Manual de Derecho administrativo
Revista de Derecho Público: Teoría y Método
pp. 555-579
Madrid, 2025
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
DOI: 10.37417/ManDerAdm/L22
© Mariola Rodríguez Font
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.
LECCIÓN 22
ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y CONTROL
Mariola Rodríguez Font
Universitat de Barcelona
SUMARIO: 1. LA ACTIVIDAD LA POLICÍA ADMINISTRATIVA Y LA EXPANSIÓN DEL CONCEPTO DE ORDEN PÚBLICO COMO REFERENCIA FINALISTA.—2. LA CONFIGURACIÓN ACTUAL DE LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y CONTROL: 2.1. El impacto de las políticas liberalizadoras y simplificadoras en la actividad de ordenación y control; 2.2 Principios rectores fundamentales: legalidad, igualdad, proporcionalidad y precaución.—3. PRINCIPALES INSTRUMENTOS: 3.1. Instrumentos de ordenación: 3.1.1. Las normas jurídicas; 3.1.2. La autorregulación regulada; 3.1.3. La planificación; 3.2. Instrumentos de control: 3.2.1. Las acreditaciones, homologaciones y certificaciones; 3.2.2. La inspección; 3.2.3. Los registros; 3.2.4. Las órdenes; 3.2.5. Las autorizaciones; 3.2.6. Las comunicaciones y declaraciones responsables.—4. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA DECLARACIÓN RESPONSABLE Y LA COMUNICACIÓN, EN ESPECIAL. PARTICULAR REFERENCIA A SUS “MOMENTOS PROCEDIMENTALES”: 4.1. Momento anterior a la presentación: relaciones entre particular, Administración y otros sujetos; 4.2. Momento de presentación: en especial, la eficacia; 4.3. Momento posterior a la presentación: deber de control formal, material e inspección de la Administración.—5. BIBLIOGRAFÍA: 5.1. Bibliografía citada; 5.2. Bibliografía complementaria recomendada.
1. Buena parte de la construcción teórica estructurante del Derecho administrativo tiene su origen en la explicación de los distintos tipos de actividad que desarrolla la Administración pública (supra § 1.38). En España, a mediados de siglo xx, el profesor Jordana de Pozas, en un ensayo publicado en la Revista de Estudios Políticos, presentó una clasificación que, asumiendo la dualidad extendida en la doctrina europea que diferenciaba la actividad de policía de la actividad prestacional, añadió una tercera forma de actividad. Se instituyó, así, una de las tríadas más famosas de nuestro Derecho, que es la que distingue entre la actividad de policía, de servicio público y la actividad de fomento (supra § 1.40) Tras un repaso a las teorías de Romano y Merkl, el profesor Jordana sostuvo que el “concepto de la policía, como medio de mantener el orden público, ampliamente entendido, mediante la limitación de las actividades privadas, y de restablecerlo por la fuerza, una vez perturbado, conviene perfectamente al Derecho administrativo español” (JORDANA, 1949: 44).
2. Esta ordenación ha resistido, incólume, al paso de los años (para muestra, un botón), pero no a los lógicos y justificados intentos de actualización, dado el flujo desbordante de actividad material de la Administración o al cauce por el que hoy discurren las relaciones entre Estado y sociedad (p. ej. la gestión de riesgos, la actividad de regulación o la que despliega la llamada “Administración garante”) (supra § 1.43). En cualquier caso, tanto si consideramos que las nuevas realidades son de difícil encaje en las categorías tradicionales, como si creemos que, a pesar de todo, continúan siendo reconducibles a ellas, lo cierto es que no existe, hoy en día, un planteamiento general, abstracto y ordenador, con mayor capacidad explicativa y didáctica.
3. Por lo que se refiere a la actividad de policía en sentido estricto, su referencia finalista es el mantenimiento y preservación del orden público, y, su función, evitar los riesgos que pudieran perturbarlo. El orden público es un concepto jurídico indeterminado que, en su concepción histórica, guardaba íntima relación con la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas (p. ej. Constitución de Cádiz, de 1812). En los primeros preceptos del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL, en adelante), se recoge esta noción: los Ayuntamientos podrán intervenir la actividad de sus administrados “En el ejercicio de la función de policía, cuando existiere perturbación o peligro de perturbación grave de la tranquilidad, seguridad, salubridad o moralidad ciudadanas, con el fin de restablecerlas o conservarlas”. Esta orientación, dirigida a la protección de personas y bienes aparece en la Constitución de 1978, en especial, en la competencia estatal en materia de seguridad pública del artículo 149.1.29, y en la misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, que el artículo 104 encomienda a las fuerzas y cuerpos de seguridad.
4. La policía administrativa no tardó en identificarse con las tareas desarrolladas, principalmente, por las fuerzas y cuerpos de seguridad y, por lo tanto, con una parcela muy específica de funciones del Estado. A lo largo del siglo xx, y por obra sobre todo de la doctrina y jurisprudencia francesas, el concepto de orden público se extendió, además, a diversos sectores dando lugar a lo que se conoce como policías especiales: sanitaria, forestal, de aguas, económica, etc. La Administración se valía, para el mantenimiento del orden público en estos ámbitos, de fórmulas jurídicas con un claro cometido preventivo y de control: autorizaciones, órdenes, inspecciones, y también sanciones; técnicas que fueron perfilándose y consolidándose en estos contextos. Así, a medida que las disposiciones normativas atribuían a las Administraciones competencias para imponer restricciones a la libertad y actividad de los ciudadanos, con base en el interés general —y, por lo tanto, por razones que poco tenían que ver con la noción estricta de orden público—, comenzaron los intentos de la doctrina de reformar o sustituir este concepto en crisis aparente y permanente que resulta ser la actividad de policía.
5. Esta intención de desmarcarse responde, entre otros, a la falta de acomodo del significado y referencias originales de la actividad de policía con el alcance que tiene hoy el conjunto de la actividad administrativa limitadora, dentro de la cual aquella pasa a considerarse una fracción o parte. Así, algunos autores se refieren a ella como la actividad de intervención, de ordenación, de limitación, de ordenación y control, de coacción, etc. Es innecesario detenerse demasiado en este aspecto, pues todas las opciones resultan válidas. También la de mantener la denominación original, siempre que se interprete su referencia finalista de forma amplia: el orden público ha evolucionado y podría decirse que hoy abarca el respeto a los derechos y libertades públicas fundamentales y, por supuesto, el cumplimiento de la legalidad. Una de las últimas definiciones de este concepto, la ofrece la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (en adelante, Directiva de Servicios o DSMI); que lo define, según interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como el que “abarca la protección ante una amenaza auténtica y suficientemente importante que afecte a uno de los intereses fundamentales de la sociedad y podrá incluir, en particular, temas relacionados con la dignidad humana, la protección de los menores y adultos vulnerables y el bienestar animal”. Se considera el orden público como una razón imperiosa de interés general y, por tanto, como veremos, uno de los títulos que habilitan a los poderes públicos a poner límites a las actividades (económicas) de los particulares.
6. Por nuestra parte, nos decantamos por la denominación de “actividad de ordenación y control”, pues separarlas en estos dos grandes grupos nos parece el modo más pedagógico de abordar el estudio de las técnicas que acopia. Consideramos que lo que mejor define esta forma de actividad no es la consecución del interés general —finalidad que se presume de toda acción administrativa, sea de servicio público, fomento o cualquier otra— sino las fórmulas jurídicas utilizadas para dirigir, limitar o verificar las conductas de los particulares, velando por los derechos y libertades públicas, conjugando los intereses privados y públicos, y garantizando el respeto al ordenamiento jurídico a través del ejercicio de potestades administrativas (normativa, autorizatoria, inspectora, etc.).
7. La formación de un mercado único en los países de la Unión Europea, y la eliminación progresiva de las barreras que pudieran oponerse a la libre actividad económica y de establecimiento, marcó una gran impronta en el régimen de intervención de las Administraciones públicas. La reforma o transformación más profunda en esta materia es, sin duda, la que operó la mencionada Directiva de Servicios, que se centró en las actividades económicas más comunes y generales, las que acometen las pequeñas y medianas empresas, las pymes. Esta norma —que definió la actividad de servicios como “cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración” (art. 4 DSMI)—, no alcanzó, por lo tanto, los grandes servicios y actividades económicas de interés general (banca, transportes, telecomunicaciones, servicios en red, etc.), que quedaron fuera de su ámbito, ordenándose en torno a otro modelo de actividad administrativa, la regulación, de desarrollo más reciente en Europa (infra § 25.26).
