Manual de Derecho administrativo
Revista de Derecho Público: Teoría y Método
pp. 609-633
Madrid, 2026
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
DOI: 10.37417/ManDerAdm/L24
© Fernando Pastor Merchante
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.
LECCIÓN 24
ACTIVIDAD DE PROMOCIÓN Y FOMENTO
Fernando Pastor Merchante
IE Universidad
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. MARCO NORMATIVO: 2.1. Tipología de la actividad promocional y de fomento; 2.2. Riesgos de la actividad promocional y de fomento y fundamentos de su regulación.—3. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL SOBRE SUBVENCIONES Y DE LA NORMATIVA EUROPEA SOBRE AYUDAS ESTATALES: 3.1. La legislación nacional sobre subvenciones: 3.1.1. Ámbito objetivo; 3.1.2. Ámbito subjetivo; 3.2. Normativa europea sobre ayudas estatales: 3.2.1. Financiación pública; 3.2.2. Concesión de una ventaja; 3.2.3. Carácter selectivo; 3.2.4. Distorsión de la competencia; 3.2.5. Efecto sobre el comercio entre los Estados miembros.—4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SUBVENCIONES: 4.1. Contenido de la legislación sobre subvenciones; 4.2. El establecimiento de subvenciones: 4.2.1. Elaboración del plan estratégico de subvenciones; 4.2.2. Formalización de las bases reguladoras de las subvenciones; 4.2.3. Aprobación de la partida de gasto necesario para dotar la subvención; 4.3. La concesión de subvenciones: 4.3.1. Procedimiento de concurrencia competitiva; 4.3.2. La concesión directa de subvenciones; 4.4. Controles: 4.4.1. Justificación y comprobación; 4.4.2. Control financiero: 4.4.3. La Base de Datos Nacional de Subvenciones y el Sistema Nacional de Publicidad de Subvenciones.—5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS AYUDAS ESTATALES: 5.1. Contenido de la normativa sobre ayudas estatales; 5.2. El procedimiento de autorización de ayudas estatales por parte de la Comisión; 5.3. Las ayudas “de minimis” y las ayudas “exentas”.—6. LA ACTIVIDAD PROMOCIONAL Y DE FOMENTO A TRAVÉS INSTRUMENTOS NO PECUNIARIOS: 6.1. Campañas institucionales de publicidad y comunicación; 6.2. Etiquetado de calidad; 6.3. Nudges.—7. BIBLIOGRAFÍA: 7.1. Bibliografía citada; 7.2. Bibliografía complementaria recomendada.
1. La expresión “actividad promocional y de fomento” se refiere a una de las tres categorías que se suelen emplear para clasificar los principales tipos de actividad que lleva a cabo la Administración, en ejercicio de las funciones que le encomienda la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Según la clasificación más arraigada entre la comunidad jurídica española, las otras dos categorías típicas son la actividad de policía u ordenación y la actividad prestacional o de servicio público (supra § 1.40). La actividad promocional y de fomento se caracteriza, en positivo, por el papel promocional que asume la Administración, cuando pone en marcha incentivos económicos y otras señales de estímulo para promover los objetivos de sus políticas públicas. También se puede definir, en negativo, como el tipo de actividad que despliega la Administración cuando promueve determinados objetivos a través de técnicas no coactivas (JORDANA, 1949: 46), sustituyendo o complementado el binomio prohibición y sanción (el palo) por otras formas de señalización y estímulo (la zanahoria).
2. Tras observar que el Derecho administrativo carece de un régimen jurídico común y específico para todas las formas de actividad promocional y de fomento (apartado 2), el capítulo aborda después las dos principales fuentes de regulación que encuadran este tipo de actividad: la legislación nacional sobre subvenciones y la normativa europea sobre ayudas estatales (apartados 3, 4 y 5, que reproducen, con algunas modificaciones, lo publicado en Pastor, 2021). Finalmente, el capítulo se ocupa de la actividad de fomento y promoción que se articula a través de estímulos y señales de tipo no económico o pecuniario (apartado 6).
3. La actividad promocional y de fomento de las Administraciones públicas puede perseguir objetivos muy diversos (tan diversos como los objetivos de las distintas políticas públicas que guían la acción administrativa). Así, por poner algunos ejemplos, la actividad promocional y de fomento puede promover la consecución de objetivos económicos (p.ej., programas de estímulo para la recuperación económica en el marco de crisis recientes como la Covid-19 o la crisis financiera de la pasada década), sociales (p.ej., programas para la promoción del empleo de grupos desfavorecidos, para el desarrollo regional, o para atraer población hacia la llamada España vacía) o medioambientales (p.ej., programas de estímulo para la inversión en tecnologías verdes o en energías renovables).
4. La actividad promocional y de fomento puede revestir diversas formas, dado que son muchos los instrumentos a través de los cuales la Administración puede generar incentivos y señales de estímulo para orientar la conducta de los particulares hacia la consecución de los objetivos de sus políticas públicas.
5. La primera herramienta con la que cuenta la Administración para desplegar este tipo de actividad es su poder de gasto, es decir, la posibilidad de utilizar los fondos públicos para crear incentivos económicos orientados a influir sobre el comportamiento de los operadores privados. El principal instrumento del que puede servirse la Administración para crear este tipo de incentivos son las “subvenciones”. Las subvenciones son disposiciones dinerarias realizadas por la Administración a favor de personas públicas y privadas, sin contraprestación directa, pero condicionadas a que sus beneficiarios hagan (o dejen de hacer) algo. En este sentido, son el ejemplo prototípico de utilización del poder de gasto público como herramienta promocional y de fomento. Por ejemplo, el Real Decreto-ley 3/2025, de 1 de abril, establece un programa de subvenciones para la adquisición de vehículos eléctricos con el que se persigue avanzar en la consecución de los objetivos de descarbonización de la economía española del Plan Nacional Integrado de Energía y Clima.
6. La segunda herramienta con la que cuenta la Administración para desplegar su actividad promocional y de fomento es el poder de modular las cargas financieras que recaen sobre los operadores privados. En cierto modo, esta es la otra cara de la misma moneda, puesto que de lo que se trata aquí es de jugar con los ingresos públicos para promover el mismo tipo de objetivos que podrían perseguirse a través de subvenciones y otras herramientas de gasto. La principal herramienta con la que los poderes públicos cuentan para ello es la política fiscal, que les permite reducir las cargas tributarias que gravan las actividades que pretenden promover o las operaciones de los actores sobre cuyo comportamiento pretenden influir. Por ejemplo, bajo el objetivo político de lucha contra la despoblación, el actual artículo 12 bis de la Ley castellano-manchega 8/2013, de 21 de noviembre, de Medidas Tributarias permite que los residentes en zonas de intensa despoblación puedan deducirse un 20 por 100 en la cuota íntegra autonómica del IRPF.
7. Dado que los tributos están sometidos a reserva de ley (art. 133.1 de la Constitución Española, CE), la política fiscal no es propiamente administrativa, sino legislativa. A la Administración tributaria le corresponde la aplicación de los beneficios fiscales aprobados previamente por el legislador. Sin embargo, es necesario considerar este tipo de iniciativas de fomento en este capítulo, dado que como se verá más adelante la normativa europea sobre ayudas estatales no establece ninguna distinción en función de la naturaleza legislativa o administrativa de las medidas sobre las que se proyectan.
8. Estas “medidas de gasto” y “medidas de ahorro” son el instrumento más habitual a través del cual se canaliza la actividad promocional y de fomento de los poderes públicos. Ahora bien, esta puede concretarse también en otro tipo de medidas, que no son reconducibles fácilmente a ninguna de estas dos categorías. Esto ocurre cuando la Administración persigue este tipo de objetivos a través de la prestación de determinados servicios, ya sea porque lo hace con la finalidad de aliviar las cargas de los sectores u operadores cuyas actividades pretende promover o porque el servicio consiste precisamente en una labor de promoción (como ocurre, por ejemplo, en el caso del etiquetado de calidad o de algunas campañas institucionales, infra § 24.75). Además, la actividad administrativa de fomento no se articula necesariamente a través de instrumentos o estímulos económicos o pecuniarios. Históricamente tuvieron mucha relevancia los instrumentos honoríficos de fomento (concesión de honores, títulos nobiliarios o condecoraciones civiles) y los estímulos no económicos siguen desempeñando un papel importante en la actualidad, tal y como se verá en el último apartado (infra § 24.73-83).
