Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Vol. 4 | 2021 pp. 105-124.
Madrid, 2021
DOI:10.37417/RPD/vol_4_2021_557
© Thomas Perroud
Recibido: 01/04/2020 | Aceptado: 08/10/2021
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.

ENSAYO SOBRE LAS CARACTERÍSTICAS NEOLIBERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS CONTEMPORÁNEO*

ESSAY ON THE NEOLIBERAL CHARACTERISTICS OF CONTEMPORARY FRENCH ADMINISTRATIVE LAW

Thomas Perroud

Profesor de Derecho Público
Universidad Pantheón-Assas (Paris II)

RESUME: Cet essai s’intéresse au phénomène du néolibéralisme juridique en essayant de montrer comment cette idéologie a bouleversé les bases du droit administratif classique français. L’évolution contemporaine du droit administratif français est en effet caractérisée par deux évolutions : d’une part, le nouveau droit administratif est moins libéral, et confère davantage de pouvoir à une administration qui est moins contrôlée avec la diminution des contre-pouvoirs juridictionnels ; d’autre part, il est moins démocratique. Nous montrerons que ce qui distingue le néolibéralisme français c’est que ces réformes ont été portées et promues par la haute fonction publique elle-même, par le Conseil d’Etat en particulier, plus que par des partis politiques. 

PALABRAS CLAVE: droit administratif, néolibéralisme.

RESUMEN: Este artículo se centra en el fenómeno del neoliberalismo jurídico, tratando de mostrar cómo esta ideología ha trastocado los fundamentos del Derecho administrativo francés clásico. En efecto, la evolución contemporánea del Derecho administrativo francés se caracteriza por dos desarrollos: por un lado, el nuevo Derecho administrativo es menos liberal y confiere más poder a una Administración menos controlada con la disminución de los contrapoderes jurisdiccionales; por otro lado, es menos democrático. Mostraremos que lo que distingue al neoliberalismo francés es que estas reformas fueron llevadas y promovidas por la propia alta Administración pública, por el Conseil d’Etat en particular, y no por los partidos políticos.

PALABRAS CLAVE: Derecho administrativo francés, neoliberalismo jurídico.

ABSTRACT: This essay focuses on the phenomenon of legal neo-liberalism by trying to show how this ideology has upset the foundations of classical French administrative law. The contemporary evolution of French administrative law is indeed characterized by two developments: on the one hand, the new administrative law is less liberal, and confers more power to an administration that is less controlled with the decrease of jurisdictional counterpowers; on the other hand, it is less democratic. We will show that what distinguishes French neo-liberalism is that these reforms were carried and promoted by the senior civil service itself, by the Conseil d’Etat in particular, rather than by political parties.

KEYWORDS: neoliberalism, administrative law, judicial review

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. LAS CARACTERÍSTICAS ANTILIBERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO FRANCÉS.—3. LAS CARACTERÍSTICAS ANTIDEMOCRÁTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO.—4. BIBLIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

En este ensayo, nos gustaría intentar, por un lado, proporcionar una clave para entender ciertos desarrollos en el Derecho administrativo francés contemporáneo y, por otro lado, contribuir a la definición de una ideología, el neoliberalismo, cuyos contornos son difíciles de demarcar, porque los enfoques propuestos son muy diferentes 1. Esta ideología no es “transparente”, es “ambigua”, escribe (AUDIER, 2012: 31) en su monumental estudio sobre el tema 2. ¿Cómo se puede proceder para dar una definición de tal fenómeno para el Derecho administrativo francés?

El proyecto neoliberal es tanto económico y político como jurídico, y se refleja en técnicas específicas que han influido en el Derecho administrativo. (HARCOURT, 2010) ha documentado la aparición de una pena neoliberal 3 que se manifiesta en el repliegue del juez que dicta la sentencia, ya que la mayoría de los encarcelamientos en Estados Unidos se dictan tras un acuerdo entre la Fiscalía y el procesado. Pero este análisis no permite comprender lo que ocurre en el Derecho administrativo. Consideramos que el neoliberalismo en el Derecho administrativo francés corresponde a un modo específico de tratar la legalidad. Se trata, más precisamente, de la creación de mecanismos que permiten neutralizar la voluntad legislativa bajo la apariencia del discurso gerencial de la simplificación, de la reducción del papeleo. (BROWN, 2017) en su libro Undoing the Demos 4, ha demostrado que este movimiento se caracteriza por una relación específica con el “legalismo”. Los neoliberales estadounidenses acusan sistemáticamente al legalismo de ser vergonzoso, precisamente porque muestra la impregnación de la lógica de los negocios, o del mercado, según el análisis de (CAILLOSSE, 2017) 5. En la esfera pública: “Los principios democráticos y la ley no son ni guías ni limitaciones reales, sino que aparecen como instrumentos u obstáculos, según un fenómeno que Foucault describió como una táctica de la ley” 6. Esta relación específica y nueva con la ley, la describe además de la siguiente manera: “Al ser utilizado de forma táctica o instrumental, el Derecho se profana radicalmente, produciendo las condiciones para su suspensión o revocación cotidiana y preparando lo que Agamben, inspirado en Schmitt, llama la soberanía como “estado de excepción” permanente (...)” 7. ¿No es este poder de derogación una nueva manifestación, precisamente, del permanente estado de excepción en el que vivimos y que Agamben teorizó? 8 El fundamento de la legalidad se escapa constantemente bajo nuestros pies... Ahora bien, esta concepción de la ley como obstáculo es precisamente una elaboración del Consejo de Estado desde los años ochenta y del informe sobre la seguridad jurídica. Pero nos parece que esta teoría no permite comprender todo el proyecto neoliberal, que se manifiesta también, en el Derecho administrativo francés, por un cambio en el centro de gravedad de este Derecho, que ya no es la libertad.

