Manual de Derecho administrativo
Revista de Derecho Público: Teoría y Método
pp. 781-812
Madrid, 2026
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
DOI: 10.37417/ManDerAdm/L31
© Andrés Boix Palop
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.
LECCIÓN 31
EMPLEADOS PÚBLICOS
Andrés Boix Palop
Universitat de València
SUMARIO: 1. LOS DIVERSOS MODELOS DE EMPLEO PÚBLICO: 1.1. Breve repaso a la evolución histórica del modelo de empleo público en España y consagración del principio de mérito y capacidad; 1.2. Las tradiciones jurídicas que se alejan del principio de mérito y capacidad: ventajas, inconvenientes y vigencia; 1.3. El modelo de empleo público de la Constitución española de 1978 y del EBEP: 1.3.1. El principio de mérito y capacidad en la Constitución española de 1978 y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 1.3.2. Exigencias de legalidad en la regulación del modelo de empleo público; 1.3.3. La existencia de un modelo básico de empleo público para todas las Administraciones públicas y sus consecuencias.—2. LOS TIPOS DE TRABAJADORES PÚBLICOS: 2.1. Diferencias entre personal laboral y funcionario: 2.1.1. Evolución legal de la distinción; 2.1.2. Hacia una cierta unificación de los regímenes jurídicos de todos los trabajadores públicos: el modelo del EBEP; 2.1.3. Límites europeos a la diferencia de trato entre funcionarios y trabajadores públicos en régimen laboral; 2.2. Funcionarios y funcionarios interinos; 2.3. El personal laboral indefinido y el personal laboral temporal. Indefinidos no fijos; 2.4. El personal eventual; 2.5. El personal directivo profesional.—3. SELECCIÓN DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS:3.1. El modelo constitucional de mérito y capacidad y sus modulaciones; 3.2. Requisitos constitucionalmente admisibles para la selección de trabajadores públicos y sus límites: 3.2.1. Nacionalidad; 3.2.2. La cuestión de exigencia de conocimiento de lenguas co–oficiales; 3.2.3. Otros posibles requisitos;3.3. Modalidades de acceso y sistemas de selección; 3.4. Crítica al sistema de acceso y adopción de nuevos modelos.—4. ESTATUTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS TRABAJADORES PÚBLICOS EN ESPAÑA: 4.1. Situaciones administrativas; 4.2. Extinción de la relación; 4.3. Derechos de los trabajadores públicos: 4.3.1. Derechos individuales; 4.3.2. Derechos colectivos; 4.4 Deberes, principios éticos y normas de conducta; 4.5. Régimen de incompatibilidades; 4.6. Incumplimiento de deberes y obligaciones y medidas disciplinarias.—5. LÍNEAS DE EVOLUCIÓN Y FRACTURA DE CARA AL FUTURO EN EL MODELO DE EMPLEO PÚBLICO Y ESPAÑOL: 5.1. La influencia de otros modelos y especialmente del Derecho europeo; 5.2. Adaptación a los retos de la digitalización y de la transformación social y económica en curso.—6. BIBLIOGRAFÍA: 6.1. Bibliografía citada; 6.2. Bibliografía complementaria recomendada.
1. Los poderes públicos, para el desarrollo de sus actividades, necesitan movilizar muchos medios materiales, y también personales, para poder disponer de las herramientas que se requieren para desarrollar sus funciones. El Derecho, por su parte, se encarga de proporcionar un marco jurídico, lo más eficiente posible, para ordenar de la mejor manera la forma de obtener y organizar estos medios.
2. La labor de las Administraciones públicas requiere de normas que le permitan contratar con seguridad jurídica y de modo eficaz con otros operadores en el tráfico jurídico (supra § 19), de un marco jurídico para la mejor puesta a su disposición de los medios económicos que requiere, así como que discipline la manera de hacer uso de ellos (supra § 29) o de un régimen jurídico particular respecto de los bienes y patrimonio que son también medios e instrumento para la satisfacción de los intereses públicos que ha de perseguir (supra § 30). Del mismo modo, todos los ordenamientos jurídicos han de regular cómo reclutar a los recursos humanos que trabajarán para la Administración, los derechos y deberes de estos trabajadores, así como las normas que establecerán la manera en que desarrollarán su actividad.
3. La manera en que se concretan estas necesidades puede variar, y de hecho varía mucho entre los diversos ordenamientos y tradiciones jurídicas, dando lugar a diversos modelos de organización y regulación jurídica del empleo público, con efectos que además en ocasiones van más allá y suponen no pocas repercusiones sobre el resto de la sociedad. La primera gran cuestión es hasta qué punto es o no conveniente que la regulación de la selección y régimen jurídico que ordene la relación entre los poderes públicos y sus trabajadores haya de ser la misma que la que se emplea para determinar el régimen jurídico del resto de trabajadores asalariados o si, por el contrario, es más apropiado el establecimiento de diferencias.
4. Como es sabido, España y la mayor parte de los países europeos, al menos como punto de llegada y tras una evolución propia en cada caso, han acabado por configurar un régimen que, al menos parcialmente, confía en la diferenciación entre trabajadores públicos y trabajadores del sector privado, al menos, en algunos de sus elementos esenciales. Esta elección se basa en la convicción de que es mejor que los trabajadores del sector público tengan garantizado un régimen de independencia respecto del poder político que les permita, en su caso, oponer resistencia a instrucciones o mandatos políticos incompatibles con el ordenamiento jurídico. De esta convicción, se deduce la necesidad de que la permanencia en el cargo de los trabajadores públicos no dependa de los cargos políticos, así como de que los procesos de selección de estos trabajadores públicos sean particularmente exigentes y la importancia de que esa selección lo sea por mérito y capacidad, para atraer a los mejores y, además, para garantizar la no discriminación ni injusta distribución de ocupaciones públicas. Todo lo cual pone un gran énfasis en estos sistemas, que solemos llamar de mérito y capacidad, donde además de esas diferencias en la selección encontraremos un abanico de derechos y deberes propios y diferenciados que singularizarán a los trabajadores públicos
5. Frente a los sistemas de mérito y capacidad hay otros que asumen con naturalidad procesos de selección a cargo de los gobernantes según su mejor criterio y muchas veces empleando reglas de contratación del personal propias del sector privado (habitualmente denominados spoil system por su tendencia al clientelismo).
6. El régimen jurídico diferenciado de los trabajadores públicos tiene gran importancia socialmente, debido al número de personas que emplea y a cómo modela el sistema de trabajo y funcionamiento de los poderes públicos, pero también porque en no pocos casos acaba filtrando pautas de funcionamiento, selección o incluso de mejora de los derechos y condiciones de los trabajadores que se terminan por extender al sector privado.
7. Desde una perspectiva estrictamente cuantitativa, en España, con datos de 2022, hay en estos momentos unos tres millones de empleados públicos, de los cuales aproximadamente la mitad tienen la condición de funcionarios públicos, con un régimen jurídico más netamente diferenciado (infra §§ 31. 25-38). De ellos, y en números redondos, el grueso del empleo público está en las comunidades autónomas (en torno a un 60 por 100 del total), mientras que los entes locales (20 por 100) y el Estado (20 por 100, con más de medio millón de trabajadores públicos, cifra que se ha mantenido sustancialmente estable desde el inicio del proceso de descentralización territorial en España) completan el resto. Esto representa, aun siendo una cifra cuantitativamente de indudable importancia, una cierta anomalía respecto de nuestro entorno comparado europeo. En efecto, en España poco más del 16 por 100 de la población efectivamente ocupada trabaja para las Administraciones públicas, cuando en el resto de países europeos el peso del empleo público es sensiblemente mayor (suele constituir entre un 20 y un 30 por 100 del empleo total en esas sociedades, que además tienen unas mayores tasas de ocupación).
8. Aunque el modelo español de empleo público reposa en la idea de mérito y capacidad para la selección de los trabajadores y en una regulación propia diferenciada (estatutaria) para esta fuerza de trabajo pública, el proceso para llegar a este punto de llegada ha sido largo. Desde unos orígenes donde la selección de los trabajadores públicos, herencia del Antiguo Régimen y de los modelos de poder absoluto propios del momento, dependía directamente de la decisión de los gobernantes, que incluso continúan con estas potestades en los primeros pasos del Estado constitucional español, a partir de los primeros balbuceos de control jurídico del poder que podemos encontrar tras la muerte de Fernando VII en el segundo tercio del siglo xix, la evolución es paulatina.
9. Suelen mencionarse como influencias esenciales la reestructuración de la Administración francesa iniciada a principios de ese mismo siglo por Napoleón Bonaparte, siguiendo un modelo próximo al militar que tan bien conocía, lo que explicaría algunas de las características del naciente empleo público español: una gran verticalidad y ordenación jerárquica del mismo, por un lado; por otro, la aparición de cuerpos especializados de trabajadores públicos que, en atención a su alta especialización, van a gozar de ciertas garantías de autonomía en el desempeño de su labor, así como de cierta capacidad de autoorganización.
10. En todo caso, los desarrollos son parciales, no sistemáticos, y suelen venir por iniciativas de concretas de mejora en la línea de ir introduciendo, de la mano, tanto las garantías en la selección por mérito abandonando la mera voluntad decisoria del gobernante de turno como los derechos a ese actuar profesional independiente derivado de ellas.
11. Suelen ponerse como ejemplos más exitosos de estos desarrollos los decretos de López Ballesteros de 1827 y 1828 sobre empleados de Hacienda y el intento de una primera regulación general en el Estatuto de Bravo Murillo de 1852 que instaura una primera carrera administrativa. Sin embargo, durante el siglo xix no se logra en España una completa asentación del principio de mérito y capacidad con su correlativo inevitable, que es la garantía y estabilidad en el empleo público, quedando rastros muy evidentes del spoil system en la tradición de las cesantías, producidas cuando los cambios de gobierno conllevaban la sustitución de buena parte de los trabajadores públicos por personas cercanas al nuevo poder establecido. La literatura realista de finales del xix refleja este fenómeno, prueba de su incidencia social, por ejemplo, en obras de Pérez Galdós como Miau.
12. No será hasta 1918, con el llamado Estatuto de Maura cuando, con carácter general, lo que algunos cuerpos especializados ya habían logrado puntualmente, asociando proceso de selección por mérito a garantía de estabilidad en el empleo y en la carrera profesional, se generaliza a todo el empleo público español. Un modelo de empleo público ya totalmente homologable, al menos sobre el papel, al de los países de nuestro entorno en el que, además, se profundiza durante la II República.
13. El golpe militar franquista de 1936, la guerra civil y las purgas, depuraciones y muertes subsiguientes, sin embargo, alteraron gravemente esta evolución. Por una parte, se perdió a más de un tercio de los trabajadores públicos, e incluso más en algunos cuerpos, que hubo que reemplazar de forma anómalamente rápida. Por otra, el contexto de una contienda militar de las características de la Guerra civil española provocó que esa sustitución fuera realizada en muchos casos atendiendo a criterios de afinidad con el régimen y no de preparación. Más allá de las muchas otras desgracias que supuso, la Guerra civil y el franquismo provocaron, hasta bien entrada la segunda mitad del siglo xx, un verdadero agujero negro para el empleo público en España, tanto en términos de reclutamiento como de mejora de las garantías de independencia en la actuación de los trabajadores públicos.