9. Las normas que se proyectan sobre la actividad promocional y de fomento son muchas y variadas. Todas comparten el objetivo de impedir que este tipo de actividad se desvíe del interés general, pero lo hacen desde distintas perspectivas. La primera perspectiva es la que adopta la legislación presupuestaria, cuya principal finalidad es asegurar la eficiencia en el uso de recursos públicos y evitar gastos excesivos que puedan comprometer la estabilidad presupuestaria. Para ello, la legislación presupuestaria somete el gasto público a requisitos de racionalización, transparencia, procedimiento y fiscalización (infra § 29.53), que también son aplicables a la actividad promocional y de fomento cuando esta supone un desembolso de fondos públicos. Esto ocurre señaladamente en el caso de las subvenciones.
10. La regulación y el control sobre la actividad promocional y de fomento también tienen que ver con la necesidad de evitar la utilización fraudulenta de este tipo de medidas para fines particulares, distintos del interés público. Aunque el problema tiene muchas aristas, se trata de evitar dos problemas fundamentales, estrechamente relacionados entre sí. El primer problema es el riesgo de captura regulatoria, es decir, el riesgo de que la Administración ponga en marcha medidas de promoción y fomento en respuesta a la presión de grupos de interés y no como herramienta al servicio del interés general. El segundo problema es el riesgo de clientelismo (BUENO, 2017: 273), es decir, el riesgo de que las élites políticas y administrativas utilicen la actividad de promoción y fomento como mecanismo para contentar a sus aliados y para tejer fidelidades que aumenten sus posibilidades de mantenerse en el poder. Así, desde esta perspectiva, de lo que se trata es de proteger los principios de buen gobierno.
11. Finalmente, también existen razones económicas para limitar o controlar la actividad promocional y de fomento. Uno de los problemas potenciales que plantean este tipo de medidas es el riesgo de que alteren la dinámica de los mercados y el juego de la libre competencia, generando ineficiencias. Desde esta perspectiva, la regulación de la actividad promocional y de fomento debe estar orientada a evitar o minimizar este tipo de distorsiones. Esto implica restringir las medidas promocionales y de fomento que no estén orientadas a corregir fallos de mercado. En el contexto específico del mercado interior europeo, a esta motivación se une la de impedir la utilización de estos instrumentos con fines proteccionistas, favoreciendo a las empresas locales en detrimento de las foráneas (BUENDÍA Y SMULDERS, 2008).
12. Todas estas consideraciones informan de alguna manera los dos principales cuerpos normativos que se proyectan sobre la actividad promocional y de fomento: la legislación nacional sobre subvenciones y la normativa europea sobre ayudas estatales. Sin embargo, la legislación nacional sobre subvenciones otorga un mayor peso al objetivo de garantizar la estabilidad presupuestaria y de asegurar el buen gobierno, mientras que la normativa europea sobre ayudas estatales otorga mayor importancia a los objetivos de índole económica (PASTOR, 2021). Esto explica el distinto contenido de una y otra, es decir, el carácter eminentemente formal de la legislación nacional sobre subvenciones (en la que abundan sobre todo las obligaciones de transparencia y procedimiento) y el carácter eminentemente material de la normativa europea sobre ayudas estatales (en la que abundan las restricciones materiales vinculadas a los objetivos y a los efectos que producen estas medidas sobre el mercado). Antes de adentrarse en su contenido, es necesario hacer algunas precisiones sobre sus respectivos ámbitos de aplicación.
13. La principal fuente de regulación de las subvenciones es la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS). La mayoría de las disposiciones de la LGS —y, desde luego, las más importantes— tienen carácter básico (FERNÁNDEZ FARRERES, 2004: 22-27), porque se dictan al amparo del artículo 149.1.18 CE (bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común). La habilitación competencial empleada por el legislador y la atribución de carácter básico a la mayor parte de disposiciones de la ley es una cuestión controvertida, que ha atraído críticas por parte de algún sector de la doctrina (LÓPEZ RAMÓN, 2004: 36) y que ha dado lugar al planteamiento de varios recursos de inconstitucionalidad por varias comunidades autónomas (SSTC 130/2013 y 135/2013). La LGS ha sido objeto de un desarrollo reglamentario general por parte del Estado (Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, RGS). Según la DF 1.ª de este reglamento, una parte de sus preceptos son básicos (y por tanto no sólo se aplican a las subvenciones estatales, sino también a las autonómicas y locales).
14. El artículo 2 LGS define el concepto de subvención como una “disposición dineraria” realizada por una Administración “a favor de personas públicas o privadas”, en la que deben concurrir tres requisitos: ausencia de contraprestación directa, carácter modal, y afectación a una “actividad de utilidad pública o de interés social”.
15. El concepto de subvención gira en torno a la noción de “disposición dineraria”, lo cual implica que solo tienen la consideración legal de subvención las medidas que consistan en un desembolso efectivo de fondos públicos. Esto excluye del régimen jurídico de la LGS dos tipos de medidas de fomento: las medidas de fomento “por ahorro de gasto” (entre las cuales destacan las medidas de fomento consistentes en la concesión de exenciones o beneficios fiscales) y las “ayudas en especie” —por ejemplo, la puesta a disposición de empresas de determinados espacios o infraestructuras públicas— (FERNÁNDEZ, 2004: 9). Como veremos enseguida, este tipo de medidas sí pueden estar sujetas a la normativa europea sobre ayudas estatales.
16. El segundo elemento definitorio del concepto legal de subvención es la ausencia de contraprestación directa por parte de los beneficiarios de este tipo de ayudas. Aunque la concesión de una subvención obliga a sus beneficiarios a desplegar algún tipo de actividad o a alcanzar algún tipo de resultado, esta carga no consiste en la entrega de un bien o en la realización de un servicio a favor de la propia Administración concedente. Este elemento de la definición sirve fundamentalmente para delimitar el ámbito de aplicación de la legislación sobre subvenciones y de la de contratos públicos, aunque la frontera entre ambas es difusa como consecuencia del requisito de la “afectación” (HERNÁEZ, 2019).
17. El tercer y último elemento definitorio del concepto legal de subvención es el requisito de la “afectación”, que se refiere al carácter modal o condicionado que tienen este tipo de medidas (STS de 12 de junio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:2223, FD 4). Como medida de fomento, la subvención es una técnica para promover la realización de una determinada actividad o resultado por parte de sus beneficiarios. Esto explica que el objetivo de buena parte de la normativa sobre subvenciones sea articular procedimientos de control dirigidos a asegurar que los beneficiarios cumplen con las condiciones que motivaron la concesión.
18. El artículo 3.1 LGS somete a las prescripciones de dicha ley las subvenciones otorgadas por todas las Administraciones territoriales o generales, incluidas “las entidades que integran la Administración local”. Sin embargo, las subvenciones otorgadas por las comunidades autónomas y las entidades locales no están sometidas a todos los preceptos de la LGS, sino solo a los básicos.
19. La DF 1.ª LGS aclara, en su segundo apartado, que “cuando las comunidades autónomas hubieran asumido competencias en materia de régimen local, la ley se aplicará a las entidades que integran la Administración local en el ámbito territorial de las referidas comunidades autónomas, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 de esta disposición”. Dicho apartado enumera los títulos competenciales al amparo de los cuales se dicta la ley y los preceptos de la misma que tienen carácter básico. Dado que a día de hoy todas las comunidades autónomas han asumido competencias en materia de régimen local, la aplicación de la LGS a las entidades locales obedece al siguiente esquema: aplicación directa de las disposiciones básicas y aplicación supletoria de las demás (art. 149.3 CE).
20. La regulación autonómica de la actividad subvencional es muy variada. Algunas comunidades autónomas se han dotado de su propia ley sobre subvenciones, en la que desarrollan y completan los preceptos de la LGS (por ej., Ley 5/2008, de 25 de septiembre, de Subvenciones de la Comunidad de Castilla y León; Ley 9/2007, de 13 de junio, de Subvenciones de Galicia; Ley 10/2006, de 17 de julio, de Subvenciones de Cantabria; Ley 7/2005, de 18 de noviembre, de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid; Ley Foral 11/2005, de 9 de noviembre, de Subvenciones; Decreto Legislativo 2/2005, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Subvenciones de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears; Ley 20/2023, de 21 de diciembre, Reguladora del Régimen de Subvenciones del País Vasco; Decreto Legislativo 2/2023, de 3 de mayo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Subvenciones de Aragón). Otras comunidades autónomas regulan el fenómeno subvencional en el marco de sus leyes de hacienda pública y en sus reglamentos de desarrollo (por ej., Decreto Legislativo 3/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Finanzas Públicas de Cataluña; Decreto Legislativo 1/2002, de 19 de noviembre de 2002, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Hacienda de Castilla-La Mancha).