Así que hay dos cambios relacionados con la libertad y la democracia.

En primer lugar, identificaremos el nuevo Derecho administrativo que se estableció en el decenio de 1980 en relación con los valores del Derecho administrativo francés “clásico”. Este Derecho administrativo francés clásico nos parece que se caracteriza por dos elementos. Por un lado, era liberal 9 en espíritu: su objetivo era la moderación del poder administrativo (de ahí el interés por la acción que se escucha ampliamente y que permite al ciudadano acceder fácilmente al juez para impugnar la actuación administrativa). La idea de la separación de poderes era central en la estructura misma de la Administración, con múltiples separaciones, siendo la más elocuente y la más amenazada hoy en día el principio de separación de las autoridades administrativas y judiciales, pero también se puede pensar en el principio de separación de la jurisdicción administrativa y la Administración activa o la separación de la policía administrativa y judicial. De igual modo, este liberalismo se hizo sentir con fuerza en la concepción de las esferas públicas y privadas forjada por el juez administrativo al imponer una subsidiariedad de la intervención del Estado. En otras palabras, había que contener la acción económica de la Administración, lo que ya no es el caso en la jurisprudencia. Esta contención también era visible en el campo de la moralidad: las actividades de la policía no tenían por objeto imponer una moralidad particular. Todo esto ha cambiado radicalmente. Desde el punto de vista del contenido de las políticas administrativas, el principio de la competencia se ha convertido en central y la intervención del Estado se orienta ahora en gran medida a la construcción de mercados.

Por otro lado, el Derecho administrativo francés clásico se caracterizó por la voluntad de asegurar la preeminencia de la democracia representativa, a través de la figura de la ley. El juez había asegurado su superioridad en el ordenamiento jurídico interno, y hoy ha multiplicado considerablemente las posibilidades de neutralizar a la ley. El juez desarrolla una nueva legalidad al redibujar la jerarquía de las normas. Además, desde el decenio de 1980, la Administración se ha liberado del mecanismo de rendición de cuentas democrática al Parlamento con el desarrollo de autoridades administrativas independientes. Desarrollaremos menos este tema, bien conocido en el contexto de los estudios sobre el New Public Management, que ha transformado al ciudadano, al administrado, en cliente.

En resumen, nos parece que, en el Derecho administrativo francés, el neoliberalismo se caracteriza por dos elementos estructurantes: es una ideología antiliberal, por un lado, y una ideología antidemocrática, por el otro.

2. LAS CARACTERÍSTICAS ANTILIBERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO FRANCÉS

El liberalismo no es una corriente homogénea. En el Derecho administrativo se ha traducido en estructuras y mecanismos cuya finalidad era la moderación y el control del poder administrativo. De este modo, se verá que el liberalismo tradicional se está desvaneciendo en las estructuras y el control de la acción administrativa.

La moderación del poder en las estructuras administrativas: el borrado de las separaciones. El ideal de moderación y equilibrio de poder, que (HAURIOU, 1916) explica tan bien en los Principios de Derecho Público 10 , estaba de hecho en el corazón de nuestras instituciones administrativas.

En primer lugar, se está retirando el principio de separación de la jurisdicción administrativa y la Administración activa. Este tiene dos vertientes: por un lado, es el principio que justifica la transferencia del contenido administrativo al juez, lo que constituye una conquista esencial, pero también es, por otro lado, aquel que implica la moderación del juez frente a la Administración. (CHEVALLIER, 1970) dejó claro en su tesis que este principio se consagró en el período de 1872 a 1905 11. Por consiguiente, este delimita claramente las facultades del juez sobre la Administración y prohíbe la sustitución o los mandamientos judiciales. El contra-momento de 1900 12, que se inauguró en los años ochenta, alteró profundamente esta relación, en particular con la introducción de la orden judicial. Sin embargo, más recientemente, el desarrollo de un recurso de plena jurisdicción objetivo es lo que constituye la ruptura más clara. Esta es la facultad del juez administrativo de rehacer la decisión administrativa que le ha sido sometida; esta facultad está reconocida por la ley en ciertos casos y ahora tiene una base general en la jurisprudencia en el ámbito de la sanción administrativa 13. El juez se convierte en administrador en este caso, ya que puede rehacer la decisión que revisa. El desarrollo de un recurso de plena jurisdicción objetivo hace que este principio sea aún más explosivo que el mandato judicial y convierte al juez en un administrador.

