Manual de Derecho administrativo
Revista de Derecho Público: Teoría y Método
pp. 519-535
Madrid, 2025
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
DOI: 10.37417/ManDerAdm/L20
© Jorge García–Andrade Gómez
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.
LECCIÓN 20
ACTUACIONES SIN PROCEDIMIENTO
Jorge García-Andrade Gómez
UNED
SUMARIO: 1. APROXIMACIÓN A LAS ACTUACIONES SIN PROCEDIMIENTO Y SU PROBLEMÁTICA.—2. CARACTERIZACIÓN DE LAS ACTUACIONES SIN PROCEDIMIENTO: 2.1. Relevancia jurídica y carácter vinculante; 2.2. Contenido declarativo o material; 2.3. Actuación ad extra y ad intra; 2.4. Actuación favorable o desfavorable para los ciudadanos.—3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ACTUACIÓN SIN PROCEDIMIENTO: 3.1. Fundamento constitucional; 3.2. Relación jurídica; 3.3. Principios y reglas generales de la actuación administrativa; 3.4. La alternativa entre procedimiento y no procedimiento: criterios habilitantes; 3.5. La problemática en torno a la ejecución forzosa; 3.6. La posición jurídica de los ciudadanos; 3.7. Singularidades en la atribución de competencias; 3.8. La modificación de las actuaciones sin procedimiento; 3.9. La protocolización de la actuación sin procedimiento.—4. GARANTÍAS DE REACCIÓN CIUDADANA: 4.1. Inexistencia de sistemas generales de impugnación en la vía administrativa; 4.2. Deficiente sistema de control jurisdiccional.—5. BIBLIOGRAFÍA: 5.1. Bibliografía citada; 5.2. Bibliografía complementaria recomendada.
1. En el ordenamiento jurídico español la Administración pública desarrolla su actividad a través de distintos instrumentos formales: reglamentos (supra § 16.10), actos administrativos (supra § 17.5), contratos (supra § 19.1) y planes (supra § 18.2), para cuya adopción es requisito indispensable la previa tramitación de un procedimiento administrativo. Pero, junto a las anteriores fórmulas, cotidianamente la Administración también actúa sin someterse a un procedimiento administrativo ni adoptar ninguno de los instrumentos formales citados.
2. Los ejemplos de la actuación administrativa sin procedimiento son inagotables: la labor de investigación que realiza el científico en un laboratorio público; el mantenimiento de los bienes públicos por los operarios de la Administración; la poda del arbolado en un parque municipal; las órdenes verbales que la policía dirige a los conductores para ordenar el tráfico rodado; los registros corporales y los controles de alcoholemia que la policía practica; las comprobaciones por esta de los documentos de identidad de los ciudadanos; la disolución mediante la fuerza de las manifestaciones ilícitas; los requerimientos escritos que la Administración notifica a los ciudadanos para que comparezcan en las dependencias públicas o aporten información; la inspección administrativa de instalaciones privadas; la requisa de vehículos por los servicios de protección civil en situaciones de emergencia; y gran parte de la actividad sanitaria de los servicios de salud o asistencial.
3. Como señalan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2020, vol. I: 868) este tipo de actuación administrativa representa con diferencia el mayor volumen del quehacer administrativo, además de que buena parte de ella incide de manera muy directa en la esfera jurídica de los ciudadanos. Y, sin embargo, la actuación administrativa sin procedimiento resulta muy problemática desde el punto de vista jurídico, pues se da la paradoja de que las leyes generales del Derecho administrativo no la contemplan ni regulan (se centran en el procedimiento, los reglamentos, actos y contratos), mientras que las normas sectoriales (en materia de seguridad ciudadana, protección civil, sanidad, etc.) habilitan expresamente a la Administración para llevar a cabo este tipo de actuaciones, pero no contienen una regulación mínima de sus elementos esenciales. Por ejemplo, el artículo 17.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOSEG), habilita a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad para “limitar o restringir la circulación o permanencia en vías o lugares públicos y establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración de la seguridad ciudadana o de la pacífica convivencia, o cuando existan indicios racionales de que pueda producirse dicha alteración, por el tiempo imprescindible para su mantenimiento o restablecimiento”, sin contemplar que se siga procedimiento alguno para la práctica de estas actuaciones policiales. Como quiera que las leyes generales del Derecho administrativo no contemplan este tipo de actuaciones y, en consecuencia, tampoco establecen los requisitos mínimos para su ejercicio, existe una gran incertidumbre acerca del régimen jurídico aplicable a las actuaciones sin procedimiento.
4. El estudio de esta materia también afronta la dificultad que encierra su delimitación conceptual, esto es cómo designarla y definirla. Los autores que la han abordado se han referido a ella o a algunas de sus manifestaciones con distintas denominaciones: actividad material o técnica, GONZÁLEZ-VARAS/STOBER (1995) y FEHLING (2012); actividad informal, HERMES (2012) y VELASCO RICO (2022); actos administrativos sin procedimiento, AGIRREAZKUENAGA (1990: 398 y ss.); coacción directa, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2020, vol. I: 868); relaciones de sujeción especial, GARCÍA MACHO (1992) y LÓPEZ BENÍTEZ (1994). Pero estas calificaciones presentan el problema de que no abarcan el conjunto de la actuación que aquí se contempla, de manera que cada una de ellas deja fuera de su ámbito importantes parcelas que ahora interesan. Por tal motivo, se ha optado por designarla atendiendo al elemento común que tienen todas ellas: la circunstancia de que la Administración actúa sin someterse a procedimiento alguno.