21. El ámbito de aplicación de la normativa europea sobre ayudas viene determinado por la propia noción de “ayuda estatal”, puesto que las Administraciones públicas no pueden hacer uso de ninguna medida que reúna dicha condición, salvo que se den las circunstancias que el propio Derecho de la Unión define para ello. De ahí la necesidad de abordar los cinco criterios cumulativos que deben darse, según el artículo 107.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), para que una medida tenga la consideración de ayuda estatal: (1) la utilización de fondos públicos, (2) para la concesión de una ventaja, (3) que no sea general sino selectiva y (4) que distorsione la competencia y (5) afecte al comercio entre Estados miembros.
22. El primer elemento de la definición legal de ayuda se refiere a la fuente de financiación de este tipo de medidas, puesto que el artículo 107.1 TFUE prohíbe únicamente “las ayudas otorgadas (…) mediante fondos estatales”. La jurisprudencia europea interpreta de manera muy amplia la noción de “fondos estatales”. Por un lado, reconoce como fondos estatales los recursos de todos los niveles de gobierno de los Estados miembros, incluidas las autoridades regionales y locales (STJCE de 14 de octubre de 1987, Alemania/Comisión, C-248/84, ECLI:EU:C:1987:437, apartado 17). Por otro, admite la posibilidad de que una medida tenga la consideración de ayuda aunque no suponga un “gasto” —p.ej., subvenciones, préstamos, ayudas en especie, etc.— sino una “pérdida de ingresos públicos” —p.ej., beneficios fiscales, bonificaciones en cargas sociales, condonación de multas o deudas, etc.— (STJCE de 16 de mayo de 2000, Ladbroke, C-83/98, ECLI:EU:C:2000:248, apartado 49).
23. Este requisito atrae hacia el ámbito de aplicación de la normativa sobre ayudas estatales las “medidas de ahorro” y las “ayudas en especie” que la normativa española sobre subvenciones excluye de su propio ámbito de aplicación. Sin embargo, este requisito excluye del ámbito de aplicación de la normativa sobre ayudas estatales las medidas regulatorias que no comprometen directamente fondos públicos: por ejemplo, el establecimiento de precios mínimos y de obligaciones de compra o suministro entre particulares (STJCE de 13 de marzo de 2001, PreussenElektra, C-379/98, ECLI:EU:C:2001:160, apartado 62).
24. El segundo elemento del concepto legal de ayuda estatal se refiere al efecto que produce este tipo de medidas sobre el beneficiario, que debe resultar “favorecido” o, lo que es lo mismo, obtener alguna ventaja económica de la que no podría haberse beneficiado en condiciones normales de mercado (STJCE de 11 de julio de 1996, SFEI, C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285, apartado 60). La concurrencia de este requisito no plantea problemas en relación con las subvenciones, pero su verificación es más compleja cuando lo que están en juego son medidas de otra naturaleza. En general, la apreciación de que concurre este requisito depende de la “prueba del operador en una economía de mercado”, según la cual “el comportamiento de los organismos públicos debe compararse con el de los operadores económicos privados similares en condiciones normales de mercado para determinar si las transacciones económicas realizadas por dichos organismos conceden una ventaja a sus destinatarios” (Comunicación de la Comisión relativa al concepto de ayuda estatal: 2016, apartado 75).
25. El tercer elemento del concepto legal de ayuda es la exigencia de que este tipo de medidas sean “selectivas”, puesto que el artículo 107.1 TFUE solo prohíbe aquellas que favorecen a “determinadas empresas o producciones”. Esto excluye del ámbito de aplicación de la normativa las medidas que reducen, con carácter general, las cargas económicas de todas las empresas (por ej., bajada generalizada de un tributo o tasa local). De nuevo, la concurrencia de este requisito no plantea problemas en relación con las subvenciones, pero sí cuando están juego otras medidas. Una medida puede ser selectiva desde un punto de vista material, sectorial o regional. La selectividad de una medida es “material” cuando favorece a determinadas empresas en detrimento de otras que compiten en el mismo mercado (STJCE de 17 de septiembre de 1980, Philip Morris, 730/79, ECLI:EU:C:1980:209, apartado 11). La selectividad de una medida es “sectorial” cuando favorece a todas las empresas que operan en un determinado sector económico, con exclusión de los demás (STJCE de 17 de junio de 1999, Maribel, C-75/97, ECLI:EU:C:1999:311, apartado 33). La selectividad de una medida es “regional” cuando favorece exclusivamente a las empresas localizadas en una determinada zona (STJCE de 14 de octubre de 1987, Comisión/Alemania, 248/84, ECLI:EU:C:1987:437, apartado 18).
26. El cuarto elemento del concepto legal de ayuda estatal reserva esta caracterización para aquellas medidas que “falseen o amenacen falsear la competencia”. La jurisprudencia europea no es muy exigente a la hora de definir las circunstancias en las cuales una medida satisface esta condición. Por un lado, no es necesario que una medida produzca un “falseamiento efectivo de la competencia”, siendo suficiente con que pueda hacerlo (STJCE de 15 de diciembre de 2005, Unicredito Italiano, C-148/04, ECLI:EU:C:2005:774, apartado 54). Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia no exige un análisis económico muy sofisticado para establecer que una medida tiene o puede tener este efecto distorsionador de la competencia y en general se presume que concurren este requisito cuando se cumplen los demás elementos de la definición de ayuda (AHLBORN y BERG, 2004: 48).
27. Finalmente, el último elemento del concepto legal de ayuda se refiere a sus efectos sobre el mercado interior europeo, puesto que el artículo 107.1 TFUE solo prohíbe las medidas “que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros”. La jurisprudencia europea tampoco es muy exigente a la hora de apreciar la concurrencia de este requisito y, en general, entiende que este efecto se produce siempre que el beneficiario de una ayuda opera en un sector en el que hay corrientes de intercambios entre los Estados miembros (por ej., STJUE de 19 de septiembre de 2002, España c. Comisión, C-113/00, ECLI:EU:C:2002:507, apartado 50).
28. Esta cláusula ha servido para excluir la aplicación de la normativa europea sobre ayudas estatales en relación con algunas medidas de ámbito estrictamente local (por ej., Decisión de la Comisión de 21 de diciembre de 2000, relativa a la ayuda N 258/2000, consistente en una subvención de un millón de euros para la construcción y mantenimiento de una piscina municipal en Dorsten, Alemania). Sin embargo, este tipo de supuestos son minoritarios. En general, la jurisprudencia entiende que puede haber afectación del comercio entre Estados miembros aunque la empresa beneficiaria de una ayuda opere únicamente a nivel local o regional (STJCE de 24 de julio de 2003, Altmark, C-280/00, ECLI:EU:C:2003:415, apartado 77). Esto se debe a que “el efecto potencial de una medida sobre el mercado interestatal no depende de si el beneficiario concreto de la ayuda opera a nivel nacional o internacional, sino de si los bienes o servicios que comercializa son o pueden ser objeto de comercio intercomunitario” (Decisión de la Comisión, de 8 de febrero de 2012, relativa a la ayuda estatal SA.2899 ejecutada por Suecia a favor de Hammar Nordic Plugg, apartado 35, traducción propia). En el caso del comercio de bienes, es muy difícil demostrar que carece de dimensión internacional. Lo mismo ocurre en el caso de los servicios, dado que la dimensión transnacional del comercio puede venir determinada por el lado de la demanda —si un servicio puede atraer a usuarios de otros países, como ocurre con los parques temáticos (Decisión de la Comisión, de 2 de agosto de 2002, relativa a diversas medidas y a la ayuda estatal C 42/2001 ejecutada por España en favor del parque temático “Terra Mítica SA”, apartado 60)— o por el lado de la oferta —si existen empresas en otros países que podrían estar interesadas en prestar ese servicio (STPI de 11 de junio de 2009, Italia/Comisión, T-222/04, ECLI:EU:T:2009:194, apartado 55)—.