En segundo lugar, el principio de la separación de las autoridades administrativas y judiciales también está experimentando un cambio significativo. Este es el principio que prohíbe al juge judiciaire perturbar la acción administrativa y que distribuye las competencias entre los dos órdenes jurisdiccionales. Varios elementos han movido esta frontera. La intervención del legislador, por una parte: en el ámbito de la regulación, el litigio de estos actos se ha atribuido al juge judiciaire. Tanto en principio como en efecto, esta atribución debe interpretarse como una privatización del control de la Administración 14. Otros acontecimientos más recientes han hecho avanzar aún más estas líneas, pero en sentido contrario, hacia un aumento de la competencia del juez administrativo en el ámbito de las libertades públicas, se remonta a la creación de la référé-liberté por la Ley del 30 de junio de 2000, que permite al juez poner fin a una violación grave e inmediata de las libertades fundamentales. El enfoque de facto y la retención irregular, cuyo espíritu era, en efecto, restablecer la competencia del juez (poder judicial) cuando la Administración viola las libertades públicas, están ahora casi privados de efecto por importantes sentencias del Tribunal de Conflictos 15 de 2013 16. Estas nociones abarcan la hipótesis en la que el juez (poder judicial) recupera la plena competencia para sancionar a la Administración en caso de violación de una libertad fundamental. El juez (poder judicial) en la concepción francesa es, en efecto, el protector de las libertades. También en este caso las fronteras y los límites se han desplazado y el juez administrativo dispone ahora de los instrumentos para defender las libertades fundamentales, lo que justificaría este cambio. Pero, en nombre de la eficacia, perdemos aquí un símbolo, el que hizo del juez (poder judicial) el árbitro de las más graves infracciones administrativas de las libertades fundamentales. Además, el juez administrativo no ha cambiado, sigue siendo un juez muy cercano al gobierno. La ampliación de la competencia del juez administrativo en materia de libertades fundamentales también es flagrante en el contexto del Estado de excepción. La libertad está cada vez más bajo el control de un juez cercano a la Administración.

Esto nos lleva naturalmente a estudiar el tercer dique que nos protege de la arbitrariedad administrativa y que parece estar amenazado: el debilitamiento de la separación de la policía administrativa y judicial. El Derecho francés ha querido, para contener el poder de la policía, separarlo en dos: la policía administrativa y la policía judicial. La policía administrativa tenía como objetivo la prevención, mientras que la policía judicial tenía como objetivo la represión. Esta separación ha ido cediendo poco a poco: el golpe más importante y, en mi opinión, más preocupante fue el del asunto “Dieudonné” 17. Como muy bien explica (PETIT, 2014) 18, estas órdenes socavan la autonomía del orden público al hacer que la prevención de los delitos forme parte de los objetivos de la policía 19. El Consejo de Estado considera ahora que la autoridad policial es competente para prevenir la comisión de delitos: “Esta fórmula traza una línea más allá de la cual el juez administrativo, como ha decidido hacer el Consejo de Estado, asume una parte de la función penal, e incluso una función de prevención del delito que va más allá de las tareas de la justicia penal” 20, explica (BARANGER, 2014). La novedad más importante en este sentido es el aumento de la represión administrativa desde el decenio de 1980. En Francia, el liberalismo había excluido a la Administración de la represión penal, si quería castigar el incumplimiento de sus reglamentos, tenía que remitir el asunto al juez penal, que tenía así el monopolio en esta materia. Una manifestación importante de la pena neoliberal, como la llama (HARCOURT, 2010) en Francia, es el recurso masivo a este modo de represión 21.

También en este caso, como podemos ver, la Administración se ha visto reforzada por la política jurisprudencial del Consejo de Estado. A este análisis hay que añadir el surgimiento de autoridades administrativas independientes que tienen facultades que antes estaban separadas, ya que pueden aprobar reglamentos y asegurar su sanción. Estudiaremos estas instituciones en la segunda parte.

A esto hay que añadir el estudio de la disminución de los poderes compensatorios. En otras palabras, no solo la Administración sale fortalecida de la política del Consejo de Estado, sino que, además, los controles y equilibrios han desaparecido.

La moderación del poder en la acción administrativa. La intervención pública fue contenida por ciertos frenos y por la delimitación de un campo. A partir de ahora el principio es la intervención, pero una intervención con un contenido específico.