14. Plenamente consciente de esta situación, es el propio franquismo el que, casi treinta años después del inicio de la Guerra civil, rectifica el rumbo y vuelve a un modelo continuador del Estatuto de Maura pero adaptado a las necesidades de una Administración más moderna y también de mayores dimensiones. La Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, así, consagra definitivamente, al menos sobre el papel, un modelo que trata de limitar la hasta entonces muy fuerte politización y dependencia de los gobernantes de los trabajadores públicos, tanto en su selección como en sus condiciones de trabajo. Es una norma que, además, intenta establecer regulaciones de tipo general que aspiran a ir encuadrando poco a poco la regulación aislada por cuerpos todavía muy común en esos años y que suponía un gran peligro de corporativismo. En cualquier caso, y como fue el caso también con otras normas de los años cincuenta y sesenta del siglo pasado (véase el caso de la regulación del procedimiento administrativo, supra § 15.2), esta norma originada en el franquismo sienta las bases a la hora de regular el empleo público por medio de un estatuto propio diferenciado para los trabajadores públicos, funcionarios, que lo serán tras un proceso de selección particular por mérito y capacidad, y no por la decisión al libre arbitrio de las autoridades y gobernantes de turno, y al que se asociarán una serie de garantías en el desempeño y ejercicio de sus funciones. Son precisamente estas mismas ideas las que, como veremos a continuación (infra §§ 31. 17-24), recogerá la Constitución como principios esenciales a partir de los cuales nuestro sistema ha de declinar el régimen jurídico de los trabajadores públicos.
15. Si bien la mayor parte de los sistemas jurídicos comparados han evolucionado en este mismo sentido, y las diferencias suelen ser más de grado o velocidad en el establecimiento de modelos basados en el mérito y la capacidad y la correlativa garantía de espacios de autonomía profesional a los trabajadores públicos, alejados de la interferencia política, hay que resaltar que la separación de los modelos de spoil system (o spoils system, en ocasiones), de clientelismo, no es necesariamente total y absoluta.
16. Por un lado, suele mencionarse el caso de países cuya tradición jurídica ha dejado más espacios a un nutrido cuerpo de trabajadores públicos que sí dependen de la voluntad de los gobernantes, normalmente seleccionados con reglas de discreción muy parecidas a las del sector privado, entre los que el ejemplo más notorio suelen ser los Estados Unidos de América. Sin embargo, incluso en estos países la tendencia al establecimiento de modelos de mérito y capacidad es creciente y, a día de hoy, el grueso del empleo público estadounidense no se gobierna por criterios de confianza política sino de profesionalización. Cuestión distinta es que subsistan espacios más amplios para el trabajo público a cargo de personas de confianza, pero, aunque con menor extensión, éstos tampoco son desconocidos en sistemas como el español. Por otro lado, hay ejemplos en países asiáticos o de Europa oriental donde se ha extendido en ciertos ámbitos del empleo público lo que se denominado como public employment at will (empleo público discrecional), donde la manera de organizar a la fuerza de trabajo reposa en normas comunes al sector privado, permitiendo la selección y despido a cargo de los gobernantes. Suelen ponerse de manifiesto como supuestas ventajas de estos modelos la mayor flexibilidad y capacidad de adaptación ante las nuevas necesidades de nuestras sociedades, así como la fácil sintonía que así se garantiza entre responsables políticos y fuerza laboral dedicada a poner en marcha las políticas públicas. Con todo, no son ventajas que no puedan lograrse con una buena regulación de un empleo público basado en la idea de mérito y capacidad, razón por la cual los sistemas de la mayor parte de países democráticos occidentales se decantan mayoritariamente por ella. Es el caso, también, de España.
17. La Constitución española de 1978 (CE) no contiene una regulación particularmente extensa del modelo de empleo público en nuestro sistema, en parte por estar ya relativamente consolidado tras la aprobación de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 ya comentada. Establece simplemente, en el artículo 103.3 CE, los principios esenciales que han de ser desplegados por la legislación vigente, y lo hace validando explícitamente el modelo de mérito y capacidad. En concreto, el artículo 103.3 CE establece que “(l)a ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”.
18. La proclamación del principio de mérito y capacidad en la Constitución española es tan rotunda como parca, lo que ha obligado a que su decantación concreta se haya hecho a partir de la práctica, el desarrollo legislativo tanto estatal como autonómico y, muy particularmente, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Este principio, con todo, es la verdadera clave de bóveda sobre la que reposan el resto de normas que, en cierta medida, van a ir en un sentido u otro según la interpretación que se haga del mismo. A la postre, en su esencia, el principio queda conectado de forma muy clara con el artículo 23.2 CE, que establece que la selección y carrera de los funcionarios ajustadas al principio de mérito y capacidad no sólo van a ser garantía de una mayor imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, sino también preservación del derecho fundamental a la igualdad de todos los ciudadanos para acceder en condiciones de igualdad a la función pública. Lo que implica no sólo su carácter indisponible para el legislador (algo que ya con la mención del artículo 103.3 CE había que entender garantizado), sino también una protección reforzada, que obliga a una interpretación de toda norma expansiva en el sentido de maximizar el derecho y, además, permite vías de recurso adicionales, como el amparo ante el Tribunal Constitucional, frente a posibles violaciones.
19. Precisamente por la existencia de recurso de amparo en estas materias, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de manifestarse en muy diversas ocasiones sobre el alcance del principio de mérito y capacidad, aplicando por lo general test o parámetros de control que tienen que ver con la efectiva adecuación de las exigencias o capacidades a partir de las cuales se diseñan los requisitos de acceso o las propias pruebas de selección a las capacidades que son requeridas por la función que ha de ser ejercida, considerando que son inconstitucionales las normas o procedimientos donde se detecten quiebras en el principio de igualdad así entendido y con mucha atención a los casos donde pueda haber discriminaciones particularmente odiosas (hay numerosas sentencias que reiteran esta idea, como las SSTC 138/2000, 235/2000, 107/2003, 221/2004 o 78/2007, entre algunas relativamente recientes, donde se resalta además la conexión entre el artículo 103.3 CE y el artículo 23.2 CE, en la medida en que de alguna manera la idea de mérito y capacidad queda integrada como parte del contenido del citado derecho fundamental).
20. Como puede verse, y junto a la explícita referencia a la idea de mérito y capacidad, así como a las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que de alguna manera quedan también constitucionalmente asociadas, el artículo 103.3 CE establece expresamente otros dos ámbitos donde habrá diferencias de regulación entre el empleo público y el trabajo asalariado privado: las peculiaridades respecto del ejercicio del derecho de sindicación y el régimen de incompatibilidades. Además, el artículo 103.3 CE añade una referencia al carácter “estatutario”, esto es, diferenciado, del modelo de empleo público español, que queda así, en cierta medida, constitucionalizado. Por último, queda también establecida en el artículo 103.2 CE la obligación de que este modelo diferenciado y propio de los trabajadores del sector público haya de ser establecido y desarrollado por ley.
21. La reserva de ley del artículo 103.3 CE nos lleva al actual Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), cuya versión inicial data de 2007, cuando sustituyó tanto a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 como a la Ley 30/1984 de medidas para la reforma de la Función Pública (LMRFP) que fue aprobada pocos años después de la Constitución para adaptar el texto de 1964 tanto a las exigencias constitucionales como a las necesidades de empleo público del momento, pero que en la actualidad se encuentra en el Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en estos momentos hay en trámite parlamentario un nuevo texto legal que podría ser aprobado por las Cortes Generales a lo largo de 2026 con novedades respecto de la mejora de la planificación estratégica en esta materia y medidas para luchar contra el abuso de la temporalidad en el empleo público, entre otras cuestiones, pero previstas en principio únicamente para la Administración General del Estado). Es en este texto donde, con carácter básico y para toda la Administración pública española, se establecen los principios y regulación que han de guiar el régimen jurídico que regulará el vínculo con la Administración: tanto de los trabajadores públicos con un régimen de garantías jurídicas reforzado (funcionarios) como de los demás trabajadores (sometidos además al régimen laboral propio del Estatuto de los Trabajadores).
22. Algunas categorías de trabajadores públicos y cuerpos funcionariales, desde el personal militar a fuerzas y cuerpos de seguridad, pasando por cuerpos como los del poder judicial, aunque no están sujetos al EBEP y conservan una regulación específica, están sujetos a unos principios básicos en los que se fundamenta la ordenación del empleo público en España que no son sustancialmente diferentes. Principios y regulación que, lógicamente, han de respetar los postulados constitucionales señalados en el artículo 103.3 CE y, muy particularmente, el principio de mérito y capacidad. Y es este texto el que configura y conforma el modelo básico al que, a continuación, han de adaptarse los distintos ordenamientos autonómicos.
23. El modelo de distribución territorial del poder en España, así como la distribución de competencias constitucionalmente consagrada, han llevado a la aparición de importantes Administraciones y sectores públicos autonómicos (supra § 10.1) que, además, y como ya se ha señalado, son en estos momentos quienes emplean a casi un 60 por 100 de todos los trabajadores públicos en nuestro país. Las regulaciones propias de cada comunidad autónoma, completando y desarrollando los principios constitucionales y las previsiones y articulado del EBEP, resultan particularmente importantes para la comprensión de nuestro modelo de empleo público, por definición plural y con posibilidades importantes de diferenciación. Con todo, la existencia de un modelo básico de empleo público, contenido en la norma básica estatal (el ya mencionado EBEP para la gran mayoría de empleados públicos) permite entender como totalmente consolidados una serie de principios y reglas comunes que han dotado de gran estabilidad al sistema y que permiten afirmar que la mayor parte de sus rasgos son comunes a todo el país.
24. Ello es así, incluso, respecto de materias en las que la norma básica estatal no es tan detallada como para aspirar a que el régimen jurídico de los trabajadores públicos en toda España sea estrictamente equiparable, porque el efecto imitación y la tendencia a copiar las soluciones ya ensayadas ha solido ser la pauta en la mayor parte de las legislaciones autonómicas, más ocupadas de detallar y reglamentar, consolidándolas, las soluciones tradicionales que de idear alternativas innovadoras. Incluso en los casos en los que así se ha hecho, por ejemplo, respecto del tipo de procesos de selección que son llevados a cabo, donde el EBEP permite un amplio margen de innovación y diferenciación, o en lo que se refiere a la organización interna y estructura del propio empleo público en el seno de cada Administración pública, los modelos muy diferentes del tradicional han tenido problemas para avanzar. Administraciones autonómicas como las de Euskadi, Cataluña o Comunitat Valenciana, por ejemplo, han ensayado modelos de organización más horizontal y menos compartimentada en sus trabajadores públicos, y en estos momentos, especialmente a escala local, hay interesantes experimentos para adecuar los procesos de selección a las exigencias de la gestión de recursos humanos más moderna, pero ello no impide afirmar que, con carácter general, la norma básica estatal sí ha logrado un importante grado de uniformización en el modelo de empleo público que tenemos en toda España y en todos los niveles administrativos.
25. Un elemento esencial de nuestro modelo de empleo público es que en nuestro país conviven diferentes tipos de trabajadores públicos, con diferentes regímenes jurídicos. Esto es, que no todos los trabajadores, es decir, aquellas personas que prestan su fuerza de trabajo a las Administraciones públicas a cambio de un salario, de una retribución, dentro de su estructura organizativa y bajo su dirección (art. 8 EBEP), se rigen exactamente por el mismo régimen jurídico.
26. Así, y aunque la Constitución en su artículo 103.3 CE habla expresamente de un régimen estatutario y de “funcionarios”, como por otro lado era también la dicción de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, pudiendo dar a entender que en España todos los trabajadores públicos han de regirse por ese particular estatuto y ser funcionarios, la realidad actual, validada por el Tribunal Constitucional y reflejada en todos los textos legales de las últimas décadas, tanto normas básicas estatales como autonómicas, es la convivencia de esos trabajadores públicos genuinamente estatutarios y con un régimen jurídico diferenciado del del resto de trabajadores con otros que combinan un régimen jurídico diferenciado público (con mayor o menor intensidad, dependiendo de épocas y situaciones) con su sometimiento a la legislación laboral común, esto es, al Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, LET), como cualquier trabajador del sector privado. No se trata, además, de una situación marginal o residual: como ya se ha dicho, aproximadamente la mitad de los trabajadores públicos españoles son funcionarios y la otra mitad pertenecen a las otras categorías.