29. De todos lo anterior se deduce que la actividad económica de fomento de las Administraciones públicas está sujeta a dos cuerpos normativos diferentes: la normativa nacional sobre subvenciones y la normativa europea sobre ayudas estatales. Sin embargo, dado que el concepto de “subvención” es más restringido que el de “ayuda estatal”, el ámbito de aplicación de ambas normativas no siempre coincide. Esto implica que algunas medidas pueden estar sujetas simultáneamente a ambas normativas (p.ej., subvenciones a favor de empresas), algunas pueden estarlo solo a la normativa nacional sobre subvenciones (p.ej., la mayoría de las subvenciones sociales y las subvenciones a favor de entidades públicas) y otras sólo a la normativa europea (p.ej., medidas fiscales). Esto explica la estructura del resto del capítulo, que analiza por separado ambos regímenes jurídicos.
30. La normativa sobre subvenciones no impone apenas restricciones materiales a la potestad subvencional de las Administraciones públicas. En efecto, la legislación sobre subvenciones no limita los objetivos al servicio de los cuales puede emplearse este instrumento ni el tipo de proyectos, acciones, conductas o situaciones susceptibles de ser subvencionados, más allá de la exigencia genérica de que con ello se consiga “el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una utilidad pública” (art. 2.1.b) LGS) y de que el objetivo buscado se corresponda con competencias de la Administración subvencionadora.
31. En principio, las Administraciones públicas únicamente pueden establecer subvenciones dentro de sus respectivos ámbitos competenciales, dado que “la potestad de gasto autonómica −o estatal− no podrá aplicarse sino a actividades en relación con las que, por razón de la materia, se ostenten competencias” (STC 95/2001, FJ 3). De esta forma, la titularidad de una competencia sobre una determinada materia lleva consigo la de establecer subvenciones cuya finalidad sea promover actividades y objetivos relacionados con esa materia (PASTOR, 2021). La otra cara de la moneda es que las Administraciones públicas no pueden establecer subvenciones para promover objetivos relacionados con materias sobre las que no ostenten competencias. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha interpretado de manera muy amplia los títulos competenciales que permiten al Estado utilizar su poder de gasto para promover objetivos de política pública (STC 13/1992, FJ 7). Por ejemplo, pese a que todas las comunidades autónomas han asumido competencias exclusivas sobre vivienda, el Estado sigue financiando proyectos de vivienda de protección pública, con el beneplácito del Tribunal Constitucional, que considera que esta actividad está amparada por la competencia estatal sobre “bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica” (art. 149.1.13 CE) (STC 152/1988, FJ 4).
32. Una de las pocas restricciones materiales contenidas en la LGS es la prevista en el artículo 8.2, según el cual “cuando los objetivos que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores”. Sin embargo, esta cláusula no ha tenido mucha trascendencia práctica. Por consiguiente, las restricciones a la potestad subvencional de las Administraciones públicas son principalmente de tipo formal y procedimental.
33. La normativa sobre subvenciones establece una separación muy clara entre el establecimiento y la concesión de subvenciones, como mecanismo de racionalización dirigido a evitar los riesgos de improvisación y clientelismo (BUENO, 2017: 273). De ahí que una parte importante de la regulación del fenómeno subvencional se refiera a las exigencias de planificación y juridificación con las que las Administraciones públicas deben cumplir como condición previa a la concesión de subvenciones. Estas exigencias se concretan en las siguientes obligaciones.
34. Uno de los objetivos de la legislación sobre subvenciones es racionalizar la utilización de este instrumento para contribuir al objetivo de asegurar un uso eficaz y eficiente de los recursos públicos. Como pieza clave para alcanzar ese objetivo, la LGS impone a todos los órganos y entes que pretendan conceder subvenciones que cuenten con carácter previo con un plan estratégico de subvenciones, en el que deben precisar los objetivos y efectos que pretenden conseguir con sus subvenciones, el plazo que se marcan para ello, los costes previsibles y sus fuentes de financiación (arts. 8.1 LGS y 12.1 RGS). La jurisprudencia configura el plan estratégico de subvenciones como un “requisito esencial y previo a la regulación de la subvención”, lo cual implica la nulidad de las subvenciones que no encuentran acomodo en dicho plan (STS de 28 de enero de 2013, ECLI: ES:TS:2013:306, FD 2).
35. Pese a la relevancia que la jurisprudencia concede al plan estratégico de subvenciones, el cumplimiento de esta obligación por parte de las Administraciones públicas ha sido muy “irregular”, tal y como señaló el Tribunal de Cuentas en su “Informe de fiscalización de los planes estratégicos de subvenciones del área político–administrativa del Estado” de 30 de octubre de 2014. Esta es una de las razones por las que el Real Decreto 130/2019, de 8 de marzo, por el que se regula la Base de Datos Nacional de Subvenciones y la publicidad de las subvenciones y demás ayudas públicas, modificó el art. 13 RGS para hacer obligatoria la publicación de los planes estratégicos de subvenciones en el Sistema Nacional de Publicidad de Subvenciones y Ayudas Públicas.
36. En el caso de las subvenciones de concesión directa, el contenido del plan estratégico puede reducirse a la elaboración de una memoria explicativa de los objetivos, los costes de realización y sus fuentes de financiación (art. 12.2 RGS).
37. Además, la LGS exige que los aspectos básicos de cada subvención o programa de subvenciones se formalicen, con carácter previo a su concesión, en las correspondientes “bases reguladoras”. Dichas bases deben concretar, como mínimo, el objeto de la subvención (art. 17.3.a) LGS); los requisitos que deben reunir los beneficiarios, el diario oficial en el que se publicará el extracto de la convocatoria, y la forma y el plazo en que deben presentarse las solicitudes (art. 17.3.b) LGS); el procedimiento de concesión de la subvención (art. 17.3.d) LGS); los criterios objetivos de otorgamiento de la subvención y, en su caso, la ponderación de los mismos (art. 17.3.e) LGS); y los criterios de graduación de los posibles incumplimientos a las condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones (art. 17.3.n) LGS). Por consiguiente, la función de las bases reguladoras va mucho más allá de la determinación de los criterios por los que se rige la concesión de la subvención. Su función es regular la relación subvencional en sentido amplio, de ahí que puedan compararse con los pliegos de cláusulas administrativas particulares en el ámbito de la contratación pública (RODRÍGUEZ, 2007: 2372).
38. Por ejemplo, el Real Decreto 171/2022, de 30 de diciembre, contiene las bases reguladoras de las subvenciones para actuaciones en el área de influencia socioeconómica del Parque Nacional de Monfragüe. Según este Real Decreto, pueden ser beneficiarios de subvenciones tanto los ayuntamientos del área como empresarios autónomos (art. 3); pueden ser objeto de subvenciones iniciativas públicas o privadas destinadas a la conservación o restauración del patrimonio arquitectónico, así como aquellas que contribuyan a la recuperación de la tipología constructiva tradicional (art. 4); y son posibles gastos subvencionables tanto la realización de obra civil como la contratación de servicios, entre otros (art. 5).
39. En principio, las bases reguladoras deben aprobarse y publicarse de manera independiente y previa a la publicación de la convocatoria mediante la cual se inicia el procedimiento de concesión de subvenciones en régimen de concurrencia competitiva. De hecho, y en coherencia con su carácter reglamentario, las bases reguladoras pueden tener vocación de permanencia y dar cobertura a múltiples convocatorias sucesivas. Sin embargo, las Administraciones públicas utilizan a menudo la posibilidad de aprobar y publicar conjuntamente las bases y la convocatoria (art. 23.1.a) in fine LGS). En el caso de las subvenciones previstas nominativamente en los presupuestos generales o en una norma con rango legal (art. 22.2.a) y b) LGS), no es necesario aprobar con carácter previo las bases reguladoras, puesto que dichas subvenciones se regirán por lo dispuesto en las bases de ejecución del presupuesto o en la propia norma que las crea y “el acto de concesión o el convenio tendrá el carácter de bases reguladoras a los efectos de lo dispuesto en la Ley General de Subvenciones” (art. 65.3 RGS). En cambio, no está claro si es necesario formalizar las bases reguladoras de las subvenciones que se conceden de forma directa por concurrir razones de interés público, social, económico u humanitario (art. 22.2.c LGS) (entiende que sí es necesario RODRÍGUEZ, 2007: 2375).