8. En nuestro país, la transposición de la Directiva de Servicios se llevó a cabo mediante varias leyes y reglamentos, tanto del Estado como de las comunidades autónomas, e incluso de los ayuntamientos. De entrada, el Estado aprobó dos leyes: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley paraguas”) y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de varias leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (“Ley ómnibus”). Otras normas estatales posteriores, con afectaciones en la materia, fueron la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios; la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible; la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado (en adelante, LGUM). También las comunidades autónomas aprobaron sus propias leyes, con respeto a las leyes estatales mencionadas. En ocasiones, las comunidades autónomas entendieron que las leyes básicas estatales contenían un mínimo de liberalización ampliable en cada comunidad. Así ocurre, por ejemplo, con la Ley madrileña 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial.
9. Tras detectar que las principales dificultades con las que se encontraban las pymes, en el acceso a las actividades de servicio y su ejercicio, era la complejidad y extensión de los procedimientos administrativos (retrasos, trámites innecesarios, exceso de formalidades, etc.) y que ello suponía un indeseable efecto disuasorio, se impuso a los Estados una obligación de simplificación. Debían reducir el número de procedimientos, manteniendo, sólo, los indispensables para conseguir los objetivos de interés general, bajo el compromiso de sustituirlos, siempre que fuera posible, por alternativas menos gravosas para los prestadores. El propósito de las normas pasó a ser la supresión de los regímenes de autorización, que, por considerarse demasiado onerosos y obstaculizantes, sólo podrían mantenerse en caso de justificar, convenientemente, la presencia de una razón imperiosa de interés general. El principio básico y general de eliminación de toda intervención administrativa previa a la actividad económica o a la prestación de servicios fue, sin duda, la determinación más trascendente y rotunda que estableció la Directiva. Pero la liberalización y simplificación no afectó sólo a procedimientos y trámites. Cualquiera requisitos a los que las normas previeran someter el acceso y ejercicio de actividades —entendiéndose por requisito, cualquier obligación, prohibición, condición o límite previsto en el ordenamiento o derivado de prácticas administrativas o jurisprudencia (art 3.8 de la Ley 17/2009)—, debían ajustarse a estos criterios: a) No ser discriminatorios; b) Estar justificados por una razón imperiosa de interés general y ser proporcionados a la misma; c) ser claros, inequívocos y objetivos; y d) ser públicos, transparentes y accesibles.
10. El concepto de «razones imperiosas de interés general», al cual hace referencia la Directiva de Servicios, fue desarrollado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europa en su jurisprudencia relativa a los artículos 43 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea (TCEE) y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), siendo un concepto dinámico que puede, por lo tanto, seguir evolucionando. Sin entrar a citarlos todos, abarca los ámbitos del orden público, seguridad y salud públicas, mantenimiento del orden en la sociedad, objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios, protección del consumidor, protección de los trabajadores, bienestar animal, prevención de fraudes, prevención de la competencia desleal, protección del medio ambiente y del entorno urbano, etc.
11. La Unión Europea apostó, entonces, por la liberalización, y por un modelo de intervención sobre las actividades de los particulares, el centro del cual dejó de ser la actividad de control previo de la Administración. Se produjo un cambio de eje vertebrador del sistema, que se caracterizó por situar a ésta en un segundo plano, substituir el control ex ante (representado, principalmente, por los regímenes autorizatorios) por el ex post (con el encumbramiento de las técnicas de la declaración responsable y comunicación), y por permitir que los ciudadanos desarrollaran sin interferencias sus negocios, pero trasladándoles, en contrapartida, una responsabilidad inaudita.
12. La de ordenación y control es un tipo de actividad administrativa en la que operan, con especial intensidad, los principios de legalidad y proporcionalidad —tanto en el momento de establecimiento o regulación de las distintas técnicas, como en el de su material puesta en práctica— puesto que guarda una indiscutible capacidad de restringir, como ninguna otra, la libertad de los ciudadanos; valor fundamental y supremo de su, constitucionalmente consagrado, estatuto jurídico (art. 10.1 de la Constitución Española, CE).
13. Dado que las actividades de los particulares —tanto las económicas como la no económicas— normalmente están amparadas por un derecho fundamental (como el derecho de reunión [art. 21 CE], el derecho de propiedad [art. 33 CE], el derecho al trabajo [art. 33 CE] o el derecho de libre empresa [art. 38 CE]), la posible reglamentación o control administrativo sobre la actividad de los particulares está sometido a reserva de ley (art. 53.1 CE). Esto es, toda la actividad administrativa limitadora debe quedar cubierta por una norma con rango de ley que, de forma precisa, predetermine las medidas que pueden adoptarse y los órganos administrativos competentes para hacerlo. Sobre esta premisa cabe hacer, por lo menos, tres precisiones. La primera, el atemperamiento de esta reserva de ley en el ámbito local, donde las Administraciones sólo ostentan la potestad reglamentaria (supra § 6.51). La segunda, la posibilidad común e indispensable de desarrollo reglamentario de las medidas. Y la tercera, que, a pesar del mandato de precisión, existen aún en nuestro ordenamiento apoderamientos genéricos de intervención: algunos son remanentes de la visión autoritaria que encarnaban los conocidos como reglamentos de policía o cláusulas de policía u orden público (véase el ya mencionado art. 1.1 RSCL), otros más recientes son admisibles si se interpretan en el contexto de la ley que los integra (p. ej. art. 24 y 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad).
14. El principio de igualdad, entroncado con el artículo 14 CE, prescribe que las medidas de limitación de las actividades privadas se adopten por las Administraciones competentes sin caer en discriminación alguna. Como principio general, opera como un límite frente a los poderes públicos, tanto en su vertiente positiva —imponiendo un tratamiento igualitario sobre los sujetos o actividades que se encuentren en iguales circunstancias—, como negativa —instaurando una prohibición general de trato desigual ante las mismas situaciones—; sin perjuicio de que haya casos en los que dicho trato pueda quedar justificado y, por lo tanto, no se conculque este principio (entre otras, STC 200/2001, FJ 4).
15. Grosso modo diremos que el principio de proporcionalidad predica la adecuación entre las medidas de intervención sobre las actividades privadas y los fines de interés general que, con ellas, la Administración pretende conseguir. Tradicionalmente recogido en el ámbito local (art. 84.2 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, —en adelante, LBRL—), su importancia fue puesta en valor, tras la Directiva de Servicios, por relevante normativa nacional, como la LGUM o la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público —LRJSP—: “Las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias” (art. 4).
16. El principio constitucional de proporcionalidad sólo puede comprenderse de forma completa atendiendo a ciertos subprincipios, tests o reglas de aplicación, que orbitan a su alrededor y forman parte de su trayectoria. Son los subprincipios de adecuación, necesidad y ponderación (STC 66/1995, FJ 5). Con base en el subprincipio o test de adecuación, cualquier reglamentación o control administrativo debe ser idóneo para el fin de interés general pretendido; según el subprincipio o test de necesidad, entre varias opciones limitativas igualmente adecuadas ha de elegirse siempre la que menor sacrificio impone a la libertad individual; finalmente el subprincipio o test de ponderación exige que todo sacrificio en la libertad individual sirva para un beneficio cualificado en otro concreto bien, derecho o interés constitucional.
17. En la actualidad, no puede entenderse el principio de proporcionalidad y, en general, la actividad administrativa de ordenación y control sobre las actividades de los particulares, sin una mención al principio de precaución, que le complementa, sobre todo, en entornos con presencia de riesgos —cada vez más numerosos—. En ámbitos como el ambiental o el de la salud humana o animal, la arquitectura interventora descansa sobre el llamado sistema de análisis de riesgos, en el que la toma de decisiones administrativas trae causa de un previo análisis científico. Cuando este —que es abordado por agencias u organismos especializados— no permite determinar el riesgo existente con certeza suficiente, los llamados “gestores del riesgo” —gobiernos y Administraciones— pueden utilizar el recurso al principio de precaución, si hay indicios de posibles efectos potencialmente peligrosos e incompatibles con el nivel de protección elegido. Este principio les legitima a adoptar medidas, a menudo contundentes y de gran impacto sobre las actividades privadas, que no debieran ser fruto de decisiones desproporcionadas en relación con el nivel de protección buscado. Este nivel actúa como referencia finalista de los sistemas de análisis del riesgo en general, del mismo modo que el orden público lo es de la policía administrativa.