5. Algunas de las explicaciones al uso sobre las actuaciones sin procedimiento, particularmente las que atienden a su carácter informal, material o técnico, acostumbran a señalar que carecen de determinadas características que sí se atribuyen a los actos administrativos, como su carácter vinculante, carácter jurídico, etc. Sin embargo, aquella caracterización no es del todo exacta si se sigue el enfoque que aquí se adopta y que atiende a su producción sin tramitarse un procedimiento administrativo y sin revestir las formalidades de los actos o reglamentos. Por esta razón, para evitar equívocos y seguir avanzando en la exposición de las actuaciones administrativas sin procedimiento, antes de examinar su régimen jurídico conviene identificar algunas de sus principales características.
6. En la vida administrativa nada constituye un indiferente jurídico, pues la Administración y su actuación son siempre fruto del Derecho y, por lo mismo, siempre son relevantes para él, sin que las actuaciones administrativas no procedimentalizadas constituyan una excepción, hagan o no nacer derechos y obligaciones para la Administración y los ciudadanos. Así, son jurídicamente relevantes tanto la orden dirigida por la policía que obliga a un ciudadano a adoptar una determinada conducta, como la intervención médica a un paciente, pues producen efectos relevantes para el Derecho, sea en la esfera de libertad o sobre la salud de la persona afectada (pudiendo tener consecuencias, por ejemplo, en una eventual reclamación de responsabilidad patrimonial).
7. Además de su relevancia jurídica, las actuaciones sin procedimiento poseen, en el sentido extenso de la expresión, carácter vinculante. Es decir, que la propia Administración o los destinatarios de la actuación no procedimentalizada resultan vinculados por ella.
8. En su manifestación más elemental y extendida, la vinculación se asocia con la imposición de una conducta o el nacimiento de obligaciones y de derechos correlativos. Sin embargo, el carácter vinculante puede tener una acepción más amplia, que es a la que se asocian los efectos de la actuación no procedimentalizada, cuando describe no solo el nacimiento de derechos y obligaciones, sino también cierta predictibilidad o estabilidad en el mantenimiento de la situación o medida adoptada.
9. Así, tanto los ciudadanos como la propia Administración resultan vinculados en sentido amplio por un control de alcoholemia (art. 14.2 del Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial): los ciudadanos resultan obligados a soportarlo y los agentes de policía quedarán vinculados respecto de los resultados que aquel arroje, en el sentido de que deberán permitir que el ciudadano continúe la conducción o deberán impedírselo y adoptar las medidas punitivas que correspondan.
10. Esta acepción amplia sobre el carácter vinculante no significa que tenga carácter indefinido o permanente, esto es, que sus efectos deban permanecer en el ordenamiento jurídico, sin que la actuación administrativa pueda ser modificada o alterada, sino que, como se expone en un epígrafe posterior, la actuación administrativa sin procedimiento puede ser modificada unilateralmente por la Administración, sin acomodarse a las reglas más rígidas establecidas respecto de los reglamentos, actos y contratos.
11. Es frecuente entre la doctrina diferenciar entre la actividad jurídica y material de la Administración, CANO (2019: 684 y ss.). Sin embargo, en coherencia con la relevancia jurídica que aquí se predica de la actuación sin procedimiento, no puede mantenerse aquella contraposición, pues ambos tipos de actividad son jurídicos. Por el contrario, el criterio diferencial debe atender a si el contenido de la actuación sin procedimiento tiene carácter declarativo o material (o técnico).
12. Tiene contenido declarativo la actuación sin procedimiento cuando consistente en la formulación por la Administración de una declaración, como el rescripto administrativo a una consulta ciudadana, la recomendación que dirige la Administración, la orden de la policía destinada a los manifestantes, o la prescripción facultativa que permite el acceso al médico especialista.
13. En cambio, la actuación sin procedimiento tiene contenido material o técnico cuando, sin haberse seguido un procedimiento ni dictado un acto administrativo, la Administración incide con relevancia jurídica sobre la realidad física, por ejemplo, aplicando la fuerza para disolver una manifestación o mediante la cirugía a un paciente.
14. La actuación no procedimentalizada de la Administración puede desenvolverse extramuros de la organización administrativa o intramuros de ella. Tiene una dimensión ad extra la actuación de la Administración que consiste en interactuaciones con los ciudadanos, como ocurre en el ejemplo tantas veces repetido de las órdenes que la policía dirige a unos manifestantes. Mientras que se predica su carácter ad intra cuando la actuación sin procedimiento se desenvuelve exclusivamente en el seno de la organización administrativa, por ejemplo, cuando la Administración dicta instrucciones a sus empleados o los científicos de un centro público investigan en el laboratorio.
15. La actividad ad intra de la Administración forma parte de la organización administrativa que se estudia en las lecciones 8 a 14, por lo que en adelante aquí únicamente se hará referencia a la actuación ad extra o de relación con los ciudadanos.
16. La actuación no procedimentalizada de la Administración puede tener un carácter favorable si preserva, refuerza o amplía la esfera jurídica de los ciudadanos, como ocurre cuando la Administración dispensa tratamientos médicos, asistencia social o extingue incendios en bienes privados.