27. Hay que tener en cuenta, por último, que esta diferenciación, asentada en razones históricas, está tratando de ser paulatinamente limitada por nuestro ordenamiento jurídico, y tanto legislativamente (por medio del EBEP) como jurisprudencialmente, hay una creciente tendencia a la equiparación entre los derechos y deberes de las diversas tipologías de trabajadores públicos.
28. Paradójicamente, es a partir de la Constitución española de 1978, que aparentemente había consagrado de forma muy taxativa un régimen muy claramente estatutario de empleo público basado en el régimen funcionarial cuando, lejos de provocar una evolución hacia la completa funcionarización del sistema, eliminando las islas de laboralidad en la Administración (permitidas por la legislación franquista, pero hasta ese momento poco habituales), la tendencia se invierte.
29. Dos factores suelen ser invocados para explicar esta situación, ambos metajurídicos. Por un lado, la modernización, mejora y ampliación de las políticas públicas y labores administrativas que la propia evolución social, económica y también política, con la democratización del país, trae consigo y que lleva a que, en pocos años, las necesidades de trabajadores públicos se multipliquen y que para poder cubrirlas con cierta rapidez sea necesario acudir a los mecanismos más flexibles y rápidos del régimen laboral. Por otro lado, la correlativa aparición y asentamiento de comunidades autónomas, que refuerzan esta necesidad de una ingente cantidad de trabajadores públicos que ha de ser cubierta en poco tiempo. Ambos factores se retroalimentan entre sí y, además, se combinan con las críticas al modelo tradicional, por vetusto, rígido, y en ocasiones corporativo y clasista, de función pública y la confianza en que las instituciones democráticas pueden, al tener una mayor legitimidad, contar con más margen y mecanismos propios de control para evitar excesos de clientelismo y corporativismo que harían menos necesarios otros controles.
30. Se producen así, sobre todo a partir de 1984, procesos de contratación de grandes cantidades de personal laboral, con procedimientos ágiles, pero en muchos casos poco o nada garantistas del principio de mérito y capacidad. La ya mencionada LMRFP de 1984 dio carta de naturaleza al fenómeno al establecer en su articulado expresamente la previsión de que los puestos de trabajo en el sector público podrían desempeñarse por personal laboral y además permitiendo una amplísima discrecionalidad a cada Administración pública para determinar en cada caso cuáles de estos puestos serían cubiertos de esta manera. Idénticas reglas fueron, además, aprobadas en la legislación básica del régimen local del momento, abriendo también la puerta a las contrataciones laborales en los entes locales, también en un momento de expansión y reforzamiento de sus actuaciones.
31. El Tribunal Constitucional, en su importante STC 99/1987, validó sustancialmente este modelo, al entenderlo compatible con los enunciados del artículo 103.3 CE, pero reforzando dos garantías esenciales que en momentos del proceso descrito se pasaron por alto: por un lado, que el hecho de recurrir a la contratación laboral no permitía obviar la exigencia de pruebas de selección y acceso fundamentadas en el mérito y capacidad (esto es, la contratación laboral no podía hacerse arbitrariamente, sino con criterios, por mucho que rápidos y flexibles, adaptados al puesto de trabajo que habría de ser cubierto); y, por otro lado, que la determinación de qué puestos de trabajo concretos se podían cubrir de esta manera debía estar en la legislación básica estatal (y, obviamente, también en la autonómica, que ha de recoger las normas estatales y concretarlas con más detalle) al considerar que en todo caso el reconocimiento de otras posibles vías para el acceso al servicio de las Administraciones públicas diferente al funcionarial debía estar siempre y en todo caso previamente determinado legalmente.
32. A esta sentencia siguió una inmediata modificación de la ley básica estatal para dar cumplimiento a estos mandatos e indicar qué puestos podían ser así cubiertos (art. 15 LMRFP, todavía en vigor), línea seguida por el EBEP tanto en su primera versión de 2007 como hasta nuestros días, planteamiento que de la legislación básica pasa a la autonómica, que en la actualidad deja clara la aplicación del principio de mérito y capacidad, aun convenientemente adaptado a cada proceso de selección, también para los procesos de selección de personal laboral al servicio de las Administraciones públicas.
33. Con todo, hay que señalar que el proceso dejó secuelas, que además se complicaron adicionalmente con procesos de posterior funcionarización de muchos trabajadores laborales así incorporados, y una inevitable sensación de que las fórmulas de acceso al empleo público por medio de la legislación laboral eran una suerte de puerta de entrada trasera, percepción que ha sido muy negativa a muchos niveles. Por un lado, porque ha impedido emplear el régimen laboral para lograr una efectiva flexibilidad en el modelo de empleo público en lugar de ser visto con percepción de subalteridad. Por otro lado, porque es cierto que los procedimientos de acceso empleando esos cauces no han sido siempre los adecuados. A ambas cuestiones trató de dar respuesta el EBEP desde su primera versión, ya en 2007.
34. El EBEP, tanto en su versión inicial de 2007 como en la actualmente vigente de 2015, afronta la regulación del empleo público en España con la sana intención de, por un lado, garantizar el respeto al principio de mérito y capacidad, debidamente adaptado a las exigencias de cada caso, a todos los procesos de selección y, por otro, de unificar en la medida de lo posible todas aquellas reglas y principios que van a regir la relación jurídica de los trabajadores públicos estatutarios (funcionarios) con sus Administraciones públicas con la de los trabajadores con una relación con aquellas de laboralidad, a los que se aplicará el Estatuto de los Trabajadores pero, además, todas las normas posibles del propio EBEP, en el sentido y con los límites indicados por este. Se trata, así, de dar una estructura más homogénea al modelo de empleo público, de hacerlo más coherente, pero también más garantista y respetuoso con el principio constitucional plasmado en los artículos 23.2 y 103.3 CE. Adicionalmente, a partir de la consecución de estos objetivos, se aspiraba a dar también a las Administraciones públicas españolas la posibilidad de emplear ambos tipos de trabajadores públicos, funcionarios y laborales, de un modo que permitiera maximizar las ventajas de los respectivos regímenes jurídicos de unos y otros ahí donde existieran diferencias (básicamente estabilidad y garantías con los primeros; flexibilidad y posibilidad de adaptación y agilidad con los segundos) empleándolos donde estas tuvieran más sentido pero, a la vez, conservando un régimen jurídico lo más unitario posible para todo lo demás (esto es, en las cuestiones que no afectaban a esos elementos diferenciadores).
35. Adicionalmente, hay que tener en cuenta que, tras la STC 99/1987, el Tribunal Constitucional ha seguido validando un modelo de empleo público que emplee ambos tipos de fuerza de trabajo de esta manera diferenciada. Así, la STC 111/2014, por ejemplo, al hilo de los procesos de funcionarización ya referidos, ha repasado y perfilado su jurisprudencia tradicional, donde se detecta una paulatina mayor aceptación de que personal no necesariamente funcionario pueda desarrollar funciones públicas no reservadas, en coherencia con la propia evolución real y fáctica del fenómeno y convalidando también la regulación al efecto, ciertamente flexible, como veremos, del propio EBEP.
36. El EBEP, desde su exposición de motivos, hace una aproximación pragmática al fenómeno. Se parte del régimen funcionarial, al que el artículo 9.2 EBEP reserva ciertas funciones básicas (las directamente vinculadas al ejercicio de funciones públicas, básicamente las que suponen ejercicio de autoridad, diferenciándolas de las que son funciones de mera gestión). A partir de ahí, el EBEP contiene tanto preceptos que se aplican a todos los empleados públicos (que trata de que sean la mayoría de elementos principales y estructurales del sistema) como artículos que van a ser de aplicación sólo a funcionarios. Hay que señalar que, en general, queda clara la voluntad del texto de aproximar ambos regímenes (por ejemplo, un trato aparentemente unitario del régimen básico de derechos o de deberes y obligaciones), si bien con matices.
37. El Derecho europeo ha contribuido a esta evolución hacia una cierta equiparación del régimen jurídico entre funcionarios y personal laboral dentro del empleo público. Por un lado porque, a efectos de garantizar la libre circulación de trabajadores en el seno de la Unión europea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha mostrado crítico con las legislaciones nacionales que contenían una definición de trabajos públicos vinculados a la idea de soberanía, ejercicio de autoridad o de funciones públicas básicas muy amplia y que, a partir de esa amplia definición, pretendiera reservar esos trabajos sólo a nacionales del respectivo Estado miembro (lo que en principio permite el artículo 45.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea). Pero, además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha ido aproximando, en una evolución que aún no ha concluido, las condiciones de funcionarios y trabajadores laborales al entender que la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada se aplica plenamente a las relaciones de trabajo dentro de las Administraciones públicas, de lo que se ha seguido una lluvia de sentencias que han reconocido todo tipo de condiciones y derechos a los trabajadores públicos laborales en España cuando estas o estos no se correspondían, sin justificación objetiva, con los del resto de trabajadores.
38. Especialmente intensa ha sido la equiparación en derechos por esta vía de los funcionarios interinos y de los trabajadores laborales temporales, tanto en lo referido a sus condiciones de trabajo como en la aplicación de las medidas de contención del fraude en la contratación laboral temporal (y la consiguiente obligación de garantizar un contrato indefinido a los trabajadores en esa situación, vehiculada en España con la figura del indefinido no fijo). Esta jurisprudencia está ya muy asentada (v. gr. las recientes STJUE de 3 de junio de 2021, Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario, C-726/19 ECLI:EU:C:2021:439; STJUE de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros, C-760/18, ECLI:EU:C:2021:113; STJUE de 19 de marzo de 2020, Fernández Álvarez y otros, C-103/18 y C-429/18, ECLI:EU:C:2020:219; STJUE de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López, C-184/15 y C-197/15, ECLI:EU:C:2016:680). La sentencia más más conocida y ejemplo paradigmático de la lógica aplicada en estos casos es la STJUE de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17, ECLI:EU:C:2018:936, en que aplicando la Directiva 1999/70/CE el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece que los interinos han de disfrutar también del derecho a una indemnización por terminación del contrato, a diferencia de lo que era la norma hasta el momento. Lo relevante ahora de esta jurisprudencia es que estamos ante otro vector, y muy potente, en la línea de ir acercando los regímenes jurídicos de funcionarios y trabajadores en régimen laboral en el seno de las Administraciones públicas.
39. Dentro de las tipologías de trabajadores públicos la categoría nuclear, y aquella a partir de la cual se desarrollan las demás, es la de funcionario público. Según el artículo 9 EBEP, lo son aquellas personas que desempeñan para las Administraciones servicios de carácter permanente y que se rigen por este régimen estatutario específico regulado en el propio EBEP (y que tiene como rasgos esenciales la estabilidad en el empleo y mayores exigencias en los procesos de selección, que en principio y salvo excepciones han de contar siempre con una fase de oposición).
40. A efectos de cumplir con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el propio EBEP determina en su artículo 9.2 qué funciones les están en todo caso reservadas (de un modo amplio, que permite tanto integrar la jurisprudencia europea como, si por ejemplo así lo desea una comunidad autónoma, establecer más casos de reserva a funcionarios, que en todo caso habrán luego de no necesariamente restringir a nacionales sus procesos de selección). Como ya se ha mencionado, para la Administración del Estado sigue al respecto en vigor el artículo 15 LMRFP, y cada norma autonómica, a continuación, ha realizado su propio desarrollo.