18. Los ejemplos reales de invocación del principio de precaución se han traducido, la mayoría de las veces, en la adopción de medidas capaces de sacudir no sólo actividades sino sectores enteros, como sucedió con el caso del aceite de orujo, en 2004. Una noticia, publicada en un diario de la República Checa, acusando al aceite de orujo español de contener sustancias cancerígenas, estuvo en el origen, junto a una preliminar evaluación de los riesgos derivados de dicho producto, de la activación de una alerta de seguridad alimentaria. Basándose en el estado del conocimiento científico y en las recomendaciones del Ministerio competente, algunas consejerías autonómicas de nuestro país decretaron —mediante orden y con base en el principio de precaución— la inmovilización cautelar y transitoria de todas las partidas de aceite de orujo. La vigencia de dicha orden no duró ni 15 días; sus consecuencias, años. Muy relevante es, al respecto, la STSJ de Andalucía, que contiene un pormenorizado escrutinio sobre la aplicación del principio de precaución que se hizo por parte de la Administración autonómica y estatal: STSJ Andalucía de 5 de enero de 2006, ECLI:ES:TSJAND:2006:2.
19. La política europea liberalizadora, además de potenciar principios administrativos de actuación, tiene un impacto directo en las técnicas de ordenación y control. No sólo por la relevancia de las revisiones que acomete sobre algunas de ellas, sino por la sutil propuesta de parcelación en dos grandes grupos que plantea, en función de si representan un control ex ante o ex post de las actividades privadas. Mientras los instrumentos de ordenación responden, por naturaleza, a lo que puede considerarse un control ex ante, los instrumentos de control, en sentido estricto, pueden ser tanto ex ante como ex post. Con todo, la predilección por un modelo interventor pivotante sobre este segundo tipo de controles es clara. La evidencia principal es la opción de sustituir las autorizaciones por comunicaciones y declaraciones responsables; pero también la constante mención a la importancia de las tareas de inspección y comprobación de la Administración e, incluso, las especificaciones en torno a la naturaleza de los registros administrativos.
20. Las normas jurídicas (las leyes, los reglamentos) pueden considerarse instrumentos de ordenación pública, en sentido amplio, en tanto instauran condiciones y requisitos para el ejercicio de actividades privadas y, en general, conjuntos de prohibiciones, deberes y obligaciones, que afectan a la esfera jurídica de los ciudadanos. Hablamos de ordenación administrativa, en sentido estricto, si proviene de una Administración en ejercicio de su potestad normativa. Los reglamentos son un instrumento de ordenación, en primer lugar, porque así lo recoge nuestro ordenamiento (p. ej.: art. 84 LBRL, que faculta a las entidades locales a intervenir la actividad de los ciudadanos mediante ordenanzas municipales). En segundo lugar, porque su existencia se justifica, en no pocas ocasiones, en la necesidad de desarrollar la regulación de técnicas de control previamente instauradas por una ley (como sucede con las autorizaciones, declaraciones responsables o los deberes de registro).
21. El reglamento, entendido como instrumento de ordenación, queda sometido al previo cumplimiento de una serie de principios, considerados de buena regulación, que cargan a la Administración con la tarea, nada menor, de cuestionarse, de entrada, la necesidad del mismo (supra § 16.50). En efecto, en aplicación del principio de necesidad, la iniciativa normativa debe estar justificada, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizarlos. En atención al de proporcionalidad deberá, además, contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a sus destinatarios, según dispone el artículo 129 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).
22. Además de las normas jurídicas —que son elaboradas por sujetos públicos, representantes del poder legislativo y ejecutivo— y van acompañadas de medios coercitivos (tanto para garantizar su cumplimiento como para sancionar su contravención), existen normas y controles elaborados por sujetos privados fruto de la autorregulación. Estas normas y controles se convienen de común acuerdo, su cumplimiento es voluntario y no gozan del respaldo de mecanismos de coacción externa. En muchos casos, los efectos de la autorregulación no rebasan la órbita privada en la que se gesta; pero, en otros muchos, sus referencias o resultados sí trascienden a la misma para ser tomados en consideración por las instancias públicas.
23. Así sucede, por ejemplo, respecto de parte importante de la autorregulación existente en materia de actividades económicas. Ciertas normas y controles elaborados por operadores privados (agentes económicos, interlocutores sociales, organizaciones no gubernamentales, etc.) gozan de reconocimiento técnico y/o político, y, por una decisión de política legislativa —en el marco de la transformación de las formas de gobernanza, impulsada por la Unión Europea—, alcanzan, en mayor o menor grado, relevancia para el Derecho público, convirtiéndose en una técnica o instrumento que las propias disposiciones jurídicas ponen en manos de las Administraciones para gestionar los fines que el ordenamiento jurídico les encomienda: en el caso que nos ocupa, los dirigidos a la ordenación (y también control) de actividades de sujetos privados. Este tipo de autorregulación se conoce como autorregulación regulada.
24. El ámbito de actuación de la autorregulación —considerada un complemento de la regulación jurídica—, se ha ampliado, extendiéndose a importantes espacios de la seguridad de los productos, internet y comercio electrónico, plataformas digitales, publicidad, medio ambiente, servicios profesionales, etc. Dentro de estos ámbitos, la autorregulación puede adoptar distintas manifestaciones: códigos o manuales de buenas prácticas, sistemas de control de riesgos, normas técnicas, etc. Un buen ejemplo de estas últimas son las conocidas normas ISO: normas técnicas internacionales —no jurídicas— elaboradas por la International Organization for Standardization (entidad privada).
25. Otro ejemplo es el Sistema de Análisis de Peligros y de Puntos Críticos de Control —APPCC—, creado en los años setenta por la empresa Pillsbury, con la NASA y los laboratorios de la armada estadounidense, para garantizar la seguridad de los alimentos consumidos por los astronautas. En los noventa, este sistema fue impulsado para garantizar la inocuidad de alimentos y piensos por la Comisión del Codex Alimentarius (organismo internacional creado por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura y la Organización Mundial de la Salud). El APPCC se aplicó durante décadas, de forma voluntaria, por gran parte del sector alimentario, hasta que normas jurídicas europeas y nacionales dispusieron que fuera de aplicación obligatoria a toda la cadena, excepto a la producción primaria; a la que, por otro lado, sí le es de aplicación otra importante manifestación de autorregulación en este contexto, como las guías de buenas prácticas en materia de higiene.
26. La planificación es una técnica jurídico-administrativa prevista en el Derecho positivo (p. ej. art. 4 LBRL), y es, asimismo, una potestad connatural a la Administración pública, de carácter discrecional, estructurante y, a menudo, facilitadora del ejercicio de otras potestades. Su resultado, los planes, siguen a menudo procedimientos pautados de elaboración, pueden o no tener naturaleza normativa y, por lo tanto, ser objeto de control por los tribunales (supra § 18.28). Esta variedad de características dificulta la conceptualización de esta técnica-potestad y, con ello, sus posibilidades de ser entendida como una forma de actuación administrativa con entidad propia.
27. A efectos de lo que interesa en este capítulo, la planificación como instrumento de ordenación puede tener como destinataria la propia Administración o los ciudadanos. En el primer caso, la planificación constituye un apoyo imprescindible de una posterior actividad administrativa de control; sin, por tanto, capacidad para afectar directamente los derechos o actividades de los ciudadanos (planificación interna de la administración). En el segundo caso, la planificación conlleva una intervención limitativa no mediada, ordenando la sociedad, la economía, el medio ambiente o el territorio (supra § 18.16).
28. Buen ejemplo de los planes con eficacia interna son los planes de inspección: recaigan sobre el ámbito que recaigan (espectáculos públicos, control oficial de alimentos, etc.) tienen por finalidad determinar los objetivos principales y las actuaciones prioritarias de los órganos u entidades competentes. Entre los planes con eficacia externa merecen especial mención los planes territoriales y urbanísticos, que establecen un conjunto de derechos, obligaciones y cargas susceptibles, por naturaleza, de afectar, entre otros, al derecho de propiedad, y que han sido considerados, por la jurisprudencia, como disposiciones de rango reglamentario. De planificación con efectos externos existen otros ejemplos, como el que se da en el contexto de los sectores regulados; consistente, por un lado, en una previsión (p. ej. de necesidades energéticas futuras), y por el otro, y con base en ella, en la incorporación de decisiones vinculantes y condicionantes para los sectores (relativas a las grandes infraestructuras que vertebran el sistema energético nacional, sobre las que los operadores ejercen su actividad y de las que depende la propia garantía del suministro, siguiendo con el ejemplo).
29. Una parte importante de la planificación realizada por las Administraciones desborda la actividad de ordenación, pudiendo inscribirse en la actividad de fomento y servicio público o a caballo entre las tres formas clásicas de actividad.
30. En estos casos, la planificación actúa como un instrumento de organización de objetivos y compromisos públicos y privados (p. ej. Plan Agenda 2030), como una forma de organización de recursos públicos (p. ej. planes provinciales de obras y servicios) e incluso como un principio que deben respetar las Administraciones públicas y que les obliga a elaborar y hacer público un plan normativo que contenga las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser elevadas para su aprobación en el año siguiente (planificación normativa del art. 132 LPAC, supra § 16.55).