La moderación de la potencia pasada por la delimitación de un campo, protegida por un amplio acceso al juez. Aunque el Consejo de Estado, hacia 1900, había construido el recurso por exceso de poder como un recurso de interés general y, por tanto, había abierto su sala de audiencias de par en par, hoy en día estamos asistiendo a la tendencia opuesta, que es una tendencia de fondo. ¿En qué área comenzó esta evolución? Sin duda, es en el campo del Derecho urbanístico donde se han perfeccionado más las técnicas para cerrar el acceso al tribunal de instrucción, en nombre de la seguridad jurídica. Esta política ha sido impulsada por el propio Consejo de Estado desde el decenio de 1990 y el informe Labetoulle 22. Encontramos la misma tendencia en el Derecho de los contratos, donde los terceros están ahora excluidos del acceso al juez administrativo 23, volviendo así a una construcción secular 24, de nuevo en nombre de la seguridad jurídica de las relaciones contractuales. Por último, encontramos la misma tendencia en el ámbito de los actos unilaterales en la jurisprudencia de Czabaj, que, también en nombre de la seguridad jurídica, dificulta la impugnación de una decisión administrativa individual en determinados casos 25. Sin embargo, el ataque más claro sigue siendo la sentencia de 18 de mayo de 2018, Fédération des finances et des affaires économiques de la CFDT (Nº 414583). (CASSIA, 2018) tiene razón en afirmar que esta sentencia constituye “una violencia simbólica y práctica contra las personas” 26, ya que restringe el acceso a los tribunales al solicitante que desea impugnar un acto reglamentario por vía de excepción, es decir, más allá del plazo de presentación de un recurso. Ya no podrá impugnar los requisitos formales y de procedimiento. Esta tendencia se ve reforzada por la Ley ESSOC 27 que, en su art. 70, refuerza “la restricción impuesta por el Consejo de Estado a los recursos contra los actos administrativos adoptados tras un procedimiento irregular, en nombre de la seguridad jurídica” 28.

Por tanto, podemos ver hasta qué punto el juez está volviendo al espíritu del Derecho administrativo clásico. Se podría objetar: pero qué hacer entonces con la decisión de Fairvesta que, por el contrario, abre la sala del juez a una nueva categoría de actos, los actos de soft law 29. Pero es aquí donde el contraste se hace más llamativo porque, como señaló (ROLIN, 2016) en esta decisión el juez procede a una jerarquía de intereses, ya que solo serán justiciables los instrumentos de soft law que produzcan efectos significativos, en particular de carácter económico. La declaración no es chocante en sí misma, pero sí lo es cuando se la contrasta con los grandes obstáculos a la acción judicial de los particulares o las asociaciones en los litigios de planificación urbana 30. La diferencia de trato, la jerarquización del acceso a la sala según los intereses efectivamente da la impresión de que el Consejo de Estado está al servicio del “Gran Capital”, para utilizar la expresión de (ROLIN, 2016), y que efectivamente constituye una ruptura del pacto republicano, establecido en el marco de la Tercera República 31. Por tanto, la protección de los ciudadanos requería un amplio acceso por parte del juez. También se manifestó a través de los principios liberales destinados a contener, por una parte, la acción económica de la Administración y, por otra, su deseo de imponer un código moral.

El vínculo entre el liberalismo económico y el acceso al poder judicial es de larga data. Esto se ve claramente en la decisión Casanova 32, que abre el recurso por exceso de poder al contribuyente local. André Mater ha demostrado claramente que es con el fin de bloquear el socialismo municipal que el Consejo de Estado consagró en la misma sentencia el principio de no competencia y la apertura de la sala a los contribuyentes locales 33. La acción económica de la Administración estaba sujeta a un principio de subsidiariedad. Así pues, la Administración solo podía sustituir a la iniciativa privada y crear un servicio público en caso de carencia 34. Este requisito se suprimió en 2006 en la sentencia de la Ordre des avocats au barreau de Paris 35. Asimismo, en el caso de que una persona pública desee solicitar la adjudicación de un contrato público, el Consejo de Estado considera, desde un dictamen del año 2000, que las personas públicas y privadas deben estar en pie de igualdad 36. Es cierto que el juez ha atenuado esta afirmación más tarde al exigir la prueba de un interés público 37. Así pues, esta última sentencia ajusta la jurisprudencia sobre la licitación de un contrato relativo a la creación de un servicio público. Sin embargo, en ambos casos, el Consejo de Estado, si bien exige que se persiga un interés público, ya no parte de la idea de que la iniciativa privada debe ser protegida de la intrusión de la autoridad. Catherine Bergeal lo dice de esta manera: “El derecho de intervención económica pública, que se basaba en un principio de no competencia entre las actividades públicas y privadas, busca ahora un nuevo fundamento en el principio de la igualdad de competencia entre los agentes económicos que intervienen en un mercado, independientemente de su condición pública o privada” 38. Bertrand Dacosta, en sus conclusiones de la sentencia Société Armor SNC, dice que no hay diferencia 39. El principio de no intervención está ahora enterrado. El Consejo de Estado ha elaborado incluso una guía de la acción económica de las entidades públicas 40.