40. Finalmente, la LGS también exige que, con carácter previo a la convocatoria o concesión directa de cualquier subvención, se efectúe la aprobación del gasto (art. 34.1 LGS) (infra § 29.50). Esta exigencia vincula la validez de las subvenciones al cumplimiento de la legalidad presupuestaria, puesto que la omisión de este trámite y la consiguiente falta de cobertura presupuestaria de las subvenciones se configura como causa de nulidad de la posterior resolución de concesión (art. 36.1.b LGS).
41. La normativa sobre subvenciones también regula el método que debe seguirse para seleccionar a los beneficiarios, una vez se ha tomado la decisión de establecer una subvención o programa de subvenciones. Hay que distinguir entre las subvenciones nominativas, que inmediatamente van destinadas a un concreto sujeto, y las subvenciones sin sujeto predeterminado, lo cual exige un procedimiento para seleccionar a los posibles adjudicatarios. Por ejemplo, contiene una subvención nominativa la Orden de la Consejería de Cultura, Turismo y de Deporte de la Comunidad de Madrid núm. 639/2022, de 5 de noviembre, para financiar la realización de las actividades culturales y artísticas de la Real Academia de Bellas Artes de San Fernando.
42. Una de las piedras angulares del régimen de la LGS es la regla de que el procedimiento ordinario de concesión de subvenciones es el procedimiento de concurrencia competitiva, que es aquel que se inicia mediante convocatoria pública y en el cual “la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido mayor valoración en aplicación de los citados criterios” (art. 22.1 LGS). Por consiguiente, el procedimiento de concurrencia competitiva es un “procedimiento de adjudicación de recursos escasos”, en el sentido de que sirve para que la Administración seleccione a uno o varios beneficiarios entre todos los aspirantes que cumplen con los requisitos para solicitar la subvención
43. El procedimiento de concurrencia competitiva admite distintas posibilidades en lo que se refiere a los criterios de adjudicación de las subvenciones entre los distintos solicitantes que cumplan los requisitos de admisión. En primer lugar, cabe la posibilidad de que las bases reguladoras o la convocatoria determinen de antemano el importe a tanto alzado de la subvención, en cuyo caso la adjudicación consistirá fundamentalmente en seleccionar al solicitante o solicitantes mejor valorados, con exclusión de los demás. En segundo lugar, y dado que las subvenciones son recursos divisibles, también cabe establecer un sistema de “distribución a prorrata” (ARROYO, 2015: 12-13), en cuyo caso la adjudicación consistirá fundamentalmente en la valoración de todas las solicitudes admitidas con arreglo al baremo previsto en la convocatoria y la distribución de los fondos presupuestados en función de la puntuación obtenida por cada una de ellas.
44. Sin embargo, las posibilidades no se agotan aquí y de hecho algunos criterios de adjudicación pueden desdibujar el carácter competitivo del procedimiento, aproximándolo o transformándolo de facto en un procedimiento de concesión directa. Lo primero ocurre cuando la convocatoria se limita a fijar el importe global de la partida presupuestaria y a disponer la distribución de la misma “por cuotas” entre todos los solicitantes que cumplan los criterios de admisión (art. 22.1 in fine LGS). Lo segundo ocurre cuando la partida presupuestaria que da cobertura a las subvenciones es ampliable y las bases reguladoras hacen uso de la posibilidad prevista en el art. 55.1 RGS de dispensar el trámite de fijar un orden de prelación entre las solicitudes cuando el crédito consignado es suficiente para atender todas las solicitudes (BUENO, 2017: 305, que habla de una “concesión directa de facto”, con referencia crítica al artículo 22.2.4.º de la Ley 10/2006, de 17 de julio, de Subvenciones de Cantabria).
45. La estructura del procedimiento de concurrencia competitiva responde al esquema propio de los procedimientos de adjudicación de recursos escasos. El procedimiento se inicia siempre de oficio y mediante publicación de la convocatoria en la Base de Datos Nacional de Subvenciones (BDNS) y de un extracto de la misma en el Boletín Oficial correspondiente. Este paso es crucial, porque no puede haber verdadera concurrencia competitiva sin un llamamiento público que permite a todos los interesados postularse como beneficiarios potenciales de la subvención. De ahí que la LGS especifique los distintos elementos que debe contener la convocatoria, entre los que destacan los “requisitos para solicitar la subvención” y los “criterios de valoración de las solicitudes” (art. 23.2.e) y l) LGS). En principio, la LGS no diferencia las fases de admisión (comprobación de que las solicitudes cumplen los requisitos) y adjudicación (evaluación con arreglo a los criterios de valoración), aunque es posible hacerlo si la norma reguladora prevé una “fase de preevaluación” (art. 24.3.b) LGS).
46. En el procedimiento de concurrencia competitiva, la principal función de la fase de instrucción es permitir que la Administración convocante evalúe y clasifique las distintas solicitudes en función de los criterios definidos en las bases reguladoras. En principio, esta tarea debe ser desempeñada por un órgano colegiado (art. 22.1 LGS) (supra §§ 8 y 14), cuya misión es elaborar el informe sobre la base del cual el órgano instructor formulará la propuesta de resolución provisional que habrá de notificarse a los interesados, dándoles un plazo de diez días para presentar alegaciones (art. 24.4 LGS). El procedimiento concluye mediante resolución, que debe estar motivada con arreglo a los criterios fijados en las bases reguladoras (art. 25.2 LGS; art. 35.1 LPACAP; y STS de 8 de julio de 2014, ECLI: ES:TS:2014:3068, FD 1).
47. En realidad, el procedimiento de concesión directa no es un procedimiento único y singular, sino un método de concesión de las subvenciones que puede articularse a través de distintos procedimientos. Lo que caracteriza a este método, por oposición al procedimiento de concurrencia competitiva, es que prevé el otorgamiento de una subvención a todo aquel que se encuentre en una determinada situación o que cumpla con determinados requisitos (BUENO, 2017: 275). Esto hace innecesario establecer criterios de valoración de los solicitantes y clasificar las solicitudes. Puede haber concurrencia, en el sentido de que puede haber convocatoria pública y llamamiento a que todos los interesados presenten solicitudes, pero lo que no habrá es “comparación entre solicitudes” (PASCUAL, 2016: 274). Se trata por tanto de un “procedimiento de admisión” y no de un “procedimiento de adjudicación de recursos escasos” (ARROYO, 2015: 10-11).
48. La LGS permite prescindir del procedimiento de concurrencia competitiva en tres supuestos distintos. En primer lugar, no es necesario recurrir al procedimiento de concurrencia competitiva cuando una subvención está prevista nominativamente en los Presupuestos Generales del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales (art. 22.2.a) LGS). En principio, esta posibilidad está reservada para las subvenciones cuya cuantía, objeto y beneficiarios están identificados claramente en los presupuestos (STSJ Castilla y León de 11 de marzo de 2016, ECLI: ES:TSJCL:2016:1071, FD 3; BUENO, 2017: 285-286). Cuando se cumplen estos requisitos, el procedimiento de concesión directa puede ser de oficio o a instancia del interesado y lo más frecuente es que concluya mediante convenio, aunque nada impide que lo haga mediante acto administrativo (art. 22.2.b) LGS y art. 65 RGS). En cualquier caso, será el instrumento de concesión el que determine los detalles de la relación jurídica subvencional (BUENO, 2017: 286).
49. En segundo lugar, tampoco es necesario recurrir al procedimiento de concurrencia competitiva en el caso de las subvenciones cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto por una norma de rango legal (art. 22.2.b) LGS). La principal función de esta previsión es habilitar al legislador autonómico a prever la concesión de determinadas subvenciones al margen del procedimiento de concurrencia competitiva, puesto que el legislador estatal podría hacerlo en cualquier caso (BUENO: 2017, 286). La concesión de estas subvenciones se regirá por el procedimiento que determine su normativa propia (art. 22.2.b) LGS).