31. La acreditación es la actividad formal o el procedimiento mediante el que una Administración constata el cumplimiento de una serie de requisitos establecidos normativamente por parte de un ciudadano o una organización, pública o privada, y, a la vez, constituye el documento —con efectos jurídicos— en el que se formaliza tal comprobación.
32. Lo cierto es que se dan muchos ejemplos de acreditación y abarcan ámbitos muy dispares: desde la acreditación de profesor agregado que concede la Agència per a la Qualitat del Sistema Universitari de Catalunya tras constatar la consecución de un nivel de excelencia en investigación de los solicitantes (equivalente a la de profesor titular otorgada por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación —ANECA—), pasando por la acreditación administrativa de la condición de víctima de trata de seres humanos y/o explotación sexual, que en Aragón es competencia del Instituto Aragonés de la Mujer, o la acreditación de competencias profesionales, en sectores con un número significativo de personas con competencias adquiridas a través de la experiencia laboral o vías no formales de formación, que en Extremadura otorga el Instituto Extremeño de las Cualificaciones y Acreditaciones. Con todo, además de la acreditación que tiene como destinatario a sujetos particulares, existen ejemplos de acreditación de entidades tanto privadas como públicas. Este sería el caso, por ejemplo, de la acreditación de centros de titularidad privada prestadores de servicios sociales, que prevén diversas normas autonómicas, o el de la acreditación institucional de centros universitarios ante el Consejo de Universidades y en el que ANECA realiza la evaluación correspondiente.
33. Ahora bien, no todas las funciones de acreditación son desarrolladas por una Administración pública. La acreditación es, también, una herramienta asentada internacionalmente, por medio de la cual una entidad privada, designada por el Gobierno (en España, la Entidad Nacional de Acreditación, ENAC) avala la competencia técnica de otras —también de carácter privado— para llevar a cabo actividades de control y certificación (denominadas, propiamente, actividades de evaluación de la conformidad: verificaciones, ensayos, calibraciones, inspecciones, certificaciones, etc.), cuyo objetivo es certificar que un producto, servicio, sistema o instalación, es conforme a los requisitos establecidos por una norma jurídica, una norma técnica privada (p. ej. ISO, UNE, EN) u otros documentos de naturaleza voluntaria.
34. La actividad de certificación administrativa se erige como una función pública que ostentan ciertos órganos administrativos, materializada en la expedición de un documento público, por medio del cual atestiguan o hacen constar la existencia de situaciones, hechos o datos, así como el cumplimiento de obligaciones legales. Se trata de declaraciones de conocimiento (no de juicio o voluntad), con presunción de validez y veracidad.
35. Por ejemplo, el certificado de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de la seguridad social, o de constar inscrito en un registro, como el Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos o el correspondiente registro autonómico de establecimientos turísticos.
36. Por último, la homologación por la Administración consiste en el procedimiento dirigido a comprobar que las características o cualidades de un producto (un prototipo, un objeto, un documento, un servicio, y no, por lo general, un sujeto), respetan los requisitos o especificaciones establecidos en las reglamentaciones administrativas y técnicas que resulten de aplicación. El resultado de esta verificación es un certificado que reconoce dicho cumplimiento —y, con ello, el nivel adecuado de seguridad y/o calidad— y que, nuevamente, tiene efectos en el tráfico jurídico; por ejemplo, el de permitir la comercialización de un coche, o el de ejercer una determinada profesión, en el supuesto de homologación de títulos extranjeros. Sin perjuicio de lo dicho, hay que tener en cuenta que, en la actualidad, en la mayor parte de sectores las tareas de homologación se desarrollan por sujetos privados en un sistema de autorregulación.
37. La homologación administrativa de un título extranjero a un título oficial español supone el reconocimiento de que la formación superada en otro país es equivalente a la exigida para la obtención de un título español de los incluidos en el catálogo de títulos universitarios oficiales. Así, desde que se expide, la homologación otorga al título extranjero, en todo el territorio nacional, los mismos efectos académicos y profesionales que el grado o título del del sistema académico español con el cual se homologa.
38. La potestad administrativa de inspección tiene por objeto la comprobación del cumplimiento de los deberes, las limitaciones o las prohibiciones que pesan sobre las actividades de los sujetos privados. El artículo 4.2 LRJSP contiene una habilitación general a las Administraciones públicas cuando prescribe que velarán por el cumplimiento de los requisitos previstos en la legislación aplicable, para lo cual podrán “comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que fueran necesarias”.
39. La de inspección es una actividad con sus propios medios, fines y funciones que, a menudo, se manifiesta como instrumental o auxiliar de otras, puesto que sus resultados justifican el ejercicio de ciertas potestades públicas (la sancionadora, tras detectar un incumplimiento, por ejemplo, en materia de protección ambiental) y la adopción de medidas administrativas encajables en grandes categorías, como la prevención de riesgos (p. ej. con la prohibición de comercialización de un alimento, una vez constatada su falta de seguridad) o la aún más genérica de restablecimiento de la legalidad alterada (p. ej. a través de la adopción de órdenes, como la de insonorizar un establecimiento que rebasa los decibelios máximos).
40. Son las leyes sectoriales (en materia de medicamentos, educación, sanidad, de seguridad industrial, etc.) las que ordenan, con mayor o menor densidad, el ejercicio de la actividad inspectora, concretando las condiciones y formalidades exigibles en cada ámbito, pues no existe una regulación general de la misma, a pesar de que la LPAC, y otras normas de carácter básico, contengan prescripciones importantes al respecto. En estas normas básicas estatales se encuentran el deber de colaboración del inspeccionado en las tareas inspectoras de la Administración (art. 18.1 LPAC) cuyo incumplimiento se tipifica como infracción administrativa, o el valor probatorio —con presunción de veracidad iuris tantum— que el ordenamiento jurídico otorga al acta de inspección (documento oficial en el que se plasman los resultados de la inspección) formalizada por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad (art. 77.5 LPAC). En efecto, en la medida que la actividad inspectora entraña el ejercicio de potestades públicas, se reserva su ejercicio al personal al servicio de la Administración que ostenta la condición de funcionario público, tal y como dispone el artículo 9.2 del Real Decreto 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP); sin perjuicio de que personal no funcionario pueda llevar a cabo tareas de carácter técnico o material asociadas a dicha actividad.
41. Puede percibirse en algunas disposiciones normativas, sin embargo, cómo el alcance de la colaboración de sujetos jurídico-privados, en el ejercicio de la actividad inspectora, va más allá de la colaboración en el desempeño de tareas auxiliares.
42. Un claro ejemplo es Ley catalana 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas, que establece que las administraciones públicas pueden encomendar el ejercicio de funciones de inspección y control a entidades colaboradoras debidamente habilitadas, y que los hechos constatados por el personal técnico habilitado de dichas entidades, así como cualquier actuación técnica que les sea encargada, se documentará en las correspondientes actas, informes y certificaciones, que tendrán la misma validez jurídica que los emitidos por el personal de la Administración encargado de las mismas (arts. 91 y 95).
43. En todo caso, el ejercicio de la actividad inspectora debe desarrollarse con exquisito respeto a los derechos fundamentales, en especial a la intimidad (art. 18.1 CE), la inviolabilidad de domicilio (art. 18.2 CE), la protección de datos de carácter personal (art. 18.4 CE) y el derecho a no declarar contra uno mismo (art. 24.2 CE). Y debe también desplegarse —debido a la imposibilidad material de prever una inspección constante y global— bajo una adecuada organización o planificación, que optimice los medios materiales y humanos disponibles, y se base en criterios objetivos, racionales y públicos, que garanticen la legalidad de la actuación administrativa, brindando, al mismo tiempo, seguridad jurídica a los sujetos destinatarios.
44. Nuestro sistema jurídico no ha desarrollado un régimen general de inscripción en registros administrativos, por lo que debe acudirse a la legislación sectorial para conocer, en el caso concreto, qué constituye objeto de anotación, su voluntariedad u obligatoriedad, el procedimiento a seguir o sus efectos. Los registros son herramientas indispensables para una adecuada ordenación y control de las actividades desarrolladas, en sectores tanto productivos como no productivos.
45. Los registros jurídico-administrativos pueden responder a distintas finalidades. En unas ocasiones, es posible que la mayoría, su propósito es meramente informativo o censal, de modo que la inscripción deviene un instrumento de publicidad y constancia de datos (p. ej., el Registro Nacional de Asociaciones), que facilita el control administrativo de sujetos, actividades o productos y la elaboración de políticas públicas y otras actividades de planificación, estadísticas y certificadoras.