Pero lo más llamativo es, sin duda, la consagración de un orden público inmaterial, es decir, una moral administrativa que las autoridades policiales deben, por tanto, hacer respetar. Mientras que el objetivo de la policía administrativa liberal era salvaguardar la libertad apuntando sólo a los disturbios que el ejercicio de las libertades podía generar, la integración de la salvaguardia de la dignidad humana en los objetivos de la policía con la sentencia de la Comuna de Morsang-sur-Orge 41 cambia radicalmente el espíritu de la policía. Los padres fundadores del Derecho administrativo habían hecho del orden público un orden material y externo, precisamente para salvaguardar la libertad e impedir que las autoridades policiales instituyeran un orden moral en cada municipio. Hay que reconocer que el Consejo de Estado nunca fue completamente claro sobre la moralidad incluso antes de la sentencia mencionada, como muestra (TEITGEN, 1934) en su tesis sobre la policía municipal 42. Del mismo modo, la jurisprudencia de la Société Les films Lutétia 43, que permite a los alcaldes prohibir la proyección en su municipio de ciertas películas susceptibles de crear perturbaciones, es muestra clara de preocupaciones morales. Sin embargo, esta jurisprudencia se limitaba a ámbitos específicos (cine) o a casos concretos. De ahora en adelante, las preocupaciones morales son parte integral del orden público. El paternalismo expresado por el Comisario del Gobierno, Frydman, en sus conclusiones, en las que no duda en establecer un paralelismo con el nazismo al hablar de “Untermensch”, es sintomático del nuevo orden moral nacido en el período posterior a la Guerra Fría con la caída del Muro de Berlín 44. Asimismo, la relectura de la ley de 1905 en el momento del asunto del pesebre de Navidad, contra la letra de un texto perfectamente claro y central en la tradición republicana francesa, implica un retroceso en la neutralidad confesional del Estado 45.

Los límites de la acción administrativa han cambiado profundamente. El Consejo de Estado ha renunciado a contener la intervención del Estado, e incluso la promueve (recordemos aquí que la protección del orden público no es una opción sino una obligación) y es un verdadero principio de intervención el que rige la acción administrativa. ¿Pero qué tipo de intervención? El contenido de la acción pública ha cambiado. Foucault ve en el neoliberalismo una respuesta a esta pregunta: “¿Cómo se puede regular el ejercicio total del poder político sobre los principios de la economía de mercado?” 46 (BOURDIEU, 1998) no está lejos de la misma idea cuando dice que el objetivo final del neoliberalismo es destruir “todas las estructuras colectivas capaces de impedir la lógica del mercado puro” 47. El teórico más influyente y visible sobre el uso de los mecanismos de mercado para controlar los servicios públicos es (LE GRAND, 2007), autor de un libro con el título elocuente, La otra mano invisible, que proporciona servicios públicos a través de la elección y la competencia 48. En 1991, este autor definió la noción de cuasi-mercado para reunir bajo este término una serie de políticas públicas cuyo objetivo era reconfigurar la acción pública para imitar los mecanismos del mercado con el fin de disciplinar los servicios públicos y permitirles ser más eficientes. El establecimiento de un cuasi-mercado consiste en un cambio en el papel del Estado, que deja de ser a la vez el financiador y el proveedor del servicio 49. El Estado se limita al papel de financiador para poder poner en competencia a los diferentes proveedores.

La acción económica de los organismos públicos se orienta hoy en día hacia la construcción de mercados. No tenemos aquí lugar para estudiar el papel de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la aclimatación del razonamiento competitivo en Francia, en todo caso se puede hacer referencia a la tesis de (MADDALON, 2007) 50, pero aún no se ha estudiado bien la forma en que los conceptos han podido migrar. Nos limitaremos a la jurisprudencia del Consejo de Estado. En el Derecho francés es bien conocida la evolución que ha llegado a consagrar el concepto de mercado en el Derecho administrativo. La sentencia que inaugura este cambio es de 1997, Millions et Marais 51, a la que seguirán la decisión de la Société EDA 52 y el dictamen de la Société L et P Publicité SARL 53 y la Société Jean-Louis Bernard Consultants 54. El Consejo de Estado somete ahora toda la actividad administrativa al respeto de la integridad del mercado: “Una vez aceptada en principio [el juez del Tribunal Supremo], dicha intervención no debe realizarse de manera que, por la situación particular en que se encuentra este ente público en relación con los demás operadores que operan en el mismo mercado, distorsione el libre juego de la competencia en el mercado”. La introducción de la competencia como objetivo general de la actuación administrativa es muy visible en la citada sentencia de la Société EDA, ya que es la que fija los objetivos de la Administración cuando gestiona el dominio público, es decir, los bienes que son de todos y que la Administración debe gestionar en interés de todos. El juez administrativo afirma que: “Considerando que si a la autoridad administrativa que asigna las dependencias de dominio público le corresponde gestionarlas tanto en interés del dominio y su asignación como en el interés general, también le corresponde cuando, de acuerdo con la asignación de estas dependencias, son sede de actividades de producción, distribución o servicio, tomar las medidas necesarias para que el dominio público no sea utilizado para ningún otro fin, distribución o servicios, para tener en cuenta las distintas normas, como el principio de libertad de comercio e industria o la Ordenanza del 1 de diciembre de 1986 [la Ordenanza que creó el Derecho de la competencia en Francia], en cuyo marco se desarrollan estas actividades” 55.