50. Finalmente, y como supuesto excepcional, también se prevé la posibilidad de prescindir de este procedimiento en el caso de las “subvenciones en que se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública” (art. 22.2.c) LGS). Este es el único que habilita directamente a la Administración a conceder subvenciones. Aunque el estándar de motivación exigido tradicionalmente por la jurisdicción contencioso-administrativa para justificar la elección del procedimiento de concesión directa no es muy exigente (LAGUNA, 2005: 350), en su jurisprudencia más reciente el Tribunal Supremo aboga por una “interpretación y aplicación restrictiva” de este precepto. Esto se traduce en la exigencia de que la justificación de la presencia de razones de interés público, económico y social no se refiera a la subvención en sí misma (puesto que “en toda subvención laten intereses de dicha naturaleza”), sino específicamente a “la elección del procedimiento excepcional de concesión directa y la relegación del régimen general de convocatoria pública” (STS de 1 de julio de 2024, ECLI:ES:TS:2024:3845, FD 6).
51. La normativa sobre subvenciones contiene previsiones importantes acerca de los distintos controles a los que se somete el fenómeno subvencional. Aquí se consideran la justificación y comprobación del efectivo destino de las cantidades abonadas y el control financiero sobre los actos de ejecución.
52. El carácter modal de las subvenciones públicas exige articular mecanismos de control destinados a verificar que los beneficiarios cumplen efectivamente con las condiciones que motivaron su concesión. Esta es la finalidad de las obligaciones de “justificación” que la normativa impone sobre el beneficiario (art. 30 LGS) y de las correlativas obligaciones de “comprobación” que recaen sobre el órgano concedente (art. 32 LGS, que no tiene carácter básico). Las tareas de justificación y comprobación de las subvenciones públicas operan en dos planos distintos.
53. En el plano material, la finalidad de estos trámites es comprobar que el beneficiario lleva a cabo el programa para el que se le concedió la subvención, es decir, que satisface su obligación de “cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones” (art. 14.1.a) LGS). De ahí que el primer componente de la cuenta justificativa que debe aportar el beneficiario sea una “memoria de actuación” que justifique todos estos extremos (art. 72.1 RGS).
54. El control también está orientado a verificar que los beneficiarios cumplen con cualquier otra obligación o limitación que se derive de la normativa general sobre subvenciones (por ej., el régimen de subcontratación del art. 29 LGS y art. 68.1 RGS) y de cualquier otra condición accesoria que se derive de las bases reguladoras de la subvención o de la resolución o convenio de concesión (art. 30.1 LGS). Aunque no cualquier incumplimiento legal afecta a la subvención: por ejemplo, el incumplimiento de la Ley de Contratos del Sector Público por el subvencionado (cuando ejecuta el programa subvencional mediante un contrato no licitado) no permite exigir el reintegro de la subvención (STS de 4 de octubre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3719).
55. En el plano económico y contable, la finalidad de los trámites de justificación y comprobación es verificar los gastos e inversiones en que ha incurrido el beneficiario para llevar a cabo el programa para el que se le concedió la subvención. Esta segunda dimensión de los trámites de justificación y comprobación no es una mera formalidad. Su importancia se deriva de la regla de que el importe de las subvenciones no puede superar en ningún caso el coste de la actividad subvencionada (art. 19.3 LGS) y de la regulación de los gastos subvencionables (art. 31 LGS y art. 83 RGS). Además, las bases reguladoras de las subvenciones pueden exigir un importe de financiación propia para cubrir la actividad subvencionada (art. 19.1 LGS) o establecer incompatibilidades con otras ayudas y subvenciones (art. 19.2 LGS), en cuyo caso todo ello también habrá de ser objeto de justificación y comprobación. A todo ello se suma el hecho de que a menudo la cuantía efectiva de las subvenciones se define como una cuota de su coste efectivo. De ahí que el segundo componente de la cuenta justificativa que debe aportar el beneficiario sea una “memoria económica”, cuyo contenido y apoyo documental regula pormenorizadamente la normativa (art. 72.2 RGS), que también prevé la posibilidad de presentar una memoria económica abreviada si se acompaña de informe de un auditor (art. 74 RGS) o si así lo prevén las bases reguladoras en el caso de las subvenciones concedidas por importe inferior a los 60.000 euros (art. 75 RGS).
56. En principio, la justificación y comprobación de las subvenciones se realiza con carácter previo y como condición a su desembolso. Sin embargo, la normativa contempla algunos supuestos en los cuales el pago de la subvención se realiza con anterioridad a la realización (y, por tanto, a la justificación) del programa que motiva su concesión. Esta es la razón por la que la LGS incluye, entre las causas de reintegro de las subvenciones, el falseamiento de los requisitos para solicitar la subvención (art. 37.1.a) LGS), el incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención (art. 37.1.b) LGS y 91 RGS), y el incumplimiento de las obligaciones accesorias impuestas sobre los beneficiarios (art. 37.1.f LGS). A ello se suma la previsión de reintegro del exceso en los supuestos en los que el importe de la subvención sea superior al coste de la actividad subvencionada (art. 37.3 LGS).
57. Para asegurar la efectividad de estos trámites, la LGS incluye en un precepto que tiene carácter básico la obligación de los beneficiarios de justificar estos extremos y de someterse a las actuaciones de comprobación que pueda acordar el órgano concedente o la entidad colaboradora (art. 14.1. b) y c) LGS y 92 RGS), además de otras obligaciones de información y documentación que son instrumentales de las anteriores (art. 14.1.d), e), f), g) y h) LGS). Además, el incumplimiento de estas obligaciones se configura como causa de reintegro de las subvenciones (art. 37.1c), d), e), y g) LGS) y como infracción susceptible de sanción (arts. 56 a 58 LGS).
58. Como instrumento de gasto público, las subvenciones están también sujetas a un control financiero específico que no corre a cargo del órgano concedente (como ocurre en el caso de la justificación y comprobación de subvenciones) sino de los órganos interventores encargados del control de las cuentas y de la eficacia de la acción pública (infra § 29.57). Las disposiciones básicas de la LGS no regulan pormenorizadamente estos mecanismos de control, pero sí establecen la obligación de los beneficiarios, entidades colaboradoras y terceros relacionados con el objeto o justificación de la subvención de colaborar y facilitar cuanta información les sea requerida en el marco de los procedimientos de fiscalización que lleven a cabo los órganos interventores de la Administración concedente (art. 46 LGT). Además, el incumplimiento de dicha obligación se configura como causa de reintegro de las subvenciones (art. 37.1.e) LGS).
59. La publicidad y la transparencia son dos de los principios generales que informan el régimen jurídico de las subvenciones (art. 8.3.a) LGS). Los principios de publicidad y transparencia tienen carácter transversal, porque se concretan en múltiples aspectos del régimen jurídico de las subvenciones (por ej., en el carácter público de los planes estratégicos, bases reguladoras y convocatorias de las subvenciones) y en las obligaciones de publicidad activa que recaen sobre los beneficiarios (art. 18.3 y 4 LGS). Aunque estos principios pueden verse como fines en sí mismos, también desempeñan una importante función instrumental, en la medida en que facilitan la consecución de otros objetivos. Uno de estos objetivos es precisamente el de controlar la legalidad y la oportunidad de las subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas.
60. La Base de Datos Nacional de Subvenciones (BDNS) es una de las principales herramientas para ello. La BDNS es una de las novedades que trajo consigo la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de Racionalización del Sector Público y otras Medidas de Reforma Administrativa. Dicha ley modificó los artículos 18 y 20 LGS, imponiendo sobre todas las Administraciones públicas la obligación de remitir a la BDNS información sobre sus convocatorias y resoluciones de concesión de subvenciones. La BDNS opera como sistema nacional de publicidad de subvenciones, razón por la cual se prevé la publicación de las convocatorias de subvenciones y de las subvenciones concedidas en una web abierta a todos los ciudadanos (art. 20.8 LGS).
61. Las diferencias entre la normativa nacional sobre subvenciones y la normativa europea sobre ayudas estatales no se refieren únicamente al tipo de medidas sujetas a una y otra. Las diferencias son también de contenido, porque la normativa europea sobre ayudas estatales impone restricciones materiales (y no solo procedimentales) a la capacidad de las autoridades administrativas de los Estados miembros de poner en marcha este tipo de medidas. En efecto, la constatación de que una medida reúne todos los requisitos para tener la consideración de ayuda estatal activa la prohibición general establecida por el artículo 107.1 TFUE. En Derecho de la Unión, la regla general es que las ayudas estatales están prohibidas y no simplemente sujetas a requisitos formales como los que abundan en la legislación nacional sobres subvenciones.