41. En cualquier caso, la figura regulada en el artículo 9 EBEP es el modelo por defecto de empleado público: indefinido, con garantía de su empleo y procesos de selección exigentes determinados por la norma. De este modelo y de su régimen jurídico de derechos y obligaciones, regulado por el propio EBEP, van a derivarse el resto de figuras, por comparación con esta.
42. Más compleja es la regulación de los funcionarios interinos (art. 10 EBEP), que son los que, por razones justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados para desempeñar tareas de funcionarios de carrera en caso de que haya plazas vacantes y no sea posible su cobertura con funcionarios de carrera (durante un máximo de tres años), para sustituir transitoriamente a los titulares por el tiempo estrictamente necesario o para la ejecución de programas de carácter temporal, con una duración máxima de tres años (ampliable por doce meses más) o para ayudar en casos de exceso o acumulación de tareas (por un máximo de nueve meses, dentro de un período de dieciocho meses). Como es evidente, la norma establece estas posibilidades con vocación restrictiva, y siempre por razones justificadas del servicio, y además con un carácter temporal que la norma intenta ceñir (y que las normas autonómicas pueden restringir más), pues la idea es que el recurso a esta figura sea excepcional.
43. La razón por la que para estas funciones temporales hacen falta funcionarios interinos (y no bastaría personal laboral temporal) tiene que ver con la reserva de ciertas funciones públicas a funcionarios ya comentada (supra § 31.36) que impide a personal laboral realizarlas. Aunque, teniendo cuenta el carácter no estable en el empleo de un funcionario interino (y que en ningún caso puede dar lugar al reconocimiento como funcionario de carrera), muchas veces esta distinción sea más formal que material. Téngase en cuenta a estos efectos que las exigencias del artículo 9.2 EBEP sobre el procedimiento de selección, que obliga a cumplir los principios propios del empleo público de mérito, capacidad, igualdad, publicidad y en este caso también celeridad serían perfectamente compatibles con una contratación laboral temporal. Por lo demás, en la línea de equiparación de derechos que vehicula el EBEP, su artículo 10.5 establece la equiparación de derechos de los funcionarios interinos con los funcionarios de carrera, lo que básicamente se refiere a todos los relativos a las condiciones del puesto de trabajo. Una equiparación reforzada por el Derecho europeo, por lo demás.
44. Los problemas esenciales relativos a la figura de los funcionarios interinos en España tienen que ver con su generalización más allá del tiempo en principio excepcional que aparentemente impone la norma. Por ello, tanto el EBEP, en sus sucesivas reformas, como las normas de desarrollo autonómicas, han tratado de ir ciñendo el fenómeno, estableciendo normas aparentemente exigentes para determinar el cese de los interinos (art. 10.3 EBEP) o reglas estrictas para la convocatoria de las plazas vacantes que puedan dar lugar a interinidades (art. 10.4 EBEP). Sin embargo, ello no ha logrado detener el paulatino ascenso de la tasa de interinidad, que se mantiene desde hace años por encima del 20 por 100, con cifras altísimas en áreas como sanidad o educación.
45. Esta situación genera muchos problemas, de estabilidad de los trabajadores, pero también organizativos, y acaba generando recurrentes procesos de estabilización de este personal, como el que se ha desarrollado durante los años 2022 y 2023 a partir de la exigencia, por medio de una norma legal básica, de que todas las Administraciones públicas aprobaran convocatorias de plazas que cubrieran todas aquellas plazas que llevaban de facto cubiertas por interinos tres o más años. Aunque ello ha dado lugar a convocatorias de muchas plazas, el problema dista de estar resuelto y, además, comporta la crítica recurrente de que estos procesos suponen la entrada en condiciones más favorables a la condición de funcionario, dada la naturaleza de estos procesos de estabilización, de lo que es la pauta por defecto, comprometiendo el principio de igualdad. Estas críticas, con todo, no han logrado cuestionar hasta ahora la regularidad jurídica de estos procesos de estabilización, entendidos perfectamente acordes a Derecho español y a las normas europeas, como el Tribunal Supremo ha reiterado cuando le han sido cuestionados (así, recientemente, en STS 78/2023, de 24 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:172, referida a los procesos más recientes).
46. Es personal laboral, según el artículo 11 EBEP, toda persona que presta servicios retribuidos para las Administraciones públicas en virtud de un contrato de trabajo formalizado de acuerdo con cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral. Este personal, dependiendo de la duración del contrato y de nuevo siempre con respeto a las previsiones de la legislación laboral vigente, puede ser por tiempo indefinido o temporal, en las situaciones y condiciones permitidas por el Estatuto de los Trabajadores. A este personal, como señala el artículo 7 EBEP, le serán de aplicación las normas del EBEP para él previstas pero también las normas laborales del Estatuto de los Trabajadores referidas a su modalidad de contratación, los convenios colectivos aplicables y, por supuesto, lo previsto en su contrato de trabajo. Y, como ya ha sido comentado (supra §§ 31.36), es posible la contratación de personal laboral para todos aquellos puestos de trabajo para los que no se haya previsto una reserva para funcionarios en los términos previstos por el artículo 9 EBEP y aceptados por la jurisprudencia constitucional.
47. Los problemas tradicionalmente asociados a la contratación laboral en nuestras Administraciones públicas han tenido que ver, como ya se ha expuesto, sobre todo con la minoración de las exigencias y requisitos para contratar a personal, lo que unido a que el régimen jurídico general no deja de tener carácter principial, ha permitido históricamente abusos. Frente a esta situación, y normalmente asociado a procesos de estabilización para tratar de incrementar pro–futuro el rigor en el empleo del uso de la figura, el EBEP y sus normas de desarrollo han ido estableciendo explícitamente normas de publicidad y de garantía de que los procesos selectivos se desarrollen de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Así, por ejemplo, lo hace en la actualidad el artículo 11.3 EBEP, que por lo demás establece procedimientos básicos de selección que, aun permitiendo que se vehiculen únicamente mediante concurso, han de cumplir con todas las exigencias de mérito y capacidad constitucionales. Las normas, tanto estatales como autonómicas, de desarrollo, por supuesto, pueden incrementar estas exigencias, así como son las que han de determinar con más concreción qué puestos de trabajo pueden ser desempeñados, en cada caso, por personal laboral.
48. Una derivada de los abusos reiterados que se han producido debido a la contratación laboral temporal (y, en ciertos casos, también en los abusos en el recurso a interinos en fraude de ley) ha sido la aparición de una categoría adicional dentro de los contratados laborales, la figura del indefinido no fijo, de creación inicialmente jurisprudencial. La Sala IV (de lo Social) del Tribunal Supremo, desde finales de siglo pasado, y hasta la fecha, ha venido considerando que el fraude en la contratación por tiempo determinado por parte del empleador, aunque este fuera también una Administración pública, debía comportar la estabilización en el empleo al amparo del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores. Con ello se pretende, por un lado, proteger los derechos de la persona que ha sido contratada en fraude de ley, cuando no existían razones que habilitaran el recurso bien a la interinidad (STS de 28 de junio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:2454), bien a la contratación laboral temporal y, por otro lado, para desincentivar de esta manera el recurso a estas prácticas.
49. Esta jurisprudencia, que se ha ido consolidando y volviendo más exigente, en línea paralela a la que hemos referido sobre extensión de derechos en condiciones de igualdad a todos los trabajadores públicos, no impide, sin embargo, a las Administraciones públicas la convocatoria de un proceso de selección para cubrir la plaza en cuestión con carácter definitivo (lo que convertiría a la persona que ganara la plaza no sólo en persona trabajadora indefinida sino también fija). Simplemente, caso de que la persona finalmente seleccionada no fuera la que ocupara la plaza como indefinida no fija habría de ser despedida y debidamente indemnizada de acuerdo con la legislación laboral, dada que esta es la naturaleza de este contrato.
50. Dada la pasividad del legislador para afrontar el problema, el debate sobre esta cuestión ha sido esencialmente de origen jurisprudencial y doctrinal, y la resolución del mismo ha venido en última instancia a través de las decisiones de los tribunales, tanto españoles como europeos. En esta polémica, se puede detectar un planteamiento inicialmente dispar, que se ha ido aproximando, pero que mantiene diferencias, entre la Sala III (de lo Contencioso–administrativo) y IV (de lo Social) del Tribunal Supremo, así como entre las respectivas doctrinas administrativista y laboralista. Allí donde jueces y doctrina laboral han entendido evidente la aplicación de la Directiva 1999/70/CE y que la conclusión inevitable de la detección de fraudes en la contratación había de ser la conversión en indefinida de la persona afectada (suele considerarse como definitivamente fijadora de esta doctrina la STS de 7 de octubre de 1996, ECLI:ES:TS:1996:5360, anterior a la Directiva, pero ya imbuida por el espíritu de la misma, que venía decantándose en esos años), la doctrina administrativista ha manifestado siempre más reticencias a aceptar este automatismo, por entender, básicamente, que la respuesta a un fraude en la contratación que consistiera en la estabilización en un empleo público de la persona contratada quebraría el principio de mérito y capacidad. Con todo, finalmente la Sala III del Tribunal Supremo pareció acomodarse a esta solución en la STS de 26 de septiembre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3251, aceptando en estos supuestos que la persona pasaba a ser indefinida, si bien no fija. Este equilibrio finalmente provisionalmente alcanzado, al permitir en todos estos casos que las Administraciones públicas convocaran la plaza en cuestión para realizar un proceso de selección con todas las garantías minimizaba la crítica desde la perspectiva de la igualdad en el acceso y permitía poner el acento en las disfunciones, no tanto de la solución jurisprudencial, sino de los incumplimientos reiterados de la Administración pública en cuestión. Sin embargo, no parece que esta solución haya sido más que un punto intermedio en el conflicto, como demuestran más recientes sentencias, como la STS de 28 de enero de 2022, ECLI:ES:TS:2022:270, entre otras, que declaran que un interino contratado en fraude de ley pero que sí había superado pruebas de selección (aunque sin obtener plaza) podría adquirir en estos casos la condición de interino fijo. Una última vuelta de tuerca en esta importante discusión jurídica ha llegado con la STJUE de 22 de febrero de 2024, MP y otros contra Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y otros, C-59/22, C-110/22 y C-159/22, ECLI:EU:C:2024:149, que ha considerado que la figura del interino no fijo como remedio a los casos de contratación de interinos en fraude de ley no es una solución suficiente como para desalentar a las Administraciones públicas españolas a recurrir a este tipo de prácticas y que, por ello, insta al Derecho español a buscar una solución diferente. Las consecuencias de esta última sentencia todavía han de asentarse, pero es manifiesto que van en la línea de plantear como solución, al menos para algunos casos, la de acabar consolidando también la fijeza en el puesto de trabajo de algunos trabajadores contratados en fraude de ley, por mucho que ello contradiga algunos de los principios básicos de nuestro Derecho público habitualmente predicados en materia de mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Esta sentencia obligará también probablemente a una cierta evolución de nuestro entendimiento constitucional de las ideas de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, muy probablemente haciendo más flexible su interpretación (CASAS BAAMONDE, 2024), para acomodarla a las exigencias del Derecho europeo. En esta misma línea, profundizando más si cabe en la urgencia de esta necesidad y confirmando estas tesis, se ha vuelto a pronunciar el Derecho europeo en la importante STJUE de 14 de abril de 2026, Obadal, C-418/24, ECLI:EU:C:2024:291.
51. Otro tipo de personal al servicio de las Administraciones públicas españolas de gran tradición es el denominado legalmente, por el artículo 12 EBEP, personal eventual. Se trata de un tipo de personal de confianza, y reclutado atendiendo a este factor, que de alguna manera es uno de los pocos residuos del spoil system que pervive en nuestro sistema. No en balde la ley establece que son nombrados, y cesados, libremente; es decir, al exclusivo criterio o arbitrio del cargo público que hace el nombramiento. El EBEP restringe la posibilidad de hacer estos nombramientos sólo a funciones calificadas expresamente como de confianza o asesoramiento especial, razón por la cual este tipo de trabajadores públicos suelen ser conocidos como “asesores”.