El neoliberalismo cambia así el contenido de la acción hacia la competencia. “Este nuevo papel del Derecho de la competencia aparece en dos ámbitos: por un lado, en el Derecho de la regulación y, por otro, en el Derecho de la contratación pública. La regulación es un claro ejemplo de cómo el imperativo de la competencia se ha convertido en el centro de la regulación de los servicios públicos” 56. Esto también se ve claramente en el papel central que desempeña ahora la legislación sobre contratación pública. También se observa en la búsqueda cada vez mayor de rentabilidad 57 del dominio público a través del requisito de valorización que el Código General de la Propiedad de las Personas Públicas ha integrado. Los objetivos de la acción administrativa se han visto así profundamente alterados y el sistema de acción pública se ajusta cada vez más a la lógica de la empresa 58.

La jurisprudencia muestra así que el paradigma jurídico ha cambiado. La acción de las personas públicas debe incorporar el principio de la libre competencia, que se traduce necesariamente en un estrechamiento de los derechos de los usuarios.

Por tanto, podemos ver que el Derecho administrativo contemporáneo ha renunciado a contener la intervención del Estado mediante un acceso “precarizado” al juez, para utilizar el término de (DEFOORT, 2018) 59. Se trata de un Derecho intervencionista orientado a la creación y al buen funcionamiento de los mercados. La naturaleza antidemocrática de este Derecho aún no ha sido estudiada.

3. LAS CARACTERÍSTICAS ANTIDEMOCRÁTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO CONTEMPORÁNEO

El carácter antidemocrático del Derecho administrativo contemporáneo se debe, por una parte, a varios elementos de la nueva legalidad y, por otra, a nuevos modos de actuación que sustraen a la Administración del control democrático (aquí se mencionará el papel de las autoridades administrativas independientes, el fenómeno de la privatización y, por último, la figura del Estado accionista) 60.

El Consejo de Estado está llevando a cabo un replanteamiento de la jerarquía de las normas en detrimento del poder legislativo. Desde la Tercera República, el Consejo de Estado ha construido su legitimidad sobre la ley. El recurso por exceso de poder tenía, pues, por objeto garantizar la preeminencia de la voluntad del legislador sobre la acción de la Administración. Todas las herramientas estaban en su lugar para asegurar el respeto a la voluntad del Parlamento. A partir de finales de los años ochenta, el Consejo de Estado multiplicó las hipótesis en las que era posible neutralizar la expresión de la voluntad general. Primero, por supuesto, asegurando la preeminencia del Derecho internacional, comenzando con la sentencia Nicolo 61, y luego del Derecho de la Unión Europea. Este elemento de la legalidad neoliberal, es decir, la reconstrucción de la jerarquía de las normas desde arriba es, en efecto, bien conocido. Lo que no está suficientemente estudiado, por otra parte, es la consecuencia de esta jurisprudencia en las relaciones de poder. La supremacía del Tratado significa un fortalecimiento del ejecutivo y de la Administración diplomática en relación con el legislativo, que solo tiene derecho de veto en el sistema del art. 53 de la Constitución francesa. El legislador queda fuera de las negociaciones diplomáticas. Por lo tanto, este cambio coloca una vez más al ejecutivo en el centro de la acción pública y refuerza aún más el poder de la Administración.

La reconstrucción de la jerarquía de las normas, que se traduce en el ensordecedor clamor del legislador, se refleja todavía en el desarrollo del control inconcreto, inaugurado por el Consejo de Estado en la sentencia Mme. González-Gómez 62. Este caso es interesante porque permite al juez, en el marco de un control de convencionalismo clásico, neutralizar la aplicación de la ley en un marco concreto, porque considera que, en este supuesto específico, la aplicación de la ley tendría efectos excesivos con respecto a los derechos fundamentales. El caso se refería a una solicitud a la Administración francesa para realizar una inseminación post-mortem en España. Sin embargo, la ley prohibió la exportación de gametos para realizar este tipo de procedimiento, que está prohibida en Francia. El juez considera aquí que puede desestimar la solicitud en este caso. En otras palabras, el control en concreto creará tantas micro jerarquías de normas como casos haya. Menos conocida es la reconstrucción de la jerarquía de las normas de abajo hacia arriba, que no es solo obra del Consejo de Estado. En ciertas esferas técnicas en las que hay mucho en juego, como el Derecho urbanístico o el Derecho fiscal, o en el Derecho laboral, se trata de una verdadera reconstrucción de la jerarquía de las normas de abajo hacia arriba, lo que se logra limitando los efectos de la ley hacia abajo 63. En materia fiscal, la organización de la neutralización de la ley es antigua, ya que se remonta a 1927, y permite que una posición de la Administración prevalezca sobre la ley 64. Pero, recientemente, la práctica de la reincorporación 65 en materia fiscal, social y financiera, que permite al ciudadano pedir a la Administración que se pronuncie sobre la interpretación de una norma, refuerza el dominio de las normas inferiores de la jerarquía de las normas sobre las que delibera la comunidad. El programa de simplificación iniciado en 2004 66 relanzó este movimiento, aun cuando la preferencia por la reincorporación se reavivó desde el decenio de 1990 67.