62. Sin embargo, la normativa europea sobre ayudas estatales contempla numerosas excepciones a esta prohibición y para poder acogerse a algunas de estas excepciones es necesario seguir un procedimiento determinado. Las excepciones son de dos tipos. Por un lado, el propio artículo 107 TFUE habilita a la Comisión a autorizar excepcionalmente la puesta en marcha de las ayudas estatales que contribuyan a la consecución de los objetivos enumerados en sus apartados 2 y 3. Por otro, el artículo 109 TFUE permite la adopción de reglamentos de minimis y “de exención”, en virtud de los cuales las autoridades nacionales de los Estados miembros podrán poner en marcha determinadas ayudas sin necesidad de obtener la autorización previa de la Comisión.
63. El artículo 107.2 y 3 TFUE recoge varias excepciones a la prohibición de ayudas estatales del artículo 107.1 TFUE. Sin embargo, la administración de estas excepciones corresponde en exclusiva a la Comisión europea. Por consiguiente, una autoridad local no puede ampararse en estas excepciones sin solicitar previamente el beneplácito de la Comisión, a través el procedimiento que dibuja el artículo 108.3 TFUE y desarrolla el Reglamento (UE) 2015/1589 del Consejo, de 13 de julio de 2015, por el que se establecen normas detalladas para la aplicación del artículo 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“Reglamento de procedimiento”).
64. En el caso de las subvenciones, la LGS refuerza esta obligación al configurar la comunicación previa a la Comisión europea como un requisito para el otorgamiento de las subvenciones que tengan la consideración de ayuda estatal (art. 9.1 LGS) y al incluir la omisión de este trámite entre las causas de reintegro de las subvenciones (art. 37.1.h) LGS). Se da así una compleja interacción entre la normativa europea sobre ayudas estatales, la legislación sobre subvenciones y el Derecho administrativo general (ARZOZ, 2013).
65. Las excepciones cuya administración corresponde a la Comisión son de dos tipos. Las excepciones previstas en el artículo 107.2 TFUE se caracterizan por su carácter reglado, por lo que la Comisión está obligada a autorizar cualquier ayuda que le sea notificada y que esté cubierta por los supuestos previstos en ese precepto.
66. Por el contrario, la administración de las excepciones previstas en el artículo 107.3 TFUE es discrecional, en el sentido de que la Comisión puede rechazar la autorización de las ayudas cubiertas por los supuestos previstos en ese precepto por razones de oportunidad. Los supuestos contemplados en dicho artículo son muy variados e indeterminados: ayudas para favorecer el desarrollo económico de determinadas regiones, ayudas para proyectos de interés común europeo, ayudas para remediar graves perturbaciones en la economía de un Estado miembro, ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades, ayudas para promover la cultura y la conservación del patrimonio, etc. Son estas excepciones las que están en juego en la mayor parte de los casos y, por tanto, aquéllas sobre la base de las cuales la Comisión europea ha desarrollado su política de ayudas estatales.
67. Esta política se ha plasmado en una larga lista de “comunicaciones” e instrumentos de soft-law, mediante los cuales la Comisión ha venido a precisar los criterios que sigue en la administración de estas excepciones. Los instrumentos más relevantes en el ámbito local son las siguientes: Comunicación de la Comisión relativa a los elementos de ayuda en las ventas de terrenos y construcciones por parte de los poderes públicos (1997), Directrices comunitarias sobre las ayudas estatales a las empresas ferroviarias (2008), Directrices de la Unión Europea para la aplicación de las normas sobre ayudas estatales al despliegue rápido de redes de banda ancha (2013), y Directrices sobre ayudas estatales en materia de protección del medio ambiente y energía (2022).
68. Estos instrumentos son vinculantes para la propia Comisión (STJCE de 26 de septiembre de 2002, España/Comisión, C-351/98, ECLI:EU:C:2002:530, apartado 53). De esta forma, la formalización de los criterios de compatibilidad de las ayudas estatales ha contribuido a disminuir la discrecionalidad de la que goza la Comisión en la administración de las excepciones. El hecho de que una medida cumpla con los requisitos establecidos en estos instrumentos no exime a la Administración nacional de comunicar la ayuda a la Comisión europea y de abstenerse de ponerla en marcha antes de que esta emita una decisión favorable. Sin embargo, el cumplimiento de dichos requisitos obliga a la Comisión a autorizar la ayuda y sería un factor determinante a la hora de impugnar una eventual decisión negativa de la Comisión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
69. El artículo 109 TFUE habilita al Consejo de la Unión Europea a precisar las condiciones de aplicación de los artículos 107 y 108 TFUE. Este es el propósito del Reglamento (UE) 2015/1588 del Consejo, de 13 de julio de 2015, sobre la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de ayudas estatales horizontales. A su vez, este reglamento habilita a la Comisión a definir con carácter general dos tipos de excepciones, cuya concurrencia permite a las autoridades nacionales poner en marcha medidas de ayuda sin necesidad de obtener la autorización previa de la Comisión. Se trata de las ayudas menores en su cuantía (o de minimis) y las ayudas para finalidades específicas (para PYME, por catástrofes, etc.).
70. En primer lugar, la Comisión está habilitada para declarar que las medidas cuyo importe no supere un determinado umbral no tienen la consideración de ayuda estatal (art. 2 del Reglamento (UE) 2015/1588). Esta habilitación le ha permitido a la Comisión adoptar distintos reglamentos de minimis. Actualmente, la regla general es que quedan fuera del ámbito de aplicación del artículo 107.1 TFUE las ayudas cuyo importe sea inferior a 300.000 euros durante cualquier período de tres años (art. 3.2 del Reglamento (UE) Nº 2023/2831 de la Comisión, de 13 de diciembre, relativo a la aplicación de los arts. 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis). Sin embargo, existen reglas especiales para los servicios de interés económico general: Reglamento (UE) n° 360/2012 de la Comisión, de 25 de abril de 2012, relativo a la aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a las ayudas de minimis concedidas a empresas que prestan servicios de interés económico general.
71. En segundo lugar, la Comisión está habilitada para declarar compatibles con el mercado interior y no sujetas a la obligación de suspensión y comunicación previas las categorías de ayudas enumeradas en el artículo 1 del Reglamento (UE) 2015/1588. Esta habilitación le ha permitido a la Comisión adoptar distintos reglamentos de “exención”, el principal de los cuales es el Reglamento (UE) Nº 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado. Aquí se incluyen ayudas de finalidad regional, ayudas a las PYME, ayudas de formación, ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por determinados desastres naturales, ayudas para infraestructuras de banda ancha, ayudas a la cultura y la conservación del patrimonio, ayudas a infraestructuras deportivas y recreativas multifuncionales, ayudas para infraestructuras locales, etc. Sin embargo, estas ayudas solo están exentas de la obligación de suspensión y notificación cuando cumplen todas las condiciones previstas en el propio reglamento, que se refieren a cuestiones como su cuantía, intensidad, efectos y finalidad.
72. La principal diferencia entre las medidas sujetas a los reglamentos “de minimis” y a los reglamentos “de exención” (para finalidades específicas) es que las primeras no tienen la consideración de ayudas estatales y, por tanto, quedan completamente fuera de la normativa sobre ayudas estatales. Por el contrario, las ayudas “exentas” sí tienen la consideración de ayuda estatal, porque la exención se refiere únicamente a la obligación de suspensión y comunicación previas del artículo 108.3 TFUE. Entre otras cosas, esto implica que las ayudas exentas están sujetas a un sistema de control permanente por parte de la Comisión. De ahí que el Reglamento (UE) Nº 651/2014 anude a etas ayudas numerosas obligaciones de información y transparencia destinadas a facilitar ese control.
73. La actividad promocional y de fomento de las Administraciones no tiene por qué articularse a través de estímulos económicos o pecuniarios, que es lo que son tanto las subvenciones como las ayudas estatales. Desde el punto de vista del diseño de las políticas públicas, este tipo de medidas presentan dos inconvenientes fundamentales. El primero es que las limitaciones jurídicas expuestas en los apartados anteriores restringen la capacidad de las Administraciones públicas de recurrir a este tipo de medidas. El segundo es que este tipo de medidas suponen una carga importante para el erario, lo cual es un problema en tiempos de escasez y, en general, a la hora de cuadrar las cuentas públicas. De ahí que la Administración a veces se sirva de estímulos distintos de los estrictamente económicos o pecuniarios para promover los objetivos de sus políticas públicas. Sin ánimo de exhaustividad, este último apartado aborda tres instrumentos de este tipo: las campañas institucionales de publicidad y de comunicación; el otorgamiento de sellos, etiquetas o marcas de calidad; y, finalmente, los nudges.