17. Por el contrario, será desfavorable cuando restrinja su esfera jurídica, como sucede cuando la Administración ejerce la coacción directa o los servicios de protección civil proceden a la requisa temporal de un vehículo privado.
18. Como se ha indicado, las leyes generales del Derecho administrativo no regulan la actuación administrativa sin procedimiento, mientras que la regulación sectorial generalmente se limita a habilitar a la Administración para actuar de esta manera o, a lo sumo, impone determinados requisitos de ejercicio, pero sin llegar a dotarla de un régimen jurídico completo. Por ejemplo, el artículo 9 a) de la Ley catalana 4/1997, de 20 de mayo, de protección civil, dispone que en caso de emergencia la autoridad de protección civil podrá “evacuar o alejar a las personas de los sitios de peligro”, pero no contiene ninguna regulación procedimental específica sobre cómo adoptar esta medida. El resultado es una laguna legal en la ordenación general y abstracta de esta materia, junto a una heterogénea, dispersa y fragmentaria regulación sectorial de algunos de sus aspectos. En consecuencia, el régimen jurídico que a continuación se expone es el que resulta de proyectar sobre esta parcela jurídica los principios y reglas que por mandato constitucional y coherencia del conjunto del sistema jurídico son estructurales y comunes a toda actuación administrativa. Asimismo, se tratará de identificar los principales problemas que plantea aquella falta de regulación.
19. La actuación administrativa sin procedimiento tiene cabida en el texto constitucional, a pesar de que no se cite expresamente en él. A este respecto, la lectura del artículo 105 CE parecería descartar la posibilidad de que la Administración actúe sin someterse a un procedimiento administrativo, pues aquel precepto exige que la aprobación de reglamentos y la adopción de los actos administrativos esté precedida de la tramitación de un procedimiento administrativo.
20. Sin embargo, no quiere esto decir que la Constitución imponga que toda la actuación administrativa deba necesariamente conducirse a través del procedimiento y determine la invalidez de las actuaciones administrativas que no se encaucen a través de él. Por el contrario, el artículo 106. 1 de la Constitución Española (CE), al disponer que los tribunales controlan la legalidad de la “actuación” administrativa, permite afirmar que el texto constitucional contempla una “actuación” de la Administración notablemente más amplia que la categoría de los “actos administrativos” a que se refiere el artículo 105. c) CE.
21. Es decir, conforme a la CE, toda la “actuación” de la Administración está sometida al control de legalidad por los tribunales, pero solo cuando la Administración apruebe reglamentos o dicte actos administrativos necesariamente deberá seguir un procedimiento, pudiendo existir por tanto actuación administrativa sin procedimiento.
22. Las leyes de cabecera del Derecho administrativo se limitan a ordenar aquella parte de la actuación administrativa que se encauza a través del procedimiento administrativo y se manifiesta a través de actos, reglamentos o contratos, pero desatienden la actuación no procedimentalizada de la Administración, a pesar de que esta pueda incidir de forma favorable o desfavorable sobre la esfera jurídica de los ciudadanos. De manera que para dilucidar el régimen jurídico que deba aplicarse a este singular quehacer administrativo, previamente será necesario esclarecer cuál sea su naturaleza jurídica. Con tal propósito, y dado el vacío también existente en la teoría general del Derecho administrativo, convendrá acudir a la teoría general del Derecho, donde la figura de la relación jurídica ofrece una respuesta adecuada ante la cuestión suscitada.
23. La actuación no procedimentalizada de la Administración respecto de los ciudadanos constituye una relación jurídica, en cuanto reúne los requisitos que caracterizan a aquella figura (supra § 7.62): se trata de una relación interpersonal de la Administración con los ciudadanos; se entabla un nexo entre ambos sujetos; este nexo es jurídicamente relevante; y, por esta razón, se halla regido por el Derecho.
24. La determinación de la naturaleza jurídica última de la actuación sin procedimiento y su calificación como relación jurídica no tiene un interés puramente teórico, sino que de ella se derivan importantes consecuencias jurídicas. En efecto, en el Estado democrático de Derecho las relaciones entre la Administración y los ciudadanos se rigen por un conjunto de principios y reglas, incluida la resolución de sus controversias ante los tribunales. Pues bien, aun cuando las leyes de cabecera del Derecho administrativo se circunscriban únicamente a un tipo de relaciones entre la Administración y los ciudadanos (encauzadas a través de procedimientos y formalizadas como actos, reglamentos y contratos), lo cierto es que en el plano constitucional la cláusula de Estado democrático y de Derecho (art. 1 CE) se despliega en una densa serie de principios y reglas, siendo la mayoría de ellos aplicable cualquiera que sea el concreto instrumento que permita a la Administración relacionarse con el ciudadano, donde destacan el principio de legalidad y la tutela judicial efectiva, que incluye la garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos, con particular protección de los derechos y libertades fundamentales (arts. 9, 24, 103 y 106 CE).
25. Así las cosas, bajo la cláusula de Estado democrático de Derecho la clasificación de la actuación sin procedimiento de la Administración como relación jurídica atrae sobre sí todos los mandatos constitucionales y de la legalidad ordinaria referidos a la relación de las Administraciones públicas con los ciudadanos y a la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses legítimos de estos, claro está, a excepción de aquellos que se predican exclusivamente de los instrumentos formalizados (acto, reglamento, plan y contrato), configurándose de esta manera el régimen jurídico que ordena la actuación sin procedimiento de la Administración pública.