El Derecho laboral también ha experimentado recientemente un proceso de inversión de la jerarquía de las normas. Dado que este Derecho ha estado sujeto durante mucho tiempo a normas de conflicto específicas 68, la reforma conocida como El Khomri instituyó “micro jerarquías”, “micro órdenes” entre los diferentes tipos de actos que se encuentran en este campo 69. En este campo, se puede encontrar el análisis bourdiesiano que identifica el neoliberalismo a través de la influencia de los economistas, porque son estos últimos los que han proporcionado la justificación científica de estos cambios. Gilbert Cette y Pierre Cahuc han llegado incluso a militar por la ruptura de la jerarquía de las normas 70. El informe del consejero de Estado Jean-Denis Combrexelle ratifica este enfoque 71.

Hoy en día hay muchas técnicas legales para privar a la ley de cualquier mordacidad, para neutralizar la ley, como lo ilustra la creación de un derecho al error, que permite privar a la ley de sanción 72.

El derecho al error demuestra el fracaso del proceso de simplificación. La idea -defendida por ciertos consejeros de Estado como Thierry Tuot, es por tanto privar de efecto a la ley, ya que no es posible simplificarla 73. Esta es la forma que está tomando la desregulación al introducir este Derecho administrativo “líquido”, para usar la expresión de Gilles Dumont 74.

También nos hemos referido con anterioridad a la mitigación del alcance de las irregularidades de procedimiento, lo que en nuestra opinión está en el mismo espíritu. La misma tendencia se observa en el litigio contractual: el nuevo recurso de terceros contra los contratos administrativos ha llevado al juez a considerar que los defectos en la celebración del contrato no conducen necesariamente a su invalidez 75.

De este modo, la fuerza de la ley se debilita considerablemente, disminuyendo así la capacidad de la comunidad nacional para decidir su propio destino. Estos no son los únicos aspectos antidemocráticos del Derecho administrativo contemporáneo. Desde el decenio de 1980, la Administración ha venido desarrollando modos de acción que escapan al control parlamentario. Queremos mencionar tres de ellos: el surgimiento de autoridades administrativas independientes, la privatización de las funciones del Estado y, por último, el desarrollo de un Estado propietario o contratante.

El surgimiento de autoridades administrativas independientes (AAI) en la organización administrativa es una característica bien conocida. El objetivo es aislar la regulación de un sector de la influencia de los políticos electos y sustituirla por la influencia política de los administradores. La ideología no está, por supuesto, ausente en estos organismos, como ha demostrado Bruno Deffains con respecto a la apertura del mercado de las telecomunicaciones a un cuarto operador 76. La ideología pro-competitiva es claramente visible en las palabras de los presidentes de estas agencias 77. Recientemente el Parlamento, y en particular el Senado, ha mostrado su voluntad de retomar el control de las AAI mediante la promulgación de un estatuto, pero sin cuestionar fundamentalmente este modo de acción pública.