74. Lo que diferencia a este tipo de instrumentos de los analizados en los apartados anteriores es la naturaleza de los estímulos que emplean para orientar la conducta de los particulares. En lugar de orientar la conducta de los particulares a través de incentivos económicos o pecuniarios, estos mecanismos operan a través de otro tipo de señales. Esto exige hacer dos aclaraciones. La primera es que la caracterización de este tipo de mecanismos de fomento como instrumentos “no económicos” o “no pecuniarios” no debe interpretarse como una afirmación de que no tengan ningún impacto sobre las arcas públicas. Como cualquier actividad administrativa, el diseño y la puesta en marcha este tipo de instrumentos tienen un coste para la Administración. La segunda es que tampoco debe interpretarse como una afirmación de que la fuerza persuasiva de este tipo de instrumentos no descanse indirectamente sobre los beneficios económicos que los operadores privados pueden esperar si ajustan su comportamiento a los parámetros promovidos por las Administraciones públicas.
75. Las Administraciones pueden promover los objetivos de sus políticas públicas a través de campañas institucionales de publicidad y comunicación, es decir, a través de la difusión pública de mensajes en medios de comunicación, redes sociales y soportes publicitarios.
76. La Ley 29/2005, de 29 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional regula las campañas institucionales de publicidad y comunicación promovidas por la Administración General del Estado. La ley exige que concurran dos presupuestos fundamentales para que puedan desarrollarse este tipo de campañas: que concurran razones de interés público y que la Administración actúe en el ejercicio de sus competencias (art. 3.2). Muchas de las disposiciones de la ley están orientadas a garantizar que este tipo de campañas no se utilicen con fines espurios o clientelares: de ahí la prohibición de que este tipo de campañas se utilicen para destacar los logros de gestión y los objetivos alcanzados por los órganos de la Administración General del Estado (art. 4.1.a) y la prohibición de que se utilicen para menoscabar, obstaculizar o perturbar las políticas públicas de otras entidades públicas (art. 4.1.b).
77. La mayoría de las comunidades autónomas cuentan con leyes similares que regulan las campañas institucionales de publicidad y comunicación de sus respectivas autoridades autonómicas y locales: Ley 18/2000, de 29 de diciembre, por la que se regula la publicidad institucional de Cataluña; Orden Foral 1/2003, de 11 noviembre, sobre directrices de contratación de la publicidad institucional de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra; Ley 16/2003, de 24 de marzo, sobre publicidad institucional de Aragón; Ley 6/2005, de 8 de abril, Reguladora de la Actividad Publicitaria de las Administraciones Públicas de Andalucía; Ley del Principado de Asturias 6/2006, de 20 de junio, de Comunicación y Publicidad Institucionales; Ley 2/2007, de 9 de febrero, reguladora de las campañas institucionales realizadas por los órganos de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias y por las restantes entidades comprendidas en el sector público autonómico canario; Ley 4/2009, de 28 de mayo, de Publicidad Institucional de Castilla y León; Ley 6/2010, de 23 de diciembre, de Publicidad y Comunicación Institucional de Euskadi; Ley 13/2010, de 9 de diciembre, de publicidad institucional de las Illes Balears; Ley 8/2013, de 27 de diciembre, de comunicación y publicidad institucional de Extremadura; Ley 7/2017, de 22 de mayo, de Comunicación y Publicidad Institucional; Ley 12/2018, de 24 de mayo, de la Generalitat, de publicidad institucional para el interés ciudadano y la concepción colectiva de las infraestructuras públicas; Ley 13/2018, de 29 de noviembre, de Comunicación y Publicidad Institucional de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
78. Otro de los instrumentos con los que cuentan las Administraciones para promover los objetivos de algunas políticas públicas son las etiquetas, sellos o marcas de calidad públicas. A través de este tipo de instrumentos, la Administración otorga un reconocimiento público a las empresas que adecúan sus procesos o productos a la consecución de los objetivos de una determinada política pública.
79. El etiquetado de calidad se basa en la sumisión voluntaria por parte de las empresas privadas a una serie de normas y controles, adicionales a los establecidos mediante la actividad de reglamentación y control propia de la policía administrativa, que les otorgan el derecho a utilizar un signo distintivo susceptible de mejorar su posición en el mercado. Los sellos de calidad de productos de la edificación (como el sello INCE, creado por la Orden de 12 de diciembre de 1977), los logotipos identificativos de los productos alimentarios de proximidad (como los regulados en el Decreto catalán 24/2013, de 8 de enero, sobre la acreditación de la venta de proximidad de productos agroalimentarios) o las etiquetas ambientales (como el Ecolabel, regulada en el Reglamento (CE) núm. 66/2010 relativo a la etiqueta ecológica de la UE o el logotipo del sistema EMAS, regulado en el Reglamento (CE) núm. 1221/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS)) son instrumentos jurídicos que incentivan a las empresas a desarrollar su actividad económica en consonancia con determinadas políticas públicas.
80. Las normas y controles de calidad que otorgan el derecho a utilizar un sello, una etiqueta, un logotipo o una marca de calidad pueden ser públicos, como en los ejemplos citados, o privados (como ocurre con la certificación de conformidad de productos industriales con las normas ISO, la certificación de conformidad de productos alimenticios con las normas de calidad de Safe Quality Food (SQF) o el reconocimiento que ofrece la etiqueta Just, para empresas socialmente responsables). La actividad administrativa de promoción y el fomento de políticas sociales y ambientales por parte de las empresas privadas se articula también a través de la incorporación de cláusulas sociales o ambientales en la contratación pública (supra § 19.106), mediante las cuales puede priorizarse la adquisición de obras, suministros o servicios que gocen de la correspondiente etiqueta de calidad (art. 127 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público).
81. Este capítulo no puede concluir sin una referencia, siquiera breve, al impacto que están teniendo últimamente las ciencias conductuales sobre el Derecho administrativo (en general) y sobre el diseño de la actividad promocional y de fomento (en particular). Los avances en la comprensión de la cognición humana han puesto de manifiesto que las personas no siempre actúan con arreglo a los parámetros de racionalidad que presuponen los modelos económicos clásicos (KAHNEMAN, 2011). Esto ha hecho que crezca el interés por una nueva serie de técnicas de orientación de la conducta humana, que se sirven de los sesgos cognitivos para promover la consecución de determinados resultados. Este tipo de técnicas pueden contribuir a mejorar la eficacia de todos los tipos de acción administrativa, pero su potencial es más evidente si cabe en relación con la actividad promocional y de fomento, como una alternativa menos costosa al despliegue de estímulos económicos o pecuniarios. A este tipo de técnicas alternativas se refiere el concepto anglosajón de nudges, un concepto que se ha hecho muy popular en los últimos años y que se traduce a veces como “acicate” o “empujoncito”.
82. Por ejemplo, la orientación de la conducta de los ciudadanos hacia comportamientos respetuosos con el medio ambiente, como el ahorro de agua, de energía o el reciclaje, puede conseguirse mediante el empleo de nudges, basados en mensajes, imágenes o gráficos destinados a modificar la arquitectura decisional de los individuos. Es un nudge, por ejemplo, una campaña informativa en la que se cuenta que la mayoría de la población está ahorrando energía, pues este mensaje estimula la natural propensión del ser humano a actuar en coherencia con el grupo. Otro ejemplo de nudge es el de las opciones predeterminadas, que definen como opción por defecto la que se considere socialmente más valiosa, respetando la opción de los ciudadanos de elegir una opción diferente.
83. El interés creciente por los nudges, como técnica administrativa de promoción y fomento, no debe ocultar que este tipo de técnicas no están exentas de riesgos, aunque solo sea porque comportan una cierta manipulación de la conducta privada por parte de los poderes públicos (MOREU, 2022: 101). Entre los problemas que plantea su utilización por parte de la Administración destacan los relacionados con el principio de legalidad (puesto que la ausencia de coacción no debería liberar a los poderes públicos de los límites competenciales y materiales dentro de los cuales operan normalmente) y de control y tutela (puesto que el hecho de que este tipo de técnicas no siempre encuentren apoyo en actos y disposiciones formales no debería eximirlos de cualquier forma de fiscalización de la legalidad) (ALEMANNO y SPINA, 2014: 449 y 454).
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