26. Interesa ahora destacar que la cláusula constitucional de Estado democrático de Derecho exige el pleno sometimiento de toda la actuación de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, así como el respeto de las libertades, los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Ambas dimensiones constitucionales se proyectan sobre el conjunto de la actuación administrativa, cualquiera que sea su manifestación: se garantiza el principio de legalidad, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos entre otros (art. 9 CE); se exige a la Administración pública que sirva con objetividad los intereses generales y actúe de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (art. 103 CE); se garantizan las libertades y los derechos fundamentales (arts. 10 a 55 CE); o, en fin, el control por los tribunales de la legalidad de la actuación administrativa (art. 106 CE).
27. También la jurisprudencia constitucional ha afirmado la vigencia de los principios constitucionales respecto de determinadas actuaciones sin procedimiento de contenido material de la Administración y que afectan a la esfera de los ciudadanos: “aun contando con cobertura legal y ejercitándose el requerimiento para el cumplimiento del fin previsto normativamente, el ejercicio de las facultades de identificación ha de llevarse a cabo de forma proporcionada, respetuosa, cortés y, en definitiva, del modo que menos incidencia genere en la esfera del individuo” (STC 13/2001, FJ 8). En el caso de la sentencia, un agente de la policía nacional de Valladolid había requerido aleatoriamente la identificación a una persona negra (sin que hubiera indicio alguno de estancia irregular).
28. Por su parte, la doctrina, encabezada por GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2020, vol. I: 858-860), coincide en afirmar el sometimiento pleno de la actuación administrativa a las reglas y técnicas del Derecho administrativo, como son las relativas a la atribución de competencias, la teoría de las potestades administrativas, los principios de legalidad, proporcionalidad, igualdad e interdicción de la arbitrariedad, el respeto de los derechos fundamentales, así como los principios informadores que al respecto enuncia la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).
29. Incluso el Derecho positivo, en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y la LRJSP, contiene algunas disposiciones aplicables de manera genérica a toda la actuación administrativa, como el catálogo de los derechos del ciudadano en sus relaciones con la Administración (art. 13 LPAC), diferenciados de los derechos del interesado en el procedimiento administrativo (art. 53 LPAC); así como los principios que los artículos 3 y 4 LRJSP predican de la actuación administrativa con carácter general.
30. La circunstancia de que la Constitución permita la actuación sin procedimiento de la Administración no quiere decir que esta o el legislador dispongan de una suerte de libertad de elección que les permitiría encauzar la actuación administrativa indistintamente a través de instrumentos formales (particularmente del acto administrativo) o al margen de aquellos.
31. En efecto, el mandato imperativo del artículo 105. c) CE, que exige la tramitación de un procedimiento administrativo para la producción de actos administrativos, impide considerar que el legislador o la Administración dispongan de una libertad de elección para determinar los supuestos en que la actuación administrativa deba conducirse a través de procedimientos y actos administrativos o bien pueda producirse sin sometimiento a los anteriores. En consecuencia, se impone determinar el concepto constitucional de acto administrativo, pues según si es más o menos amplio, arrastrará tras de sí la exigencia de la tramitación de un procedimiento administrativo y, correlativamente, reducirá o ampliará el espacio que quede a la actuación administrativa sin procedimiento.
32. En este sentido, un sector de la doctrina, destacadamente BOCANEGRA (2005: 29), propone una definición de acto administrativo como decisión o resolución administrativa, de carácter regulador y con efectos frente a terceros, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria. Definición que, desde el punto de vista constitucional, debe ser completada con la nota de su irrevocabilidad como regla general. Ayudará a entender esta última exigencia si se tiene presente que en gran medida el concepto del acto administrativo se ha elaborado a semejanza de la sentencia judicial y en este sentido la exigencia de un procedimiento administrativo y la regla general de la irrevocabilidad de los actos administrativos son el resultado de la traslación al ámbito administrativo de la exigencia del proceso y del valor de la cosa juzgada, claro está, con las debidas adaptaciones. De esta manera se explica mejor que la CE exija la tramitación de un procedimiento para la producción de este tipo de actos administrativos. Además, si los actos administrativos se presumen válidos, con carácter ejecutivo y como regla general resultan irrevocables, es porque la Administración ha podido adoptar su decisión con las necesarias garantías para lograr el acierto de la resolución, tanto en favor del interesado (con su participación y cuando así proceda su audiencia), como en favor del interés general (instruyéndose respecto de los hechos y el Derecho aplicable). Acierto para el que se exige la previa tramitación formal de un procedimiento.
33. Por el contrario, en situaciones de emergencia, que requieran la inmediatez de la actuación administrativa o cuando la naturaleza de la decisión adoptada requiera poder ser revocada en cualquier momento, no tendría sentido exigir la previa tramitación de un procedimiento administrativo, por lo que se justifica que la Administración pueda actuar sin tramitar un procedimiento administrativo.