52. Debido a ser una excepción al principio rector del empleo público en España, que es el de mérito y capacidad, el EBEP establece restricciones coherentes con la naturaleza de la figura: el personal eventual cesa necesariamente en el momento en que lo hace el cargo que lo nombró, sólo determinados órganos pueden disponer de este tipo de personal (que deberán estar expresamente indicados legalmente) y, además, se prevé expresamente que en ningún caso el haber sido personal eventual puede ser tenido en cuenta como mérito ni para el acceso al empleo público ni en supuestos de promoción interna.
53. Las normativas de desarrollo, tanto estatales como autonómicas o de los propios entes locales establecen en muchas ocasiones restricciones adicionales, de tipo cuantitativo, para evitar que se produzca una excesiva inflación de esta figura. En todo caso, se trata de una excepción al principio de mérito y capacidad, que es sustituido por el de confianza, en atención a las especiales funciones que cumple este tipo de empleados públicos, constitucionalmente admisibles por esta excepcionalidad y su marginalidad en términos cuantitativos.
54. Por último, el EBEP se refiere al personal directivo profesional, figura que regula en su artículo 13 aunque no aparece en el listado de empleados públicos de su art. 8. Este personal, según el EBEP, desarrolla funciones directivas profesionales en el seno del sector público y, aunque su designación se llevará a cabo, como no puede ser de otro modo, atendiendo a principios de mérito y capacidad que garanticen la idoneidad de los seleccionados y la libre concurrencia, será evaluado con arreglo a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados según los objetivos fijados (nada de lo cual es incompatible con la regulación del EBEP para otras figuras y en concreto para su personal laboral). La previsión de la figura busca permitir una regulación específica de la misma adecuada a las necesidades, tanto de selección como de retribución, de profesionalización de la función directiva. La idea es que el sector público pueda competir con el sector privado para la atracción de talento para la gestión y dirección de equipos y proyectos.
55. Diez años después de la aprobación de la última versión del EBEP, el desarrollo de la figura ha sido parco, aunque algunas comunidades autónomas sí han aprobado algunas normas propias, básicamente estableciendo procesos de selección y de evaluación del desempeño, así como franjas retributivas diferenciadas y normalmente vinculadas a las del sector público empresarial (la mayor parte de las veces para puestos gerenciales y diversas agencias o entes públicos). Asimismo, en el ámbito estatal, la reciente reforma de 2020 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) en materia de agencias estatales (supra § 9.59) ha introducido alguna precisión más respecto de este personal en materia de selección y cese, así como reiterando que las franjas retributivas serán las previstas en la norma reglamentaria sobre régimen retributivo de máximos responsables y directivos del sector público empresarial. También, el Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, aprobó una serie de medidas para la Administración General del Estado con cierta vocación de cubrir y completar la regulación del art. 13 EBEP (por cuanto su redacción es muy general y permite cierto acomodamiento con las normas autonómicas) respecto de la identificación de esta función directiva (art. 123) y sus funciones (art. 124), concreciones sobre su régimen jurídico, en principio de Derecho público y no laboral (art. 125) y los procesos de convocatoria y nombramiento (art. 127). Interesantemente, y zanjando una cuestión que había generado cierta discusión, el art. 126 de este Decreto-ley 6/2013, en este caso sin indicar que la regulación lo sea solo para la Administración del Estado (pero habrá que entender que es el caso si una norma autonómica va en sentido contrario respecto de sus empleados públicos), establece que para ser nombrado directivo público, además de las experiencias y antigüedad requeridas, se ha de ser funcionario público del Estado, de las CCAA o de las EELL del subgrupo A1, cerrando la puerta a directivos públicos de otro origen.
56. Como ha sido señalado (supra §§ 31.18-19), el principio de mérito y capacidad obliga a las Administraciones públicas a establecer los procesos de selección atendiendo a la acreditación de méritos por parte de los aspirantes. Ello ha dado lugar a una interesante jurisprudencia constitucional sobre cuáles son los requisitos que pueden ser admisibles. Los requisitos tradicionalmente más conflictivos son: la exigencia, en ciertos casos, de la nacionalidad española; el conocimiento de lenguas co–oficiales; y ciertos requisitos de edad o de titulaciones académicas.
57. El artículo 56 EBEP establece como requisito general por defecto para participar en los procesos selectivos en materia de empleo público tener la nacionalidad española. Se trata de una restricción que tradicionalmente había sido común para el acceso al empleo público en muchos países, pero que en un mundo globalizado y donde una parte considerable de la población residente y trabajadora en un país como España no es nacional tiene cada vez menos sentido, por la pérdida de talento potencial que supone renunciar a seleccionar trabajadores públicos entre esta fuerza de trabajo. Por ello se ha ido paulatinamente moderando, y en la actualidad sólo se conserva con toda la intensidad para ciertos trabajos públicos, los más vinculados a la idea de soberanía. Además, la integración europea ha abierto a las personas nacionales de otros Estados miembros la posibilidad de acceder a la gran mayoría de empleos públicos en España, incluyendo los funcionariales.
58. Así, las personas nacionales de Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder como cualquier español a todos los empleos públicos, con la única excepción de aquellos que impliquen participación en el ejercicio del poder público o en funciones de salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas (art. 57.1 EBEP).
59. Esta misma posibilidad es reconocida a los cónyuges y descendientes de los ciudadanos españoles o de cualquier país de la Unión. La determinación de cuáles son estas funciones en última instancia depende, como ya hemos señalado, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha venido aplicando una determinación crecientemente restrictiva de cuáles sean estos empleos (supra § 31.37) a fin de promover la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión. Para el resto de extranjeros residentes en España, en cambio, la restricción aún se mantiene para los puestos de trabajo funcionariales, y sólo podrán acceder al empleo público como personal laboral (art. 57.4 EBEP) con la única excepción de que por ley se exima del requisito por razones de interés general.
60. Otra exigencia tradicionalmente conflictiva, respecto de la que el debate sobre la utilidad de su exigencia y su afección al principio de igualdad ha sido muy intenso, se refiere a la posibilidad de que las comunidades autónomas con lenguas oficiales adicionales al castellano o sus entes locales establezcan un requisito de conocimiento lingüístico (exigir la acreditación de cierto grado mínimo de conocimiento de la lengua co–oficial para poder presentarse al proceso de selección). Se trata de algo que, de formas diferentes y no siempre con la misma exigencia, han venido practicando todas las comunidades autónomas con lengua propia estatutariamente reconocida como cooficial menos Aragón: hay casos en que se exige sólo para sea algunos tipos de empleo público (sector educativo) como en Galicia, mientras en otros la regla general es que se exige para todo el empleo público (por ejemplo, en Cataluña); en ocasiones el requisito se exige en todo el territorio, pero en otras sólo en parte del mismo (Comunidad Valenciana); también pueden variar los niveles de exigencia según ámbitos de actividad (Illes Balears, por ejemplo) o que el requisito no se exija siempre para todas las plazas convocada dentro de un mismo ámbito, sino sólo para algunas a partir de cálculos de los usos lingüísticos de la población (ocurre así, por ejemplo, en el requisito lingüístico a escala local en Euskadi).
61. A este respecto hay que señalar que la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 82/1986, 83/1986, 84/1986, 46/1991, 253/2005, 270/2006, 165/2013) ha venido aceptando la constitucionalidad del requisito siempre y cuando no se utilice de manera irrazonable y desproporcionada. A estos efectos, se señala que el nivel de conocimiento exigido ha de estar en relación con las funciones y tareas concretas que han de ser desarrolladas en el puesto de trabajo. Por lo demás, el propio EBEP (art. 56.2) también reconoce explícitamente la posibilidad de establecer este requisito al menos en algunos casos.
62. Otros posibles requisitos que pueden ser exigidos para el acceso al empleo público pueden tener que ver con exigencias de edad, de titulación académica o incluso de sexo/género. Ya hay convocatorias de empleo público en algunas entidades locales que han establecido requisitos de identidad de género (sin que hasta la fecha haya jurisprudencia sobre su admisibilidad) o de capacidad física. La lógica constitucional para estos casos es siempre la misma: los requisitos se entenderán admisibles si hay justificación razonable y conexión entre cada requisito exigido y las tareas o funciones públicas a realizar.
63. Respecto de la edad, el artículo 56.1c) EBEP determina que, por defecto, para poder presentarse a las convocatorias de empleo público se han de tener al menos dieciséis años y no exceder la edad máxima de jubilación forzosa, es decir, que se exige por defecto en todas las convocatorias, simplemente, estar en condiciones de poder trabajar legalmente. El establecimiento de una edad máxima diferente, inferior a la edad de jubilación forzosa, requerirá que así sea establecido por ley. Se trata de una situación que es relativamente frecuente en el acceso a empleos públicos que, por razones físicas, requieren de un desempeño que suele estar asociado a la capacidad física propia de ciertas edades (y que, por ejemplo, se da en los procesos de selección de cuerpos como las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado) y que se ha entendido que no supone problemas de constitucionalidad cuando esté debidamente justificada.
64. Muy parecidas consideraciones merece el establecimiento de requisitos referidos a la posesión de la capacidad funcional física para el desempeño de las tareas en cuestión (art. 56.1 b) EBEP) o de una determinada titulación académica (art. 56.1 e) EBEP). Aunque es mucho más frecuente este último supuesto, y ha sido reiteradamente validado por el Tribunal Constitucional, tanto en casos en que la titulación académica está directamente vinculada al desempeño profesional y funciones a realizar como en aquellos supuestos en que se establece un nivel genérico de titulación académica vinculado al nivel de capacitación genérico que se entiende preciso para la correcta realización de ciertas funciones, también hay supuestos en que se establecen características físicas mínimas (el ejemplo más conocido es la altura mínima para ciertos empleos públicos que se entienden asociados a la necesidad de realizar ciertas funciones físicas), que tradicionalmente también han sido validados por el Tribunal Constitucional a partir de criterios de adecuación y proporcionalidad. Con todo, este tipo de exigencias están sometidas a una creciente crítica que ha llevado recientemente, al menos, a su moderación, por entenderse que no ha de vedarse de entrada a personas interesadas que, al menos, puedan presentarse a los procesos de selección para demostrar su valía.
65. Los sistemas selectivos y procedimientos de selección han de respetar y garantizar los principios de mérito y capacidad y todas las exigencias deducidas de los mismos (publicidad de las convocatorias, transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los órganos de selección, independencia, adecuación del contenido de las pruebas y del proceso de selección, agilidad y celeridad de los procesos… según el art. 55.2 EBEP y más recientemente también según las exigencias del art. 112, sobre principios rectores de acceso al empleo público, del Decreto-ley 6/2023) y, en todo caso, y con las excepciones ya señaladas a partir de la posible exigencia de algunos requisitos específicos, tener carácter abierto y garantizar la libre concurrencia.
66. Adicionalmente, los procesos selectivos han de velar siempre por el complimiento de la igualdad de oportunidades entre sexos, algo que no sólo es un enunciado en sede de principio sino que se concreta en la exigencia de paridad de los órganos de selección (art. 60 EBEP) o en la posibilidad de establecer ciertas medidas, modestas, de promoción en el acceso al empleo público para garantizar una adecuada representación de todas las personas en proporción equilibrada, que en general en el contexto jurisprudencial europeo y constitucional son aceptadas cuando establecen preferencias por el sexo menos representado en caso de igualdad de méritos.