46. Como ejemplo de registros que recogen datos importantes, a efectos de elaboración de políticas públicas, puede mencionarse los registros de solicitantes de vivienda pública que existen en las grandes ciudades y en la mayoría de las comunidades autónomas. El registro permanente de solicitantes de vivienda de Madrid, tiene como objetivo principal la recogida de datos económicos, sociales o familiares que facilite la efectiva organización de la demanda de vivienda en dicha ciudad; insiriéndose, de entrada, en la actividad prestacional de la Administración. Ahora bien, y aquí radica su naturaleza limitadora o de control: para poder participar en cualquier proceso de adjudicación de vivienda, es requisito imprescindible estar inscrito en estos registros. Por lo tanto, la inscripción en el registro se configura como un requisito o límite de acceso al parque de vivienda pública, por medio del cual la Administración trata de satisfacer —entre otros— el derecho a la vivienda de toda la ciudadanía.
47. En ciertas coyunturas, la inscripción en un registro puede tener carácter habilitante si se configura como requisito normativo para que los particulares puedan desarrollar sus actividades. En estos supuestos, es habitual que la inscripción se condicione a la previa obtención, por parte del sujeto interesado, de otros títulos jurídicos legitimantes del ejercicio de la actividad (autorizaciones, comunicaciones, etc.) de tal modo que, por un lado, sin ellos, queda vetada la matriculación y, por el otro, habiéndolos obtenido, puede demorarse su eficacia hasta que ésta se produce.
48. Un ejemplo lo encontramos en el art. 3.2 del Decreto andaluz 14/2006, de 18 de enero, por el que se crea y regula el Registro de Explotaciones Ganaderas, que dictamina que “La inscripción en el registro será requisito indispensable para el inicio de la actividad, sin perjuicio de otros permisos, autorizaciones o licencias exigibles por la normativa vigente. Asimismo, será preceptiva para la concesión de cuantas ayudas sean objeto de regulación por la Administración de la Junta de Andalucía”.
49. Ahora bien, debe tenerse presente que según el artículo 17.1 LGUM, las inscripciones en registros de carácter habilitante tendrán, a todos los efectos, la naturaleza de autorización. Esta afirmación no es baladí, pues tras la DSMI, la generalización de los regímenes de comunicación y declaración responsable lleva aparejada la obligación de justificar la necesidad del mantenimiento de los regímenes autorizatorios —que pasan a considerarse residuales— adopten la forma que adopten (autorizaciones en sentido estricto, registros, habilitaciones, etcétera).
50. Un ejemplo paradigmático lo constituyen los registros turísticos de las distintas comunidades autónomas. Tras la DSMI, el ejercicio de actividades turísticas pasó a someterse a declaración responsable, de modo que los sujetos quedaron legitimados para iniciar sus actividades desde el momento de su presentación ante la Administración competente. Sin embargo, la eficacia de las declaraciones responsables se vio del todo coartada por el carácter habilitante que las disposiciones reglamentarias erraron en conferir a los registros turísticos, sin cuyo número de inscripción no se permitía el comienzo de la actividad.
51. Una orden es un acto administrativo a través del cual la Administración impone, a su destinatario, la obligación de hacer o llevar a cabo una determinada actuación —en cuyo caso, recibe la denominación de “mandato”— o bien de no hacer o de abstenerse —llamada “prohibición”—. Las órdenes, medidas de mucho arraigo en el Derecho administrativo, deben gozar de la suficiente cobertura legal. En nuestro ordenamiento encontramos ejemplos tanto de leyes que detallan el contenido de la orden, como leyes que atribuyen a los órganos, de forma genérica, la potestad de emitir las que se estimen necesarias para la satisfacción del interés público, como sucede en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (arts. 14 a 22).
52. Existen varias clasificaciones. La primera es la que acabamos de apuntar, la que diferencia entre mandatos y prohibiciones, y que emana del artículo 84.1 e) LBRL. Pero también se distingue, por ejemplo, entre órdenes singulares y generales, en función de si sus destinatarios son determinados o bien es una pluralidad indeterminada de sujetos; entre órdenes positivas o negativas, según si son de hacer o no hacer; y entre órdenes preventivas o bien correctoras, dependiendo de si la actividad de los particulares ha producido, o todavía no, un perjuicio al interés público.
53. En todo caso, el incumplimiento de las órdenes dictadas activa la potestad de autotutela ejecutiva de la Administración (supra § 17.82) y, con ello, la posibilidad de usar alguno de los cuatro medios de ejecución forzosa de los que dispone; además de, si corresponde, la incoación de un expediente sancionador (infra § 27.84)
54. Ilustrativas son, al respecto, las denominadas órdenes de ejecución (órdenes de hacer, de carácter preventivo) propias del Derecho urbanístico. Los propietarios de terrenos, inmuebles y otras edificaciones, deben mantenerlos en condiciones adecuadas de seguridad, salubridad, accesibilidad y preservar o recuperar las condiciones de habitabilidad o uso efectivo (art. 15. 1 b) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana). Cuando los propietarios incumplen este deber legal de conservación, la Administración competente —en ejercicio de su potestad de autotutela declarativa— puede dictar de oficio una orden de ejecución de obras; fruto, por ejemplo, de un informe técnico municipal desfavorable en el marco de las tareas de inspección. En caso de darse un incumplimiento injustificado de la orden dentro del plazo concedido, además de la incoación de un expediente sancionador, la Administración —ahora en ejercicio de su potestad de autotutela ejecutiva— utilizará sus medios de ejecución forzosa: multas coercitivas o/y la ejecución subsidiaria, para cumplir con el contenido del acto (la orden). Un ejemplo de lo que son las órdenes de ejecución y de su procedimiento, se encuentra en el artículo 254, apartados segundo y cuarto, de la Ley cántabra 5/2022, de 15 de julio, de Ordenación del Territorio y Urbanismo.
55. El incumplimiento de las órdenes constituye, en efecto, una infracción administrativa y puede, por lo tanto, desembocar en la imposición de una sanción. Ahora bien, debe quedar clara la diferencia entre órdenes y otras figuras más o menos afines como las sanciones, con las que comparten, sólo, su naturaleza de actos de gravamen. También hay que distinguirlas de ciertos instrumentos utilizados por la Administración para recordar, a los interesados, la existencia de un deber previo instaurado por una norma u acto administrativo precedente, y requerirlos o intimarlos a su cumplimiento. Nos referimos a los requerimientos o intimaciones que, debiendo ser asimismo cumplidos, son actos meramente declarativos, despojados del carácter constitutivo de las órdenes, que se justifican en las genéricas funciones de vigilancia de la Administración, que pueden evitar intervenciones públicas más contundentes sobre las actividades de los particulares, pero para los que no es necesario contar con una habilitación legal expresa para su dictado. Su desatención no desencadena, por sí misma, el ejercicio de la potestad sancionadora, si bien puede considerarse una circunstancia agravante (así lo prevé, por ejemplo, el artículo 71. 7. 3.ª de la Ley andaluza 13/2003, de 17 de diciembre, de defensa y protección de los consumidores y usuarios).
56. Una autorización es un acto administrativo favorable, por medio del cual la Administración pública permite a una persona, física o jurídica, ejercer un derecho o una facultad, tras constatar que lo pretendido por el solicitante de la autorización es acorde con la legalidad y valorar, en su caso, el interés público afectado. Las autorizaciones (también llamadas licencias, permisos, visados, etc.) son títulos habilitantes de carácter declarativo, que en ocasiones operan ante derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico y a veces ante la simple libertad de actuación o iniciativa privada.
57. La naturaleza de la técnica autorizatoria ha suscitado dudas desde sus orígenes. A finales del siglo xix, con poca diferencia temporal, los profesores Oreste Ranelletti, en Italia, y Otto Mayer, en Alemania, sostuvieron puntos de partida dispares en su definición. El primero partía de la presencia de un derecho preexistente cuyo obstáculo a su ejercicio se eliminaba con la autorización, gozando entonces de carácter meramente declarativo; en cambio, la concepción del segundo ponía el acento en la inicial prohibición de las conductas de los particulares —por ser susceptibles de afectar de forma negativa a los intereses públicos—, y el necesario levantamiento de dicha prohibición, por parte de la Administración, una vez comprobada la ausencia de riesgos.