34. A este respecto, conviene formular dos aclaraciones. La primera es que el concepto constitucional de acto administrativo no necesariamente tiene que coincidir con el concepto dogmático o de la legalidad ordinaria (supra § 17.12), de manera que esta última podrá establecer la tramitación de un procedimiento para la adopción de las resoluciones administrativas, incluso si no reúnen las características de los actos administrativos en su acepción constitucional. La segunda es que la regla general de la irrevocabilidad significa que, una vez dictados, la Administración también queda vinculada a los actos administrativos sin que como regla general pueda modificarlos o suprimirlos libremente, lo que no obsta que la Administración proceda a su revisión en los supuestos legalmente previstos (supra § 17.65 y § 33.22).
35. A partir de esta noción constitucional de acto administrativo es posible identificar los criterios habilitantes de la actuación sin procedimiento de la Administración en su relación con los ciudadanos.
36. En primer lugar, la Administración podrá actuar sin procedimiento en aquellos supuestos en que la actividad administrativa, aun siendo declarativa, no implique una declaración de contenido regulador de los derechos u obligaciones del ciudadano, que es propio de los actos administrativos. Así, tendrá cabida la actuación sin procedimiento cuando la Administración emita certificados, responda a consultas, o extienda actas de inspección, por ser todas ellas declaraciones administrativas carentes de contenido regulatorio o definitorio de situaciones jurídicas.
37. La actuación administrativa declarativa y sin procedimiento será igualmente válida aun cuando consista en la adopción de decisiones de contenido regulador si concurren dos requisitos que deben darse cumulativamente y que permiten predicar la revocabilidad de la decisión adoptada: el primero de ellos es que la naturaleza de la actividad administrativa requiera una agilidad, dinamismo o inmediatez incompatibles con la tramitación de un procedimiento; el segundo es que tales decisiones carezcan de permanencia en el ordenamiento jurídico.
38. Constituyen ejemplos, la orden que dirige la policía para disolver una manifestación; la ordenación del tráfico por los agentes municipales; las órdenes e instrucciones sobre el uso de instalaciones públicas, dirigidas de forma directa a los usuarios; o la adopción de medidas provisionales previas a la iniciación del procedimiento, previstas en el artículo 56 LPAC.
39. Asimismo, la actuación sin procedimiento también se justifica cuando tiene por objeto actuaciones administrativas de contenido material o técnico sin un contenido regulatorio, como la prestación de atenciones sanitarias. En tal caso, dado que falta el elemento regulatorio, escapa de la categoría del acto administrativo, por lo que es posible su desarrollo directo sin procedimiento administrativo.
40. Sin abandonar el plano de las actuaciones sin procedimiento de contenido material se sitúa el caso singular de la coacción directa consistente en el empleo de la fuerza física para reconducir una situación contraria a Derecho, prevenir la producción de daños, averiguar ilícitos o preservar la seguridad. La doctrina, destacadamente GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2020, vol. I: 852 y ss.), coincide en que la coacción directa solo se justifica por razones de urgencia que se concretan en una necesidad de inmediatez en la actuación administrativa. En tales casos, la efectiva atención al interés general impide en la práctica que la Administración pueda tramitar un procedimiento y dictar el acto administrativo que habilite la imposición de la actuación material. En estos supuestos de coacción directa, la necesidad de inmediatez opera como criterio habilitante.
41. Uno de los problemas que suscita la falta de una regulación general y abstracta de la actuación sin procedimiento de la Administración es la indefinición respecto del poder del que aquella dispone para hacer cumplir las decisiones que adopta sin procedimiento, normalmente mediante órdenes, cuando se enfrenta a la resistencia de los ciudadanos.
42. Algunas disposiciones sectoriales prevén estos supuestos y habilitan expresamente a la Administración para el ejercicio de las potestades públicas correspondientes, como ejemplifica el artículo 23. 2 y 3 de la LOSEG, que faculta a la policía a disolver reuniones previa advertencia al respecto. Sin embargo, la mayoría de las normas sectoriales que reconocen a la Administración la potestad para decidir sin procedimiento sobre la esfera de los ciudadanos mediante órdenes, instrucciones y otras fórmulas de naturaleza declarativa, no complementa esta regulación con una previsión sobre las potestades administrativas de ejecución para el caso de que se dé un incumplimiento de aquellas (sí suele tipificarse como infracción administrativa la desatención de aquellas órdenes, como puede verse, por ejemplo, en el artículo 5 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria, que tipifica como infracción administrativa la negativa o resistencia a suministrar datos o facilitar la información requerida por las autoridades competentes o sus agentes en ejercicio de sus funciones de información, vigilancia, investigación o inspección alimentaria).
43. En contraste con la falta de ordenación de la ejecución forzosa de las actuaciones sin procedimiento de contenido declarativo, cuando se trata de actos administrativos, la LPAC sí otorga la seguridad propia de toda regulación detallada, pues en ella se dispone con carácter general su carácter ejecutivo y ejecutorio (supra § 17.81), así como los requisitos y fórmulas para su ejecución forzosa (arts. 38, 39 y 97 y siguientes).
44. La falta de regulación de la ejecución de la actuación administrativa sin procedimiento de contenido declarativo es normalmente inconsciente, pues de la lectura de las leyes sectoriales que regulan este tipo de potestades públicas parece desprenderse que están tratando con actos administrativos, a los que en consecuencia se aplicaría el régimen general de su ejecución. Sin embargo, ya nos consta que las actuaciones sin procedimiento de contenido declarativo no reúnen los rasgos identificadores de aquellos ni se tramita procedimiento alguno para su producción.