67. Por lo demás, el EBEP establece, con carácter general, dos grandes tipologías de procesos de selección: la realización de pruebas selectivas; y la valoración de los méritos acumulados por parte de los candidatos. Estos dos tipos selectivos se corresponden con los que tradicionalmente han sido denominados en nuestro país, respectivamente, como oposición y concurso. Estos dos tipos pueden presentarse en solitario o conjuntamente, dando lugar a los tres grandes tipos de procesos selectivos que se dan en nuestro país: la oposición, el concurso y el concurso–oposición, que según el proceso de selección consista únicamente en pruebas para comprobar los conocimientos y capacidad de los candidatos (oposición), la valoración de sus méritos (concurso) o una combinación de los dos sistemas en la proporción que se determine (concurso–oposición). Algo más cercano en el tiempo, el ya referido Decreto-ley 6/2023 ha desarrollado esta tipología básica del EBEP en su artículo 114, con alguna concreción adicional sobre cómo ha de enmarcarse la realización de oposiciones, concursos o concursos–oposiciones.
68. A la hora de determinar cómo organizarlos en concreto, el EBEP de nuevo da una gran libertad tanto a sus normas de desarrollo como a los órganos que puedan diseñar y llevar a cabo estos procesos de selección, establecido sólo algunas cautelas básicas. Así, para la selección de funcionarios de carrera es imprescindible siempre que la selección sea por oposición o concurso–oposición y sólo por expresa excepción legal se puede acceder a esta condición por mero concurso de méritos (art. 61.6 EBEP y 114.6 del Decreto-ley 6/2023). Por el contrario, para el personal laboral, según decidan las normas de desarrollo y los órganos de selección, se podrá prever también la selección por mero concurso de méritos.
69. Una cuestión tradicionalmente conflictiva en los procesos de selección por concurso–oposición es el peso relativo que han de tener las distintas fases. El EBEP ha establecido que en esos casos la valoración de los méritos de los aspirantes sólo ha de suponer una parte de la puntuación que en ningún caso determine por sí misma el resultado del proceso selectivo. Es lo que el Tribunal Constitucional ha venido denominando como “el límite de lo tolerable” desde su STC 83/2000 y que el Tribunal Supremo, en una consolidada jurisprudencia, viene estableciendo en un entorno de entre el 30% y el 40% del valor total de la puntuación total. Por encima de esa proporción estaríamos fuera de ese límite de lo tolerable e incumpliendo el artículo 61.3 EBEP.
70. En cuanto al tipo de pruebas posibles que se prevén en el EBEP para realizar la evaluación de conocimientos y capacidades de los candidatos, hay que decir que se permite el empleo de una gran variedad de alternativas, siempre y cuando se adecúen a la finalidad del proceso de selección y haya una conexión entre las mismas y las tareas de los puestos de trabajo convocados. En este sentido, el artículo 61.2 EBEP lista una serie de ejemplos de pruebas que pueden ser realizadas que dan buena prueba de las múltiples posibilidades exigidas y la flexibilidad de la norma (el art. 114.3 Decreto-ley 6/2023, en esta misma línea, permite todas estas posibilidades, pero exige que la convocatoria justifique la selección de unos u otros tipos de pruebas).
71. En concreto, se señala, las pruebas podrán consistir en “la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas”. Parece evidente, pues, que el EBEP no es contrario a pruebas que vayan más allá de los exámenes tradicionales, muchas veces criticados por memorísticos y no aptos por ello para valorar desempeño profesional. Cualquier Administración pública puede diseñar las pruebas de acuerdo con estos criterios según lo que desee valorar y comprobar, del mismo modo que cualquier legislación autonómica puede desarrollar estos otros hipotéticos modelos de selección más basados en competencias y habilidades que en la exposición de conocimientos.
72. Además, el artículo 61.5 EBEP (así como el art. 114.8 del Decreto-ley 6/2023) permite completar el proceso de selección con la superación posterior de cursos, períodos de prácticas o de pruebas psicotécnicas, entrevistas o reconocimientos médicos. Las posibilidades de diseñar procesos de selección que tengan en cuenta, pues, todos estos factores están perfectamente contempladas por la norma y a disposición de todas las Administraciones públicas.
73. Por último, téngase en cuenta en materia de procesos selectivos la práctica consolidada de reserva de plazas a las personas con discapacidad, en la terminología del artículo 59.1 EBEP y del artículo 113 del Decreto-ley 6/2023, en un cupo que la norma básica estatal establece que ha de ser no inferior al 7 por 100 (a su vez, un 2 por 100 de ese 7 por 100, es decir, casi un tercio de esas plazas ha de ser para personas con discapacidades intelectuales) y que las normas autonómicas o de desarrollo pueden ampliar. Este cupo ha de cubrirse necesariamente con personas que acrediten estar en esas condiciones pero que superen plenamente las exigencias de mérito y capacidad del proceso selectivo acreditando estar en completa disposición de realizar las tareas propias del puesto de trabajo a desempeñar. Se trata de una medida que trata de aprovechar todo el talento socialmente disponible, a partir de las capacidades diferentes de todas las personas, en beneficio de la colectividad, así como utilizar el empleo público y su gran capacidad de inserción como vector y catalizador de una mejor integración de estas personas, que tradicionalmente han tenido enormes problemas de inserción laboral, con todo lo que ello conlleva. Por supuesto, como recuerda el art. 113.2 del Decreto-ley 6/2023, esta reserva de plazas no excluye en ningún caso la posibilidad y derecho de las personas con discapacidad a presentarse en igualdad de condiciones a las pruebas y procesos selectivos generales.
74. Cuando se trata de funcionarios de carrera, la superación de los procesos selectivos determina su incorporación a un concreto cuerpo y escala. Para el ingreso en cada cuerpo o escala se exige una concreta titulación académica, además de los concretos conocimientos o capacidades que se evalúan en los procesos selectivos. En función de las titulaciones exigidas los cuerpos y escalas se clasifican como A-1, A-2, B, C-1 y C-2 (art. 76 EBEP). Por ejemplo, para el ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores de Salud Pública (Escala de Veterinaria) de la Comunidad de Madrid se exige el título de grado universitario en veterinaria (título de nivel A-1).
75. El ingreso en un concreto cuerpo o escala —tras la superación de las pruebas selectivas— no supone por sí la asignación de un concreto puesto de trabajo, pero sí permite a la persona que ha superado las pruebas concursar a puestos de trabajo reservados a los funcionarios de concretos cuerpos. La asignación de concretos puestos de trabajo funcionariales, de entre los miembros de un concreto cuerpo o escala, se realiza mediante “concursos de provisión de puestos de trabajo” o mediante “libre designación” (art. 78.2 EBEP). Los puestos de trabajo asignables a cada funcionario (como también a cada contratado laboral y a cada empleado eventual) están predeterminados en las “relaciones de puestos de trabajo” (RPT) que aprueba previamente cada Administración pública (art. 74 EBEP). En cada RPT se definen las funciones de cada puesto, los empleados públicos a los que están reservados (por ejemplo, a los funcionarios de un concreto cuerpo) y las retribuciones. Tratándose de un concurso de méritos, para la provisión de concretos puestos de trabajo no se realizan pruebas de conocimientos o destrezas, sino méritos efectivos. Para poder asignar un concreto puesto de la RPT a un empleado público (funcionario o no) es necesario que ese puesto esté dotado presupuestariamente en la plantilla de la correspondiente Administración pública.
76. La forma en que tradicionalmente se han venido concretando los procesos de selección de trabajadores públicos en España, dentro de los márgenes legales expuestos que contiene el EBEP, está siendo sometida recientemente a un proceso de reevaluación y crítica a la luz de no pocas deficiencias constatadas (BOIX PALOP y SORIANO ARNANZ, 2021): los procesos de selección son de una enorme complejidad y se dilatan mucho en el tiempo, la preparación para presentarse a los mismos requiere en demasiados casos de demasiado tiempo (años, incluso) que acaban siendo relativamente improductivos en términos sociales (y especialmente para los candidatos que no logran un puesto finalmente), la evaluación de la capacidad de las personas realizada por los medios tradicionales muchas veces no es capaz de detectar debidamente el talento y capacidad real para trabajar en un entorno laboral como el actual, son sistemas que no compiten eficazmente con las técnicas de selección del mercado privado y, además, existen datos que acreditan que todos estos problemas acaban generando un efecto segregador en perjuicio de las personas en situación de una mayor vulnerabilidad socioeconómica (que ante las dificultades y obstáculos que supone un modelo como el referido, y que además obliga a pasar para muchos procesos varios años dedicado a la preparación de las pruebas sin poder obtener ingresos en el ínterin, obvian en gran medida estos procesos de selección).
77. Frente a esta situación, se han ido implantado ciertas medidas paliativas, como la concesión de algunas becas de preparación por parte de las Administraciones públicas, así como la transformación de algunos procesos selectivos (modificación y adecuación, así como actualización, de temarios; simplificación de algunas fases), pero en general, y hasta la fecha, el modelo como tal sigue siendo el clásico para casi todas las grandes oposiciones, sin que haya habido demasiados cambios, tampoco, a nivel de comunidades autónomas.
78. Hay propuestas de extender el modelo MIR (médicos internos residentes) y equivalentes de formación e iniciación profesional vigente en el ámbito sanitario, pero de momento no han pasado de ser propuestas. También contamos ya con algunas experiencias a nivel local, y algunas a escala autonómica, de reforma de las pruebas con sustitución de selección por contenidos por selección por habilidades, introducción de test psicotécnicos e incluso la posibilidad de emplear por primera vez con ambición períodos de prueba.
79. Como ha recordado recientemente SÁNCHEZ MORÓN (2022), hay dos informes de interés y con cierto grado de innovación en sus planteamientos, en los que además se plantean muchas propuestas por él mismo defendidas desde hace tiempo, en la línea referida: Orientaciones para el cambio en materia de selección en la Administración General del Estado (AGE, 2021); Informe del grupo de trabajo de estudio y propuesta de medidas para la innovación en los procesos de selección de personal al servicio de la Administración de la Generalitat (GVA, 2021).
80. Como ya ha sido referido, el EBEP establece, tomando como marco general la regulación y régimen jurídico de los funcionarios de carrera, el marco general, con cierto grado de detalle, de los trabajadores públicos en España. Se indican a continuación sus rasgos generales, de forma esquemática. Téngase en cuenta, respecto de la programación y ordenación de la oferta de empleo público y demás, que las exigencias en esta materia son cada vez mayores, como, por ejemplo, para la Administración del Estado, ha establecido el Decreto-ley 6/2023 (arts. 106-111) a fin de lograr una correcta programación y estructuración de las ofertas de empleo público, su desarrollo y una mejor planificación estratégica de los recursos humanos en el seno de la Administración pública.
81. Adquirida la condición de trabajador público (art. 62 EBEP) los funcionarios, en concreto, pueden estar en cinco situaciones administrativas diferentes (art. 85 EBEP): servicio activo, servicios especiales, servicios en otras Administraciones públicas, excedencia o en suspensión de servicios. Cada una de estas situaciones se corresponde, lógicamente, con un régimen de derechos y obligaciones diferenciado, que detalla el propio EBEP. La situación más usual, el servicio activo (art. 86 EBEP), se corresponde con prestar los servicios a la Administración de la plantilla de la cual el trabajador o trabajadora pública forma parte, en las condiciones de prestación del servicio ordinarias, y a las que se aplica el régimen general del EBEP.
82. Los servicios especiales (art. 87 EBEP) se refieren a la situación en que los funcionarios de carrera pueden pasar a desempeñar funciones representativas o trabajar en otras instituciones del Estado o en organizaciones internacionales conservando su puesto de trabajo a su regreso y gran parte de sus derechos como funcionarios de carrera, a efectos de no resultar perjudicados por prestar este tipo de servicios, que el ordenamiento jurídico trata de incentivar que no sean rechazados por razones de carrera profesional. Se encuentra en situación de servicios especiales, por ejemplo, un maestro de enseñanza secundaria que es elegido como alcalde de un ayuntamiento.