58. El carácter declarativo de la autorización se ha contrapuesto, tradicionalmente, a la naturaleza constitutiva (o creadora de derechos ex novo) de la concesión. La concesión es, también, un título administrativo habilitante de actividades privadas, mediante el cual se atribuye, a uno o más sujetos, facultades de uso o explotación de un bien o servicio público de titularidad de la Administración, sobre el que previamente no se tenían ni derechos ni obligaciones. Mientras que la autorización comprueba la existencia del derecho o facultad del particular, la concesión crea ese derecho. A pesar de que ciertas normas han difuminado la frontera entre una y otra técnica, las diferencias entre autorizaciones y concesiones subsisten.
59. La autorización ha sido, sin duda, el “buque insignia” de las técnicas de control a priori o ex ante, contando con un régimen jurídico más desarrollado que otras, pero sin llegar a existir una regulación general. Puede citarse aquí la contenida en el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, que fijó normas sobre el procedimiento de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones tramitadas por la Administración General del Estado, o los artículos 9 a 17 del RSCL, que hicieron lo propio en el ámbito local y que siguen vigentes allí donde no hayan sido desplazados por normas autonómicas.
60. Especial trascendencia ha tenido la regulación del RSCL. Este Reglamento goza de cierta vocación de generalidad, en lo relativo a la regulación de las causas de revocación de licencias que contiene, además de otras aportaciones relevantes a su régimen general, como la conocida “cláusula sin perjuicio de tercero” (art. 12.1 RSCL): la Administración, al otorgar una autorización, sólo habrá controlado la licitud de la actividad proyectada desde la perspectiva jurídico-pública, sin entrar a valorar sus efectos en la órbita jurídico-privada de relaciones entre particulares y sus respectivos derechos. Por ejemplo, que una licencia urbanística se conceda “dejando a salvo el derecho de propiedad y sin perjuicio de terceros” significa que su otorgamiento no supone reconocer que el solicitante es propietario del suelo o la edificación correspondiente.
61. Son bastante diversas las clasificaciones de los tipos de autorizaciones que existen, así que nos centraremos en las más frecuentes. Las autorizaciones por operación (o simples) permiten una actuación concreta del sujeto peticionario y sus efectos se extinguen al finalizarla (p. ej. una licencia de obras, para un rodaje en la vía pública, etc.); mientras que las autorizaciones de funcionamiento (u operativas), no se agotan con la realización de una conducta puntual, sino que gozan de carácter indefinido —o, por lo menos, con vocación de permanencia— en concordancia con la finalidad de aquello que aprueban (p. ej. la licencia de apertura de un establecimiento de juego). Puesto que la actividad autorizada perdura en el tiempo, el control inicial de adecuación a la legalidad e interés público —que existe, huelga decirlo, también en las autorizaciones simples o por operación— se complementa con un control sucesivo, con el objetivo de cerciorarse que el cumplimiento de los requisitos que motivaron el otorgamiento de la licencia perdura durante toda la vida de la actividad (es por ello que, también, reciben el nombre de autorizaciones de tracto sucesivo).
62. Otra clasificación es la que distingue entre autorizaciones personales, reales o mixtas. Son personales (o intuitu personae) si su otorgamiento se supedita a la demostración, por el peticionario, del cumplimiento de ciertas condiciones, capacidades o requisitos de tipo personal, lo que las convierte en intransmisibles (p. ej. el permiso de conducción, de armas, de residencia). Las reales sí son transmisibles, puesto que a lo que atiende el órgano administrativo para su otorgamiento no son las cualidades o circunstancias subjetivas del interesado (que resultan irrelevantes) sino aspectos o condiciones objetivas de la actividad u objeto, básicamente que se ajuste al ordenamiento jurídico (el ejemplo típico serían las licencias urbanísticas, que se conceden, o no, en función de si las obras proyectadas resultan conformes con el planeamiento). En las autorizaciones mixtas, la Administración debe tener en cuenta, para su otorgamiento, tanto circunstancias subjetivas como objetivas.
63. Así ocurre en el caso de las autorizaciones para la apertura de farmacias o de transporte público, que son ejemplos de autorizaciones mixtas. En relación con las primeras, para su obtención se exige poseer el título de licenciado en farmacia, al tiempo que se atiende a si el establecimiento físico, donde pretende desarrollarse la actividad, cumple con los requisitos de población y distancias (art. 2.4 de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia). El otorgamiento de las autorizaciones de transporte público está condicionado, entre otros, a tener nacionalidad española (o de algún otro Estado miembro de la UE) y disponer de uno o más vehículos matriculados en España, según el artículo 43 de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres.
64. También puede distinguirse entre autorizaciones regladas y discrecionales: son regladas cuando la norma detalla los requisitos que deben cumplirse para su otorgamiento, de forma que la Administración sólo debe limitarse a comprobar su observancia, sin margen alguno de decisión para concederlas o denegarlas (p. ej. las licencias urbanísticas). La gran mayoría de autorizaciones son regladas; de hecho, la autorización en sí se ha considerado siempre paradigma de acto reglado. Son discrecionales cuando la norma no detalla en el sentido antes expuesto, sino que opta por dejar al órgano administrativo un margen de apreciación y valoración (supra § 5.15), como ocurre con la licencia de armas regulada en el artículo 98 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas.
65. Por último, las autorizaciones pueden ser ilimitadas o limitadas: las de número ilimitado son las ordinarias, debido, entre otros, al también general carácter reglado al que aludíamos, que obliga a la Administración a conceder tantas como solicitudes que cumplan los requisitos se le presenten (p. ej. licencias de obras, permisos de conducir, etc.). Las limitadas a un determinado número, cuando afectan a actividades económicas, están hoy acotadas, en especial, por mor de la normativa liberalizadora que dispone que sólo podrá restringirse el número de autorizaciones cuando esté justificado por la escasez de recursos naturales o inequívocos impedimentos técnicos, debiendo seguirse un procedimiento concurrencial que garantice la imparcialidad y transparencia (art. 8 de la Ley 17/2009 [“Ley Paraguas”]). Un ejemplo de autorizaciones limitadas para el ejercicio de actividad empresarial es el de las licencias municipales de taxi (por ejemplo: art. 7.3 de la Ley vasca 2/2000, de 29 de junio, de Transporte Público Urbano e Interurbano de Viajeros en Automóviles de Turismo).
66. La operatividad de las autorizaciones difiere según si se proyectan o no sobre actividades de contenido económico (como las de servicios). Para estas sí existe un régimen jurídico mínimo y general, contenido en la DSMI y en las leyes estatales para su transposición (supra § 22.7). En el ámbito de las actividades de servicios, el ordenamiento jurídico ha pasado de servirse de la autorización para habilitar el inicio de cualquier actividad privada, a relegarla, casi por completo, cediendo su total protagonismo a las técnicas de control ex post. Según la normativa europea liberalizadora sólo puede supeditarse el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando: 1) no sea discriminatorio; 2) la necesidad de dicho régimen esté justificada por una razón imperiosa de interés general; y 3) el objetivo perseguido no pueda conseguirse mediante una medida menos restrictiva, porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser eficaz (art. 9 DSMI).
67. En la actualidad, de acuerdo con esta sustitución de las autorizaciones por instrumentos de control ex post, si es suficiente una comunicación o una declaración responsable, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio no se puede sujetar a un régimen de autorización (art. 6 de la “Ley Paraguas”) porque, con carácter general, el ejercicio de actividades no se somete ya a medios de control preventivo (art. 84 bis LBRL). Con una excepción: que quede justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente o cuando por escasez de recursos naturales, utilización de dominio público, existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.
68. Existe, además, una reserva de ley en la materia —excepto que la autorización se exija en una norma comunitaria o tratado internacional, en cuyo caso será suficiente con un reglamento— y la obligación de motivar, para la creación de un régimen autorizatorio previo, la concurrencia de los principios de necesidad y proporcionalidad (art. 17 LGUM). Los procedimientos y trámites para la obtención de autorizaciones “deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y darse a conocer con antelación” (art. 6 Ley paraguas). Por otra parte, quedan sujetas a un régimen general de silencio positivo y tienen una vigencia, en principio, indefinida —a menos que el número de autorizaciones disponibles sea limitado o pueda justificarse la limitación de la duración por la existencia de una razón imperiosa de interés general—.
69. Una vez reducido el ámbito de la autorización administrativa, por efecto de la liberalización experimentada en múltiples sectores de la actividad económica (supra § 22.7) el régimen de intervención gira alrededor de otras figuras: la comunicación y la declaración responsable. Estas dos técnicas, que antes de la Directiva de Servicios, recogía el ordenamiento jurídico como alternativa a la autorización en ámbitos muy acotados, cuasi residuales, se reinventan y llegan a erigirse en el modelo sucesor: el de control a posteriori. Su exigua regulación se contiene, básicamente, en la LPAC.