45. En consecuencia, el principio de legalidad (arts. 9 y 53.1 CE), que exige la habilitación legal y expresa a la Administración pública cuando restringe derechos fundamentales de los particulares, impide entender que la propia Administración pública pueda salvar la resistencia de los particulares al cumplimiento mediante la ejecución forzosa de sus propias declaraciones sin procedimiento, salvo que la ley contenga la habilitación correspondiente.
46. En muchos aspectos la posición jurídica de los ciudadanos respecto de la Administración no varía en función de si esta ejerce sus potestades a través del procedimiento o sin él. Comenzando por los derechos fundamentales, su reconocimiento constitucional acompaña al ciudadano y, en consecuencia, limita el poder de la Administración cualquiera que sea el cauce de actuación que esta última siga. En el plano de la legislación ordinaria, también el artículo 13 LPAC reconoce genéricamente ciertos derechos a los ciudadanos en su relación con la Administración pública, sin que distinga según que la Administración actúe o no a través de procedimiento. Y, por último, la aplicación de los principios generales del Derecho, como el de proporcionalidad, así como la regulación sectorial de las potestades administrativas, mediante el establecimiento de requisitos o protocolos para su ejercicio, configuran indirectamente la posición jurídica de los ciudadanos.
47. Sin embargo, en determinadas ocasiones la falta de una regulación general de la actuación administrativa sin procedimiento coloca a los ciudadanos en una situación de indefinición jurídica. En particular, el artículo 53 LPAC enumera los derechos que el interesado tiene exclusivamente “en un procedimiento administrativo”, sin que exista una justificación para que muchos de aquellos derechos solo puedan ejercerse en el seno del procedimiento, pues la mayoría de los derechos allí enunciados sería plenamente aplicable a la relación jurídica que la Administración entabla con el ciudadano en sus restantes actuaciones. Es el caso de los derechos a la identificación de los servidores públicos, a no presentar documentos originales o que ya se hallen en poder de la Administración.
48. La falta de regulación de esta materia plantea un problema adicional respecto de los titulares de intereses legítimos (supra § 7.36). En efecto, la LPAC solo reconoce y dispensa protección a estos cuando se personen en el procedimiento administrativo (arts. 4, 8 y 53), pero lo cierto es que los ciudadanos que se relacionan con la Administración también pueden verse afectados en sus intereses legítimos por la actuación administrativa sin procedimiento. La falta de reconocimiento legal fuera del procedimiento con frecuencia impide que el ciudadano encuentre cauces por los que exigir que la Administración acomode a la ley su actuación, ya se trate de requerimientos de personación, órdenes de policía o inspecciones.
49. No obstante, debe subrayarse que, a pesar de que la LPAC restrinja la condición de interesado al ámbito procedimental, lo cierto es que los titulares de intereses legítimos sí encuentran reconocimiento y tutela judicial en el artículo 24 CE, cualquiera que sea la forma de actuación seguida por la Administración. En todo caso, la falta de acomodo entre la CE y la LPAC produce el efecto paradójico de que los ciudadanos cuyos intereses legítimos se puedan ver afectados por la actuación administrativa sin procedimiento podrán recabar el amparo jurisdiccional y, sin embargo, no cuentan con cauces jurídicos para hacerlos valer ante la Administración actuante.
50. Una singularidad de la actuación administrativa sin procedimiento se produce respecto de la atribución competencial dentro de la organización administrativa. En este ámbito quienes deciden o actúan sin procedimiento son generalmente agentes o funcionarios públicos, y no órganos administrativos en el sentido que los define el artículo 5. 1 LRJSP (supra § 8.41). Además, en el caso de las actuaciones sin procedimiento la atribución de la competencia o de su ejercicio no se encauza a través de las reglas de los artículos 8 y siguientes LRJSP, sino que suele operar con la mera designación nominativa del responsable correspondiente, sea para el puesto o para cada tipo de actuación, e incluso con la elección por el usuario, como puede ocurrir con el profesional sanitario.
51. Ocurre que, como en tantos otros aspectos, la regulación de los órganos administrativos y de su competencia está esencialmente concebida para su actuación a través de actos administrativos y, con mucha frecuencia, es difícilmente aplicable en sus estrictos términos a la actuación sin procedimiento, pues la LPAC omite casi por completo el tratamiento de estas singularidades. Solo ocasionalmente así lo contempla, por ejemplo, en relación con las informaciones y actuaciones previas al procedimiento, que serán realizadas por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento, a falta de órganos con funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia (art. 55.2).
52. Conviene recordar que el ordenamiento jurídico administrativo rodea de cautelas, requisitos y formalidades la modificación de los actos administrativos en la medida en que con ellos se afectan los derechos, obligaciones e intereses de los ciudadanos (arts. 106 y siguientes LPAC). Por ejemplo, la revocación de una licencia de apertura de una sala de espectáculos está rodeada de límites y garantías formales (infra § 33.37). Sin embargo, este régimen jurídico tan garantista tiene mal acomodo cuando se trata de aplicar a las actuaciones sin procedimiento, para las que no fue concebido (por ejemplo, cuando se modifica la actividad física diaria de una persona internada en una residencia de ancianos). La razón es que este tipo de actuaciones se justifica por la necesidad que la Administración tiene de desplegar su actividad sin sometimiento a procedimiento alguno, por razones de urgencia o inmediatez. Y estas mismas razones pueden exigir su alteración por el mismo cauce, esto es, sin seguir procedimiento alguno.