La privatización de las funciones del Estado es también un medio de eliminar el ejercicio de ciertas funciones de los mecanismos de responsabilidad democrática. Después de una ola de privatizaciones en los años ochenta, Francia reanuda este movimiento, pero esta vez en ámbitos que van al corazón de la soberanía. Los Estados Unidos, por su parte, han tenido que hacer frente a un fenómeno masivo desde el decenio de 1980: la privatización de las prisiones, la policía, los ejércitos, las ciudades, los espacios públicos, los servicios públicos, de funciones públicas e incluso la reglamentación (con el uso masivo de normas privadas). El Reino Unido siguió un movimiento similar. Francia está protegida desde hace mucho tiempo por una concepción de las potestades soberanas que ha permitido consagrar ciertas competencias en el seno del Estado, aunque el Consejo de Estado y el Consejo Constitucional se hayan esforzado por neutralizar el párrafo 9 del Preámbulo de la Constitución de 1946 con el fin de autorizar las privatizaciones de los años ochenta y 2000 (en particular de las autopistas, que fue un fracaso 78). El Consejo de Estado, al igual que el Consejo Constitucional, se aseguró, sin embargo, de que las potestades inherentes al Estado permanecieran en el seno del Estado, aunque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es, de hecho, muy fluctuante en este punto 79. La permanencia de esta jurisprudencia puede hoy en día ser seriamente cuestionada en un momento en que las autoridades locales están privatizando los parquímetros, las multas de aparcamiento y las multas por exceso de velocidad. En cada caso, el argumento esgrimido es el de la eficiencia: proporcionaría un servicio de mejor calidad al mejor costo, resultado que ha sido fuertemente cuestionado por las principales investigaciones 80. En el caso americano, un importante libro de Jon Michaels documenta los efectos antidemocráticos de este movimiento 81. La tendencia contemporánea a fusionar el mercado y el Estado, o, en palabras de Michaels, a hacer del gobierno un “negocio politizado”, tiene el efecto de marginar la experiencia de los funcionarios públicos y el papel de la sociedad civil en el desarrollo de la política pública, haciendo que el Estado sea más autoritario. Esta es la contribución decisiva de Michaels: “La mezcla de las fuerzas del gobierno y del mercado conduce a un aumento del poder del Estado a expensas del sector privado, amenazando con desestabilizar el orden democrático liberal. Más fundamentalmente, esta mezcla aumenta el poder del ejecutivo a expensas del Congreso y de la administración pública, amenazando la separación constitucional y administrativa de los poderes” 82. En otras palabras, el ideal de gobierno limitado es contradictorio con el de gobierno privatizado porque las funciones privatizadas quedan fuera de los modos de control elaborados por las teorías constitucionales y administrativas tradicionales. Estas funciones van también más allá de los mecanismos del Derecho privado, que deben tenerse en cuenta en una reflexión sobre la lucha contra la arbitrariedad privada. La privatización de las funciones del Estado tiene por objeto privar a la sociedad de los medios para controlar el Estado y dirigir su política. Hace que los ciudadanos estén aún más alienados de su Estado y por tanto revela la verdadera naturaleza de este proceso: es un proceso de alienación política.

Queremos terminar este panorama mencionando una figura contemporánea de la acción pública en el campo económico: el Estado como accionista. Esta figura coloca el derecho de propiedad en el centro de la acción pública. Desde el decenio de 2000, el Estado ha hecho hincapié en esta función frente a las empresas de servicios públicos. La Agencia de Participaciones del Estado fue creada por un decreto del 9 de septiembre de 2004 83. Esta agencia es responsable de los intereses de propiedad del Estado. Por consiguiente, se está desarrollando un tipo de intervención cuyo principio es el derecho de propiedad del Estado y que requiere que los servicios públicos participen en el desarrollo de los bienes del Estado. Este tipo de acción también se aparta de los mecanismos tradicionales de rendición de cuentas: el Parlamento difícilmente puede entender la acción cotidiana de este órgano, que sin embargo tiene un impacto decisivo en la estrategia de los servicios públicos y sus acciones no son justiciables. En el caso del aeropuerto de Toulouse, que no es ciertamente indiferente al tema de estas líneas, vimos a la Agencia Estatal de Participaciones firmar un acuerdo de accionistas en el que el Estado vinculaba su voluntad a la del comprador:

2.2 Decisiones de la Junta de Supervisión.

2.2.1 El Estado y el Comprador se comprometen a consultarse mutuamente a fin de buscar una posición común antes de cualquier reunión de la Junta de Supervisión sobre todos los temas del orden del día de la reunión y harán todo lo posible por llegar a una posición común.

2.2.2 El Estado ya se compromete a no obstaculizar la adopción de las decisiones tomadas de acuerdo con el proyecto industrial desarrollado por el Comprador en su Oferta y, en particular, las inversiones y presupuestos de acuerdo con las directrices de esta Oferta.

2.2.3 El Estado francés se compromete también, salvo motivo legítimo, a votar en el Consejo de Supervisión de la misma manera que el Comprador para las decisiones importantes.

2.2.4 Los miembros del Consejo de Supervisión designados por las Partes votarán siempre en interés de la Sociedad.

2.3 Comité de Inversiones El Consejo de Supervisión tendrá un Comité de Inversiones, y las Partes se comprometen a votar a favor del candidato al puesto de Presidente de este Comité propuesto por la Communauté Urbaine Toulouse Métropole. La composición y las facultades del Comité de Inversiones serán especificadas por la Junta de Supervisión. 84

¿El Estado sigue siendo el accionista? La lectura de este pacto de accionistas muestra claramente cómo el Estado, como propietario, puede vincular su voluntad a la del particular. Se compromete aquí a conformar su voluntad a la del inversor, es una especie de última etapa de la privatización del Estado.

En definitiva, este breve ensayo ha intentado comprender lo que el neoliberalismo podría significar en el Derecho administrativo (o cómo el neoliberalismo ha impactado en el Derecho administrativo). Nuestro método consiste en identificar cuál era el espíritu del Derecho administrativo clásico para mostrar las evoluciones estructurales que conocemos hoy en día. Parece que hay dos rasgos principales que caracterizan a este Derecho administrativo neoliberal: es antiliberal y antidemocrático. La Administración neoliberal es una Administración más fuerte y menos controlada.

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