70. El artículo 69 LPAC define la declaración responsable como “el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”. Acto seguido, se define la comunicación como el “documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho”. Califica la Ley a ambas figuras de “documentos” que producen el efecto de permitir, desde el día de su presentación, el ejercicio de un derecho o actividad por tiempo indefinido. Al ser actos del interesado, no de la Administración, no entran, bajo ningún concepto, en la categoría —y régimen jurídico— de los actos administrativos.
71. Estos documentos que presenta el particular, en sentido estricto, tampoco toman cuerpo de solicitud, como mínimo no en los términos previstos en la LPAC. No tienen el mismo contenido ni efectos. El núcleo de una solicitud lo constituye el petitum, aquello que se pide a la Administración; y, su finalidad es que sea resuelto de manera favorable después de confrontarlo con la legalidad y el interés general. El núcleo de una comunicación es una admonitio (traducción latina del término advertencia) y su finalidad es, tan solo, informativa, de manifestación o puesta en conocimiento de determinada información a la Administración. El particular no espera, pues, que ésta resuelva nada. Cumple, tan solo, con su obligación de transmitir una serie de datos, para que pueda la Administración, a su vez, cumplir con la tarea de, en un principio, darles registro y con posterioridad controlar la veracidad y la legalidad de la actividad. En efecto, en el régimen de comunicación y declaración responsable, el sujeto tan solo informa, esto es, hace saber a la Administración que iniciará una actividad, sin pretender de ella una respuesta ni favorable ni desfavorable. No hay, con carácter previo, obligación administrativa ni de controlar, ni vetar, ni de resolver, ni de notificar. La actuación del particular queda directamente legitimada por la ley y no por un acto administrativo.
72. La variante de la técnica de la comunicación que existía antes de la normativa liberalizadora introducida por la DSMI tenía distinta eficacia. Las actividades se podían iniciar, y los derechos ejercer, después del transcurso de un tiempo (quince o treinta días, por lo general) desde su presentación, durante el cual la Administración podía pronunciarse, aunque sólo para oponerse a ellas. La eficacia no era la inmediata por la que sí hoy apuesta la regulación de la LPAC, sino diferida o sometida a veto o reserva de oposición. En cuanto al instituto de la declaración responsable, también existían ejemplos anteriores a las modificaciones causadas por la DSMI. Se había utilizado, pero no en el contexto del inicio de actividades, sino de ejercicio de derechos, como el de contratar con la Administración o de ser beneficiario de una subvención, otorgando naturaleza probatoria a esta sencilla manifestación del particular. Podemos decir que —fuera o no ésta la voluntad del legislador— en la actualidad conviven pacíficamente, en nuestro ordenamiento jurídico, el modelo actual y tradicional tanto de comunicaciones como declaraciones responsables.
73. Ejemplos de la versión tradicional de la comunicación —denominada, en concreto, comunicación previa— los había en normativa de muy diversa índole, tanto estatal como autonómica. En Cataluña, el Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales, impulsó la sustitución del régimen de licencias por el de comunicación respecto a la ejecución de determinadas obras; y la hoy derogada Ley catalana 3/1998, de 27 de febrero, de la intervención integral de la Administración ambiental, lo utilizó para el ejercicio de las actividades de menor incidencia en el medio. El artículo 8 de la Ley 9/2003, de 25 de abril, por la que se establece el régimen jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, instauró un régimen de comunicación; y el mismo año la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (luego derogada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y hoy sustituida por la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones) prescribió la obligación de los interesados, en la explotación de una determinada red o en la prestación de un determinado servicio, de notificar con carácter previo el inicio de su actividad a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Lo mismo sucede con los ejemplos de declaración responsable. La Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industria, antes de la reforma de 2009, establecía que el cumplimiento de las exigencias reglamentarias en materia de seguridad industrial se podía probar, entre otros, con una declaración del titular de las instalaciones. En materia de subvenciones, el art. 13 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, siempre ha permitido, cuando no pueda hacerse por otros medios, demostrar la no incursión en una prohibición para ser beneficiario o entidad colaboradora mediante este instrumento. Y del mismo modo, en la Ley 30/2007, de 30 de octubre de contratos del sector público, igual que en la actual (art. 140 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), el cumplimiento de los requisitos para ser licitador se acreditaba mediante una declaración responsable.
74. Con carácter previo a la presentación de comunicaciones y declaraciones responsables, podemos decir que existe toda una serie de actividades que relacionan al comunicante o declarante con la Administración pública, ya sea la actuante u otra de carácter sectorial. Con frecuencia, el particular debe acompañar su comunicación o declaración de ciertos informes (de carácter urbanístico, sanitario…), de la acreditación de sumisión a instrumentos de protección ambiental, justificaciones de pago de tasas o incluso de la obtención de otros títulos habilitantes (p. ej. autorizaciones sectoriales, como la de costas). Todos estos documentos —junto con el modelo de comunicación y declaración— constituyen documentación obligatoria, a la que llamaremos “documentación administrativa”.
75. Existe, por otro lado, la actividad que relaciona al particular con otros sujetos privados. Deben adjuntarse a la comunicación y declaración una serie de documentos y certificaciones —“documentación técnica”— cuya finalidad es constatar que la actividad se adecua a la legalidad: a las condiciones de seguridad, salubridad, accesibilidad, confortabilidad, etc. en que ésta se descompone. Es el particular quien gestiona su obtención recurriendo al sector privado habilitado, ya sea un técnico competente en la materia (p. ej. un arquitecto) o una entidad acreditada con funciones de certificación, dependiendo de los requisitos cuyo cumplimiento tenga que probar. En estos documentos se plasma el control previo de la actividad y constituyen el autocontrol que la norma exige antes de la presentación de la comunicación o la declaración responsable. Por lo tanto, hay un control previo de las actividades sometidas a estas técnicas antes de su ejercicio. La novedad es que este control previo no lo realiza la Administración, sino que su gestión y ejecución material se traslada al ámbito privado; cuyas actividades —p. ej. la emisión de certificaciones de conformidad— adquieren una indudable relevancia jurídico-pública, por cuanto sustituyen al control administrativo previo, a la autorización.
76. Esta distinción entre documentación administrativa y técnica no es intrascendente, pues está siendo utilizada por distintas normas para separar la responsabilidad del particular o titular de la actividad y del técnico que la subscribe, como puede observarse en el artículo 9 de la Ley balear 7/2013, de 16 de noviembre, de régimen jurídico de instalación, acceso y ejercicio de actividades.
77. La Ley establece que ambas figuras comparten el efecto de permitir, desde el día de su presentación, el ejercicio de un derecho o actividad (eficacia inmediata), por tiempo indefinido (eficacia indefinida). Como supuesto excepcional, se prevé la posibilidad de presentar una comunicación con posterioridad al inicio de la actividad, cuando la legislación correspondiente lo prevea de forma expresa. Vemos así que, en su introducción en la LPAC, no se ha apostado por la configuración tradicional de las comunicaciones: las sometidas a veto o de efecto diferido. Las comunicaciones y declaraciones, para ser eficaces, deben presentarse en cualquiera de los lugares previstos por la LPAC, pudiendo hacerlo por medio de un representante que deberá, en todo caso, acreditar dicha representación.
78. El artículo 69.4 LPAC se refiere a las circunstancias que convierten en ineficaz la comunicación o declaración, y que, por lo tanto, dan lugar al cese de la actividad, desde el momento en que la Administración tiene constancia de las mismas; anudando a su concurrencia, además de la ineficacia, otras consecuencias: 1) posibles responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar; 2) la posibilidad de que la Administración obligue a restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente; y 3) que se determine la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado.
79. Las mencionadas circunstancias que pueden determinar la ineficacia de la comunicación o declaración responsable son tres: a) La no presentación ante la Administración competente de la comunicación o declaración. Aquí también tendría cabida el supuesto de que el particular presente la comunicación o declaración contenga esta algún defecto o imprecisión, y siendo requerido para que subsane, no lo haga. En este caso, las normas optan por tener por no presentada la comunicación y la declaración, estando, por tanto, ante una actividad que se ejerce sin contar con ella y que, en consecuencia, debe cesar; b) La no presentación de la documentación que sea, en su caso, requerida para acreditar el cumplimiento de lo manifestado en la declaración responsable; y c) La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, en cualquier dato, manifestación o documento que se acompañe o incorpore a una declaración responsable o comunicación. En este tercer supuesto, partimos de que la declaración o la comunicación sí ha sido convenientemente presentada, sin embargo, existe un vicio esencial en su contenido.