53. De manera que en el ámbito de las actuaciones administrativas sin procedimiento, salvo que por su naturaleza no sea posible o la norma expresamente lo impida, una vez llevada a cabo la actuación de que se trate generalmente la Administración podrá volver a ejercer su competencia incidiendo sobre la posición jurídica del ciudadano, sin sometimiento a requisitos o formalidades adicionales. Con la particularidad de que su modificación estará sujeta a los presupuestos de hecho y requisitos del ejercicio de la potestad, pero no a un régimen jurídico reforzado que preserve la posición jurídica correspondiente.
54. Piénsese en las órdenes que, al amparo del artículo 23.2 de la LOSEG, dirige la policía en el curso de una manifestación, que pueden ser alteradas de manera inmediata, y con ellas las obligaciones que nacen en los manifestantes, tantas veces como vayan exigiendo los acontecimientos.
55. Tanto las normas jurídicas como las propias Administraciones públicas a través de instrucciones internas pueden ordenar la actuación sin procedimiento de la Administración pública, estableciendo supuestos de hecho para el ejercicio de la competencia, límites y otros requisitos a los que deberá adecuarse la Administración cuando ejecute las disposiciones correspondientes. Como resultado, muy frecuentemente el ejercicio de las actuaciones sin procedimiento se encuentra protocolizado, es decir, pautado, debiendo seguirse fases, trámites o pasos, así como reconociéndose a los ciudadanos determinadas intervenciones y derechos.
56. Constituyen ejemplos de actuaciones sin procedimiento, pero protocolizadas, los protocolos de actuación para las profesiones sanitarias [art. 4. 7. c) y d) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias], las pautas de actuación de los centros sanitarios y de los pacientes recogidas, respectivamente, en el Real Decreto 1088/2005, de 16 de septiembre, por el que se establecen los requisitos técnicos y condiciones mínimas de la hemodonación y de los centros y servicios de transfusión, así como en el Real Decreto 1575/1993, de 10 de septiembre, por el que se regula la libre elección de médico en los servicios de atención primaria del Instituto Nacional de la Salud; en el ámbito de la seguridad ciudadana, la Instrucción 7/2015, de la Secretaria de Estado de Seguridad relativa a la práctica de la diligencia de identificación, los registros corporales externos y actuaciones con menores, previstos en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de las Seguridad Ciudadana, y la Instrucción 1/2017, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se actualiza el “Protocolo de Actuación Policial con Menores”.
57. En rigor, la protocolización de la actuación no procedimentalizada de la Administración no quiere decir que se someta a un procedimiento administrativo de corte procesal, como el que regula la LPAC y que se caracteriza por enderezarse a la adopción formal de una decisión bajo una de las formas tipificadas por el ordenamiento (normalmente un acto administrativo). Se trata solo de que la Administración siga ciertas pautas o requisitos en el ejercicio de la actividad. Ordenación que generalmente se justifica en la búsqueda de la mejor prestación del servicio mediante su planificación en la norma o instrucción, así como en el mayor respeto de los derechos de los ciudadanos. Por tal motivo la ordenación pautada se designa aquí como una protocolización para diferenciarla de la actuación administrativa sometida a procedimiento en sentido formal.
58. Debe tenerse en cuenta que el procedimiento formal y la protocolización divergen en su régimen jurídico positivo y en los efectos jurídicos que el ordenamiento jurídico les asocia. Así, el procedimiento en sentido estricto debe concluir con la adopción formal de una decisión, que en el caso de los actos administrativos se configura como una obligación para la Administración, y cuyo incumplimiento da lugar a efectos jurídicos muy característicos: silencio positivo o negativo, caducidad, nulidad de pleno Derecho [arts. 21, 24, 25 y 47. 1. e) LPAC]. En cambio, la protocolización no ha alcanzado la misma relevancia jurídica. Ciertamente, la protocolización se erige en un canon de referencia en cuya desatención cabría fundamentar la exigencia de responsabilidad patrimonial, disciplinaria de los empleados públicos, las quejas de los ciudadanos e incluso podría llegar a afectar a la validez de ciertos trámites que incidiera sobre otro tipo de pronunciamientos jurídicos distintos (como la obtención de las pruebas en un control de alcoholemia o en un registro corporal). Pero, dado que esta materia no es objeto de tratamiento por las leyes generales del Derecho administrativo y apenas existe jurisprudencia al respecto, no resulta posible pronunciarse con carácter general acerca de las consecuencias de su infracción.
59. Seguramente, el principal problema que plantea la actuación sin procedimiento para el Derecho administrativo es la inexistencia de un sistema de recursos que permita reaccionar al ciudadano que se sienta perjudicado. En efecto, la casi absoluta omisión de la actuación no procedimentalizada en las leyes generales del Derecho administrativo ha conducido a que el sistema de recursos frente a la actuación administrativa se haya construido principalmente en torno al acto y el reglamento, así como frente a la inactividad administrativa y la vía de hecho, sin que aparentemente el legislador haya caído en la cuenta de que, además de los anteriores, existe otro obrar de la Administración, de enorme amplitud cuantitativa e importancia cualitativa, pero que carece de referente en el sistema de garantías.