83. Este sistema funciona muy bien en el sentido de, efectivamente, incentivar la participación de funcionarios en este tipo de instituciones y actividades representativas, lo que tiene indudables ventajas pero también ha sido criticado por la diferencia de trato que comporta respecto de otros trabajadores y porque condiciona con un sesgo muy funcionarial el funcionamiento de algunas instituciones, dada la desproporcionada procedencia desde la función pública de muchos de sus miembros.
84. Los funcionarios pueden también estar en condición de comisión de servicios en otras Administraciones públicas (art. 88 EBEP), siempre y cuando ambas Administraciones, la de origen y de destino, así lo acuerden, aunque con límites temporales, o ser transferidos a otras Administraciones públicas. En estos casos se les garantiza el respeto a toda la carrera profesional realizada tanto en una como en otra Administración indistintamente.
85. Asimismo, el artículo 89 EBEP regula las posibles causas de excedencia (por interés particular, por agrupación familiar, por cuidado de familiares, por razón de violencia de género o de violencia sexual y por razón de violencia terrorista) a que los funcionarios de carrera pueden acogerse, estableciendo en cada caso tiempo, condiciones de reserva del puesto de trabajo y derechos que se mantienen en cada caso.
86. Por último, el artículo 90 EBEP regula sucintamente la situación de suspensión en que, por motivo de una sanción penal o disciplinaria que la conlleva durante un tiempo determinado, queda suspendido tanto en sus funciones como en el ejercicio de sus derechos (incluyendo los económicos, por lo que también deja de recibir sus retribuciones durante ese período de tiempo). Esta suspensión no supone la pérdida de la condición de funcionario, a diferencia de lo que ocurre con las sanciones que conllevan ser apartado del servicio.
87. A diferencia de lo que ocurre con la situación administrativa de suspensión de la condición de funcionario, que no supone la pérdida de la misma, la sanción disciplinaria de separación del servicio, una vez tiene carácter firme, o una condena penal cuya pena principal o accesoria conlleve la inhabilitación absoluta o especial para cargo público, también con carácter firme, conlleva la extinción de la relación. Excepcionalmente, una vez transcurrida la condena, puede haber supuestos de rehabilitación (art. 68.2 EBEP).
88. El resto de supuestos de pérdida de la condición de funcionario de carrera, en general menos problemáticos, son la renuncia a la condición de funcionario, que ha de ser expresa y por escrito y que no impide volver a presentarse a procesos selectivos (art. 64 EBEP) o la jubilación (art. 67 EBEP), ya sea voluntaria cuando se cumplan los requisitos previstos de servicios mínimos prestados, forzosa al cumplir la edad legal de jubilación (sesenta y cinco años, aunque existe la posibilidad legalmente prevista de continuar en servicio activo hasta los setenta años si así se solicita y la Administración estima que no resulta inconveniente para la mejor prestación del servicio) o por declaración de incapacidad permanente. Asimismo, el artículo 64 EBEP prevé el supuesto, poco habitual, de pérdida de la condición de funcionario por pérdida de la nacionalidad española, en los casos en que ésta sea requisito de la tal condición, por causa de dejar de poseer un requisito para desempeñar las funciones y realizar las tareas previstas de la manera querida por la norma.
89. Como ha sido reseñado, el modelo de regulación del régimen jurídico de los trabajadores públicos del EBEP se fundamenta en una cierta pretensión de homologación de los derechos de todos los trabajadores públicos. La realidad, con todo, es que esta pretendida igualación no se cumple después totalmente. A este respecto, lo que sí contiene la norma es un listado de esos derechos comunes, con independencia de su regulación concreta, que puede diferir para los distintos tipos de empleados públicos. Respecto de los derechos individuales de los trabajadores públicos encontramos el listado en el artículo 14 EBEP, mientras que los derechos colectivos se encuentran en el artículo 15 EBEP.
90. El listado de derechos individuales de los trabajadores públicos (art. 14 EBEP) presta una especial atención al funcionario de carrera. Así, el artículo 14 a) EBEP se refiere expresamente a la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera.
91. El resto de los derechos individuales listados en el artículo 14 EBEP, y desarrollados para los funcionarios públicos en los artículos 16 a 30 EBEP, se refieren: por un lado, a derechos al desempeño profesional, al desarrollo de la carrera y a la evaluación del desempeño (arts. 16-20 EBEP); por otro lado, a los derechos retributivos (art. 21-30 EBEP); y, por último, a los derechos relativos a la jornada de trabajo, vacaciones y permisos (arts. 47-51 EBEP). Todos ellos conforman el núcleo básico de cualquier regulación de la contratación de fuerza de trabajo, ya sea en el sector público, ya en el privado, y permiten articular una regulación completa de esa relación, que además hay que completar con las previsiones en materia de carrera profesional, no solo vertical (posibilidad de ir cambiando de puesto de trabajo y ascendiendo con ello) sino también horizontal (reconocimiento de ese crecimiento profesional y la mejora de las condiciones por medio de un sistema de tramos y evaluaciones periódicas, como por ejemplo el regulado recientemente para la Administración del Estado en el art. 122 del Decreto-ley 6/2023). En este sentido, reviste una cada vez mayor importancia la evaluación del desempeño, tanto para esta promoción vertical u horizontal como para poder obtener determinados reconocimientos o primas, que ha sido objeto recientemente de un mejor desarrollo normativo en los arts. 116 y 117 del Decreto-ley 6/2023 (el art. 199 del referido texto se refiere a sus consecuencias retributivas o de situación profesional), que además ha establecido las líneas básicas para la realización de esta evaluación en el seno de la Administración del Estado (aunque a estas alturas, el desarrollo reglamentario que permitiría su concreción para la Administración General del Estado, previsto en el artículo 118 de esa norma, sigue sin haber sido aprobado, de modo que el desarrollo de estas previsiones está siendo lento y fragmentado). Para la concreción de los derechos referidos a los trabajadores en régimen laboral, el EBEP establece una remisión a la LET, de manera que en el EBEP se desarrollan específicamente sólo los derechos para los funcionarios. Aunque en principio tenemos dos catálogos de derechos distintos (los de los funcionarios y los del personal laboral), en los últimos años estos dos regímenes se encuentran en proceso de confluencia. Por un lado, hay novedades importantes en los derechos funcionariales importadas del modelo privado de relaciones laborales (como la incidencia en la evaluación del desempeño, a la que se asocian los correspondientes incentivos salariales). Y en sentido inverso, las nuevas medidas de conciliación, permisos e incluso implantación del teletrabajo en las Administraciones públicas están sirviendo en parte de modelo para su paulatina extensión al mundo de las relaciones laborales privadas. Junto a esta confluencia normativa, recordemos, que se está produciendo también la equiparación por vía interpretativa y jurisprudencial.
92. Junto a estos derechos, el artículo 14 EBEP también reconoce a todos los trabajadores públicos el derecho a la defensa jurídica por procedimientos consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones; el derecho a la formación continua laboral; el derecho al respeto a su intimidad, orientación sexual, propia imagen y dignidad en el trabajo; el derecho a la no discriminación por cualquier circunstancia personal o social; así como los derechos a la libertad de expresión y a la intimidad en el uso de dispositivos puestos a su disposición o frente al uso de tecnologías de videovigilancia y geolocalización; y el derecho a la libre asociación profesional, entre otros que son reiteración de otros contenidos a lo largo del articulado del EBEP.
93. Del mismo modo, el EBEP establece los principios básicos a partir de los cuales ha de concretarse el principal derecho de todo trabajador en sus relaciones con su empleador: el cobro del correspondiente salario. La única referencia de la norma a los derechos retributivos de los trabajadores en régimen laboral (art. 27 EBEP) es una remisión en su caso a la legislación laboral, aunque respetándose el principio básico, que rige para todo el empleo público, de que las cuantías de las retribuciones básicas de los trabajadores públicos, así como sus posibles incrementos, han de venir reflejadas para cada ejercicio en la ley de presupuestos (art. 21 EBEP). Por lo demás, la norma establece que las retribuciones de los funcionarios públicos se dividen en básicas y complementarias (art. 22 EBEP). Las primeras dependen de la adscripción del funcionario a un subgrupo o grupo de clasificación profesional (lo que viene además determinado por el cuerpo o escala al que pertenezca) y de la antigüedad (que se cobra en forma de los conocidos “trienios”) (art. 23 EBEP). Las retribuciones complementarias dependen en cambio de las características concretas del puesto de trabajo, de la evaluación del desempeño o de los resultados que puedan haberse derivado del trabajo del funcionario y permiten desde el establecimiento de ciertos incentivos a compensar la especial dificultad o interés de una tarea a, por ejemplo, pagar también las posibles horas trabajadas fuera de la jornada normal de trabajo (art. 24 EBEP). Un régimen casi idéntico, y con tendencia creciente a la equiparación, es el previsto para los funcionarios interinos (art. 25 EBEP).
94. Los trabajadores públicos tienen reconocidos en el artículo 15 EBEP una serie de derechos individuales de ejercicio colectivo que los son para todos ellos, con independencia de su condición laboral o funcionarial: a la libertad sindical, a la negociación colectiva y a la participación en la determinación de las condiciones de trabajo, al ejercicio de la huelga, con garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo, así como el derecho de reunión. Si bien el EBEP establece las condiciones básicas de ejercicio de estos derechos (arts. 31-46) con unos principios comunes (art. 31 EBEP), lo hace con una remisión completa a la normativa laboral para este personal y una regulación propia, si bien inspirada por los principios de negociación colectiva laboral (con remisión incluida a ciertos preceptos de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical en su art. 33). Como consecuencia de esta regulación, tanto los procesos de negociación colectiva de funcionarios y personal laboral, como los órganos donde se llevan a cabo y sus efectos son distintos, algo aceptado por la STC 2/1998. También se ha aceptado, como gran peculiaridad de la aplicación del ejercicio de estos derechos al sector público que en última instancia el régimen estatutario de los funcionarios públicos provoca que quede siempre sometido antes a la voluntad del legislador, en caso de discrepancia, que al posible fruto de cualquier negociación colectiva.
95. Por último, ha de ser recordado que las tradicionales restricciones que históricamente se aplicaban a los funcionarios públicos en materia de sindicación y huelga han decaído en su gran mayoría tras un paulatino proceso de afianzamiento de los derechos laborales de todas las categorías de trabajadores públicos, común a todas las democracias occidentales, durante la segunda mitad del siglo pasado.
96. Aunque la Constitución española siga previendo la posibilidad de excepcionar o modular los derechos de sindicación (arts. 28.1 CE y 103.3 CE) e indirectamente de huelga para los funcionarios públicos y las fuerzas armadas y las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, lo cierto es que sólo estos últimos, así como los jueces, siguen viendo estos derechos restringidos en alguna medida. Respecto del derecho de huelga, si bien la obligación del mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad puede afectar en mayor medida a su ejercicio por trabajadores públicos que por otros colectivos, lo cierto es que tampoco es una limitación exclusiva de los empleados públicos, en la medida en que hay muchos otros trabajadores de sectores privados que tienen también reconocida la consideración de trabajadores esenciales y que, por ello, ven limitado en similar medida su derecho de huelga.
97. El EBEP regula los deberes, principios éticos y normas de conducta de todos los trabajadores públicos únicamente en tres preceptos, los artículos 52 a 54, a partir de una división entre los principios generales que determinan el Código de conducta de los trabajadores públicos (art. 52 EBEP: principios de objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres) que se proyectan posteriormente en una serie de principios éticos (art. 53 EBEP) y principios de conducta (art. 54 EBEP) y cuya infracción da lugar a la comisión de faltas disciplinarias, que pueden ser sancionadas según su gravedad.