80. La Ley rehúye dar un tratamiento jurídico diferenciado a los tres tipos de vicios y con ello equipara su gravedad, obviando aspectos distintivos relevantes como pudiera ser la presencia de intencionalidad. Con el objetivo de adoptar medidas proporcionales a las circunstancias concurrentes, el cese de la actividad debería reservarse para vicios en los que se genere algún tipo de riesgo. Una configuración legal poco cuidadosa de lo que cabe entender por esencial y que dé lugar a interpretaciones más o menos abiertas de dicho concepto, puede contrariar los principios de especificación y seguridad jurídica.
81. Desde el momento en que las actividades se inician sin el previo control de la Administración, toda intervención pública tendrá, por fuerza, un carácter ex post. Ahora bien, los efectos favorables para el interesado, que derivan de la presentación de la comunicación o declaración responsable, lo son sin perjuicio de las facultades que ésta ostenta. Puede haber desaparecido su control ex ante, pero no debe pasar por alto que la recepción en sede administrativa de una comunicación o la declaración inaugura las potestades públicas de comprobación, control e inspección, sólo enunciadas en el artículo 69.3 LPAC. ¿Qué actuaciones se suceden tras de la presentación de la comunicación y la declaración responsable? La LPAC no lo concreta, y tampoco la LBRL aporta mucha luz, limitándose a dictaminar que cuando el ejercicio de actividades no necesite autorización habilitante y previa, las entidades locales tendrán que establecer y planificar los procedimientos de comunicación necesarios, así como los de verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para el ejercicio de estas (art. 84 ter).
82. A pesar de que el control ex post ocupa una posición nuclear en el nuevo sistema interventor, el nivel de concreción sobre cómo se tiene que articular y qué tipo de actuaciones comprende es muy escaso, insuficiente y, por tanto, en absoluto proporcional al papel mandado a ocupar. El legislador ha optado por dejar margen de maniobra a cada Administración a la hora de configurar el ejercicio de sus potestades de control. Sin embargo, al no definir en qué consisten ni esbozar unas mínimas pautas procedimentales, lo que ha propiciado es una considerable variedad de difícil sistematización. La realidad nos muestra, aun así, lo que podríamos considerar un común denominador en las diferentes regulaciones. Se observa que el control posterior, entendido en sentido amplio, puede ser descompuesto en las tres siguientes modalidades: comprobación o control formal o documental, control sustantivo o material e inspección.
83. En este contexto, es imprescindible destacar el papel de las entidades colaboradoras de la Administración: pueden actuar tanto a cargo del particular, en el momento de certificar la adecuación de sus actividades al ordenamiento jurídico (relación inter privatos), como en un momento ulterior, a cargo de la Administración, en el ejercicio de funciones de control posterior que tiene encomendadas (colaboración pública-privada en el ejercicio de funciones públicas). El recurso a estos organismos constituye una cobertura tanto para el particular como para la Administración, puesto que permite trasladarles parte de responsabilidad, en el caso de que las actividades que certifican o controlan ocasionen algún perjuicio.
84. La comprobación o control formal suele concebirse como el examen meramente documental de la comunicación o la declaración responsable: que incluya los datos y documentos necesarios, además de la verificación de que la actividad esté sometida a estos regímenes (y no, por ejemplo, al autorizatorio). A pesar de que la ley no lo diga de forma expresa, el control formal lleva siempre aparejada la posibilidad de subsanación, en el plazo genérico de diez días (art. 68 LPAC), de la comunicación o la declaración presentada (supra § 15.55). En principio, si después de este examen se considera incompleta o incorrecta la documentación, se informa al interesado para que la complete o corrija. En el supuesto de que se le notifique de forma correcta esta circunstancia y el titular de la actividad haga caso omiso en el plazo otorgado, según resolvieron tempranamente los tribunales (STSJ de 10 de octubre de 2013, ECLI:ES:TSJAND:2013:12827), se tendrá por no presentada la comunicación o declaración, y, por tanto, la actividad que ya podría estar en funcionamiento (recordemos la eficacia inmediata) tendrá que cesar. Algunas normas, como las leyes que se citan en el párrafo siguiente, prescriben la suspensión de las actividades después del requerimiento administrativo de enmienda.
85. Cuando se trata de defectos poco relevantes o no esenciales, no queda justificada esta suspensión atendiendo a la finalidad por la cual se introducen tanto la comunicación como la declaración responsable (eliminación de trabas administrativas y burocráticas, simplificación, etc.) y esta concepción ha ido calando, poco a poco, en las disposiciones normativas. Un ejemplo paradigmático lo encontrábamos en la Ley catalana 16/2015, de 21 de julio, de simplificación de la actividad administrativa, que establecía el denominado procedimiento de enmienda, como una de sus aportaciones más valiosas. Hoy, el artículo 43.4 de la Ley catalana 18/2020, de 28 de diciembre, de facilitación de la actividad económica establece que el inicio de la tramitación del procedimiento de comprobación de requisitos materiales conlleva la suspensión cautelar de la actividad de forma inmediata sólo si existe riesgo para las personas, los bienes o el medio ambiente.
86. Después del control formal o documental, la Administración llevará a cabo el control material o sustantivo. Control del cual tampoco hay una única configuración normativa a pesar de su importancia, pues es aquel que entra de lleno en el desarrollo de la actividad. Es el resultado de la tarea de comprobación e informe de los servicios correspondientes que valorarán los aspectos urbanísticos, medioambientales, sanitarios, de seguridad, etc. La Administración tiene que comprobar que el particular lleva a cabo sus actividades de acuerdo con la normativa general y sectorial aplicable, debiendo adoptar las medidas que considere oportunas para asegurar que se ajusta a la legalidad. El control material puede concebirse como puntual o periódico, y dentro de este último tipo, algunas disposiciones prescriben no sólo que sea ejecutado por la Administración, sino que lo emprenda o gestione el propio particular; recurriendo si es el caso, de nuevo, al sector profesional habilitado.
87. Por último, la inspección. El ejercicio de la potestad inspectora se ejerce dentro de los parámetros habituales (supra § 22.38). Es decir, puede obedecer a una planificación general, a una específica, o ser activada para dar respuesta a denuncias formuladas por terceros; sin olvidar que es una potestad que puede, en cualquier momento, ser ejercitada por el órgano que la tenga atribuida. La Administración debe, en consecuencia, planificar la actividad de inspección de las actividades sometidas a comunicación o declaración responsable. Es decir, tiene que elaborar, aprobar y ejecutar correctamente un plan inspector (supra § 22.28). Plan que, como no puede ser de otra manera, tendrá que diseñar atendiendo a los recursos que tenga. Así, si la actuación administrativa de inspección se ajusta con rigor al plan, en caso de daños producidos por este tipo de actividades, se dificultará que un tribunal pueda apreciar responsabilidad patrimonial de la Administración.
Luis JORDANA DE POZAS, “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, Revista de Estudios Políticos, núm. 48 (1949), pp. 41-54.
Otto MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1896.
Oreste RANELLETTI, en Italia (Teoria generale delle autorizzazioni e concessioni amministrative. Parte I - Concetto e natura, Utet e F.lli Bocca, Torino, 1894.
Dolors CANALS AMETLLER, El ejercicio por particulares de funciones de autoridad: control, inspección y certificación, Comares, Granada, 2003.
M. Mercè DARNACULLETA GARDELLA, Autorregulación y derecho público: la autorregulación regulada, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2005.
José ESTEVE PARDO, Estado garante: idea y realidad, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2015.
Manuel IZQUIERDO CARRASCO, “COVID-19, policía administrativa y la modulación del principio de legalidad”, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 17 (2022), pp. 6-30.
Manuel REBOLLO PUIG, “La peculiaridad de la policía administrativa y su singular adaptación al principio de legalidad”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 54 (1999), pp. 247-282.
Mariola RODRÍGUEZ FONT, Régimen de comunicación e intervención ambiental. Entre la simplificación administrativa y la autorregulación, Atelier, Barcelona, 2003.
Mariola RODRÍGUEZ FONT, Régimen jurídico de la Seguridad alimentaria. De la policía administrativa a la gestión de riesgos, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2007.
Mariola RODRÍGUEZ FONT, “Declaración responsable y comunicación previa: su operatividad en el ámbito local”, Anuario de Gobierno Local, Madrid-Barcelona, 2009.
Mariola RODRÍGUEZ FONT, “Técnicas de control en la transposición de la Directiva de Servicios: comunicación previa y declaración responsable”, en Alba NOGUEIRA LÓPEZ (Directora), La termita Bolkestein: mercado único vs. derechos ciudadanos, Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2012, pp. 81-98.
Marc TARRÉS VIVES, Normas técnicas y ordenamiento jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
Francisco VELASCO CABALLERO, “Sujetos privados en las comunicaciones previas y declaraciones responsables para el control municipal de actividades económicas”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 165 (2014), pp. 29-70.