60. En efecto, las leyes vertebradoras del Derecho administrativo tipifican de manera tasada las actuaciones frente a las que los ciudadanos pueden reaccionar en la vía administrativa: el sistema de recursos frente a los actos administrativos, contenido en los artículos 112 y siguientes LPAC (infra § 33. 51-89); y el régimen de reclamaciones administrativas frente a la inactividad de la Administración y la vía de hecho, contenido en los artículos 25, 29 y 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) (infra § 34. 59-61). Sin embargo, aquellas normas no contemplan que los ciudadanos que se consideren perjudicados en sus derechos e intereses legítimos por una actuación sin procedimiento de la Administración puedan reaccionar en la vía administrativa frente a ella.
61. Se da así la paradoja de que el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración determinadas competencias y potestades cuyo ejercicio no se manifiesta a través de actos administrativos, pero las leyes no articulan vías de reacción frente a ellas, a pesar de que pueden afectar de manera muy incisiva en la esfera jurídica de los ciudadanos. Tan importante carencia no puede ser suplida por la posibilidad que tienen los ciudadanos de formular quejas, solicitar la adopción de medidas disciplinarias o incluso reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración por los daños causados, sino que el ciudadano debe disponer de instrumentos jurídicos eficaces con los que instar el cese y en su caso la declaración de ilegalidad de la actuación administrativa sin procedimiento que afecta a sus derechos e intereses legítimos cuando considere que esta no se ajusta a las exigencias jurídicas para su ejercicio.
62. La Constitución reconoce a los ciudadanos el derecho a la tutela judicial efectiva y encomienda a los tribunales que controlen la legalidad de la actuación de la Administración y su sometimiento a los fines que la justifican (arts. 24.1 y 106.1). En este sentido, la STC 34/1995, FJ 3, afirma que: “el reconocimiento de la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho, que la Constitución eleva a núcleo central que preside el obrar administrativo (art. 103.1 C.E.), equivale a una prohibición generalizada de áreas de inmunidad en esta parcela del ordenamiento jurídico (…). Corolario inevitable de este marco normativo en que la Constitución encaja la actuación administrativa es, a su vez, la sujeción de los actos de ésta al control de los Tribunales de Justicia (art. 106. 1 C.E.)”. Por su parte, el artículo 1. 1 LJCA confía a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con “la actuación de las Administraciones públicas” sujeta al Derecho administrativo. Son por tanto disposiciones que deberían permitir el enjuiciamiento efectivo de la actuación sin procedimiento de la Administración ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
63. Sin embargo, la propia LJCA introduce importantes obstáculos a este enjuiciamiento cuando regula el objeto del recurso contencioso-administrativo y establece los requisitos para que una materia administrativa pueda ser impugnable, pues omite cualquier referencia a las actuaciones sin procedimiento de la Administración. Así resulta del artículo 25 LJCA, que limita la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo respecto de las disposiciones de carácter general de rango inferior a la ley, los actos expresos y presuntos de la Administración, la inactividad de la Administración y las “actuaciones materiales que constituyan vía de hecho”. Como resultado, no cabrá recurso frente a las actuaciones sin procedimiento de la Administración que afecten a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos.
64. En la práctica procesal, son numerosas las inadmisiones de recursos que se deducen frente a actuaciones administrativas sin procedimiento, pues como se encargan de recordar las defensas de las Administraciones demandadas tales modalidades de actuación no revisten ninguna de las formas tipificadas del artículo 25 LJCA, susceptibles de impugnación contencioso-administrativa. No obstante, para evitar situaciones manifiestas de indefensión es igualmente frecuente que los tribunales califiquen aquellas actuaciones como actos administrativos, aun cuando no revistan tal forma. Sirva como ejemplo la STSJ de Madrid de 28 de mayo de 2018 (ECLI:ES:TSJM:2018:5512), relativa, entre otros aspectos, a la admisión a trámite de una impugnación contra la orden dictada por la Delegada del Gobierno en la Comunidad de Madrid por la que disponía la retirada de banderas nacionalistas en el acceso a un estadio de fútbol.
65. A este respecto, debe tenerse presente que la Constitución no dispone que necesariamente los ciudadanos cuenten con un cauce en la vía administrativa con el que reaccionar frente a aquella actuación de la Administración pública que consideren ilícita, pero la Constitución sí exige que los tribunales dispensen una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, cualquiera que sea la forma en que se manifieste la actuación administrativa, sea por vías con o sin procedimiento. Así pues, ante las evidentes lagunas que presenta la LJCA en este punto y en tanto no se reforme para adecuarla al mandato constitucional, se impone una interpretación pro actione de la norma que permita la impugnación de las actuaciones sin procedimiento de la Administración sujetas al Derecho administrativo. A este respecto, son de recordar las palabras del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de facilitar una interpretación conforme a la CE que permita la efectividad de la tutela judicial: “El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, reclama, en lo que ahora importa, la necesidad de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (…), muy especialmente cuando está en juego no el acceso a los recursos sino el acceso a la jurisdicción (…), para permitir así un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, contenido propio y normal de aquel derecho” (STC 76/1996, FJ 7).
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