98. Los referidos principios éticos y de conducta, por su parte, se refieren al respeto a las normas, (obedeciendo las instrucciones de sus superiores jerárquicos que sean conformes a Derecho). Además, su actuación ha de ajustarse a la satisfacción del interés general con lealtad y buena fe y, ante todo, con estricto respeto a los derechos fundamentales de todos los ciudadanos, evitando toda discriminación por cualquier condición personal o social. En un sentido en cierto modo relacionado, se establece también la obligación de tratar con respeto al personal y resto de ciudadanos, así como de informarles de sus derechos y obligaciones. Adicionalmente, se concretan algunos deberes éticos o de conducta más específicos, como el de abstención en los asuntos en que puedan tener un interés personal, no actuar en casos en que puedan existir conflictos de intereses ni aceptar tratos de favor (lo que incluye la obligación de rechazar cualquier regalo que vaya más allá de los usos sociales y de cortesía), así como no influir en la agilización o resolución de trámites privilegiando o perjudicando de forma injustificada a otros ciudadanos. El EBEP también establece la obligación de resolver diligentemente y en plazo y la obligación de guardar secreto respecto de las materias clasificadas y, en general, la debida discreción respecto de los asuntos a su cargo. Asimismo, establece el deber de colaborar con la buena gestión de los asuntos públicos y a formarse de manera actualizada. Por último, se establece expresamente el deber de garantizar la atención al ciudadano en la lengua que lo solicite de entre las oficiales en el territorio en que se encuentre.
99. No estamos ante un listado de obligaciones ni muy exigente ni exhaustivo, habiendo muchas otras obligaciones para los trabajadores públicos dispersas en otras normas. Del mismo modo, la mayor parte de estos principios éticos y de conducta son desarrollados y completados de manera más exhaustiva en muchas otras normas de desarrollo, tanto en materia de función pública como de integridad pública, transparencia, buen gobierno o procedimiento administrativo.
100. Por último, ha de hacerse referencia somera a la regulación específica en materia de incompatibilidades que, desde 1984, se encuentra en una ley específica (la Ley 53/1984 de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, LIPAP) probablemente necesitada de una actualización en profundidad, a pesar de lo cual sus contenidos no han sido integrados debidamente reconsiderados en las sucesivas reformas en materia de función pública ni en el EBEP. La LIPAP establece con carácter general la prohibición de ocupar simultáneamente dos puestos de trabajo o actividades públicas, con la única posibilidad de excepciones específicas que puedan preverse legalmente por razones de interés público y las dos establecidas por la propia norma: la compatibilidad del ejercicio de un trabajo en la Administración pública con la labor representativa en asambleas autonómicas o corporaciones locales, de una parte; y la posibilidad de simultanear ciertas ocupaciones, previa declaración de compatibilidad, en los ámbitos de la docencia universitaria o la investigación (arts. 5 y 6 LIPAP).
101. Respecto de las actividades privadas, la LIPAP prohíbe la compatibilidad de aquellas que puedan suponer un conflicto de intereses con los quehaceres públicos del funcionario o trabajador público (arts. 12-13 LIPAP), pero permite el ejercicio de actividades profesionales que no generen este riesgo si no colisionan con el horario ni ponen en peligro la correcta prestación del trabajador para con la Administración, algo que ésta ha de evaluar previamente a petición de aquél, autorizando la compatibilidad (arts. 13-14 LIPAP). Aquellos funcionarios con complementos retributivos asociados al desempeño de funciones altamente especializadas y que puedan cobrar por exclusividad, en cambio, no pueden compatibilizar sus funciones con trabajos privados, como regla general.
102. Por último, el artículo 19 LIPAP establece un listado de actividades que se consideran en todo caso compatibles, como la impartición de ciertos cursos o la colaboración puntual con medios de comunicación, la gestión del patrimonio personal o familiar o el ejercicio de actividades artísticas o literarias.
103. El incumplimiento de cualesquiera de los deberes o principios éticos y de conducta referenciados, de las normas en materia de incompatibilidades, así como de cualquier otra norma u obligación jurídica prevista en las normas en materia de empleo público general, en las normas de desarrollo estatales o autonómicas o en la legislación sectorial, dará lugar a la apertura de los correspondientes procedimientos sancionadores de tipo disciplinario, a salvo de que además puedan concurrir otro tipo de sanciones, en los términos expuestos en la lección correspondiente (supra § 27) y de acuerdo con los procedimientos y garantías propios del Derecho administrativo sancionador.
104. A estos efectos, y por imperativo del principio de legalidad en materia sancionadora, el propio EBEP (arts. 93-98) establece un esquema básico de principios (legalidad y tipicidad, irretroactividad de disposiciones sancionadoras desfavorables y retroactividad de las favorables, proporcionalidad tanto de infracciones como de sanciones, culpabilidad y presunción de inocencia) y una gradación básica de infracciones y sanciones, a efectos de que se pueda desplegar esta potestad sancionadora cuando se detecten los referidos incumplimientos, con independencia de que las normas de desarrollo, y en especial las normas autonómicas que han desarrollado para sus ámbitos competenciales las normas en materia de empleo público, contengan previsiones adicionales que serán de aplicación en su caso (art. 93.1 EBEP).
105. El EBEP prevé la responsabilidad de todos aquellos que cometan las infracciones, ya sea como autores, cómplices o inductores y encubridores (arts. 93.2 y 93.3 EBEP). Por lo demás, su artículo 95 sólo establece las faltas que entiende muy graves y que, además del abandono del servicio, están compuestas por las más graves quiebras en el sentido de afección a los derechos de los ciudadanos (discriminación, violación de sus derechos) o de dejación en el servicio y desatención de sus funciones, dejando la determinación de las faltas graves y leves a las normas de desarrollo. Asimismo, el artículo 96 EBEP contiene el listado de sanciones, que van desde la separación del servicio del personal funcionario al despido disciplinario del personal laboral (sanciones ambas reservadas a las infracciones muy graves) a la suspensión de funciones, empleo y sueldo (con un máximo de seis años), el traslado forzoso, el demérito o cualquier otra que contemplen otras leyes, dejando la concreta determinación de qué sanciones corresponderán a cada infracción a las normas de desarrollo.
106. Por último, el artículo 97 EBEP regula la prescripción de infracciones y sanciones (las infracciones muy graves prescriben a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses), completando así el cuadro básico de previsiones en materia sancionadora a partir de las cuales las normas de desarrollo han de completar el régimen para disciplinar las infracciones cometidas por los trabajadores públicos.
107. A modo de conclusión, hay que señalar que el modelo de empleo público español se encuentra a estas alturas muy estabilizado en sus rasgos más característicos, tanto por la sucesión de textos legales coherentes con una serie de planteamientos y principios, especialmente el principio constitucional de mérito y capacidad, como por una consolidada práctica de nuestras Administraciones públicas tendencialmente homogénea. Incluso los proyectos en curso de reforma del régimen legal vigente son plenamente conciliables con estas bases.
108. Con todo, pueden detectarse algunas líneas de crisis y fractura, alimentadas esencialmente a partir de la influencia comparada y en concreto del Derecho europeo. El primero de ellos tiene que ver con la tendencia a la igualación de derechos de todo el personal al servicio de las Administraciones públicas a partir de criterios funcionales y no de tipologías de trabajadores públicos. Una tendencia que, si bien incoada por el EBEP, está lejos de ser completa y que está siendo acelerada por la aprobación de normas europeas, y en especial la Directiva 1999/70/CE. El Derecho español deberá tarde o temprano adaptarse a esta realidad. El segundo de los elementos que está en estos momentos en cierta crisis y donde se atisban ya cambios que probablemente irán a más en el futuro tiene que ver, como ha sido ya expuesto, con los necesarios cambios en el sistema de selección de los trabajadores públicos para hacerlos más ágiles y eficientes, más capaces de competir con el sector privado para atraer talento, pero además más justos socialmente al fomentar una mayor igualdad de oportunidades, pudiendo seleccionar mejor a los trabajadores públicos a partir de un análisis de sus posibilidades de desempeño más moderno, centrado también en competencias y que pueda evaluar su concreta capacidad de trabajo con períodos de prácticas. Como se ha dicho, ya hay interesantes ejemplos a nivel local y algunas comunidades autónomas e incluso del propio Estado, que están comenzando a iniciar procesos con parámetros diferentes para testar sus resultados.
109. Por último, y en conexión con algunos de estos cambios, el empleo público español ha de mejorar urgentemente la selección que hace de sus trabajadores porque éstos van a tener que trabajar en breve, lo están haciendo ya, en un entorno social, económico y tecnológico que obliga al conocimiento y uso diestro de herramientas muy diferentes a las que eran las únicas necesarias años atrás. Lo que va a requerir, además, dedicar esfuerzos y fondos a la formación y recualificación de los trabajadores ya integrados en el seno de las Administraciones públicas españolas y a cambios organizativos no menores. La automatización de muchas funciones, así como la creciente digitalización de procesos, e incluso el empleo de inteligencia artificial en un futuro ya no muy lejano (supra § 21.2) son retos para los que el modelo de empleo público español no está aún preparado y sobre el que ni siquiera se ha reflexionado demasiado respecto de lo que pueda suponer en términos de qué perfiles profesionales van a pasar a ser superfluos y qué otros, en cambio serán cada vez más necesarios. La regulación del empleo público no ya del futuro, sino de nuestro presente, ha de empezar a ocuparse de estas cuestiones.
Andrés BOIX PALOP y Alba SORIANO ARNANZ, “Sobre las posibilidades de reforma del modelo de empleo público español: límites constitucionales y jurídicos al modelo actual y sus sistemas de acceso”, Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 20 (2021), pp. 52-73.
María Emilia CASA BAAMONDE, “Los indefinidos no fijos, ¿una historia interminable hacia su terminación? Su capítulo inédito de la llamada expresa del Tribunal de Justicia a la modificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Constitución y Derecho de la Unión”, Revista de Jurisprudencia Laboral, núm. 2/2024 (2024), pp. 1-27.
Miguel SÁNCHEZ MORÓN, “Cap a una reforma del sistema d’accés a l’ocupació pública. Comentari a dos informes oficials recents”, Revista Catalana de Dret Públic, núm. 65 (2022).
Andrés BOIX PALOP, “La querella laboral-administrativa de las investiduras de trabajadores indefinidos no fijos e incluso fijos. Una propuesta de conciliación de las exigencias europeas con el marco constitucional español en materia de empleo público”, Labos, núm. 5(3) (2024), pp. 196-223.
Andrés BOIX PALOP y Alba SORIANO ARNANZ, El acceso al empleo público en España. Estudio comparado y propuestas de mejora, PUV, 2020.
Josefa CANTERO MARTÍNEZ, Claves para la modernización de la estructura funcionarial: la coexistencia ordenada de cuerpos y puestos de trabajo, Aranzadi, 2016.
Josefa CANTERO MARTÍNEZ, El empleo público: entre estatuto funcionarial y contrato laboral, Marcial Pons, 2001.
Santiago MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo X: La Administración del Estado, 2ª edición, BOE, 2017.
Alberto PALOMAR OLMEDA, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios públicos, 13ª edición, Dykinson, 2021.
Ramón PARADA VÁZQUEZ y Jesús FUENTETAJA PASTOR, Derecho de la Función Pública, Civitas, 2019.
Remedios ROQUETA BUJ, Derecho del empleo público, 2ª ed, Tirant lo Blanch, 2021.
Remedios ROQUETA BUJ, El acceso del personal laboral en las Administraciones públicas, Tirant lo Blanch, 2019.
Miguel SÁNCHEZ MORÓN, Derecho de la Función Pública, 14ª ed., Tecnos, 2021.