCUAL y Luis ARROYO JIMÉNEZ (Coordinadores), Tratado de Derecho administrativo, vol. I., Marcial Pons, Madrid–Barcelona-Buenos Aires, Sâo Paulo, 2021, pp. 665-742.

Oriol MIR PUIGPELAT, “Los sesgos en la investigación del Derecho público”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, núm. 12 (2025), pp. 7-42

Francisco VELASCO CABALLERO, “Introducción al Derecho administrativo”, en José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Gabriel DOMÉNECH PASCUAL y Luis ARROYO JIMÉNEZ (Coordinadores), Tratado de Derecho administrativo, vol. I., Marcial Pons, Madrid–Barcelona-Buenos Aires, Sâo Paulo, 2021, pp. 37-93.

7.2. Bibliografía complementaria recomendada

M. Mercè DARNACULLETA GARDELLA, “Rasgos del Derecho administrativo contemporáneo”, en José María RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Gabriel DOMÉNECH PASCUAL y Luis ARROYO JIMÉNEZ (Coordinadores), Tratado de Derecho administrativo, vol. I., Marcial Pons, Madrid–Barcelona–Buenos Aires, Sâo Paulo, 2021, pp. 377-441.