Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Vol. 11 | 2025 pp. 75-116
Madrid, 2025
DOI: 10.37417/RPD/vol_11_2025_2437
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Ester Marco Peñas
ISSN: 2695-7191
Recibido: 10/07/2024 | Aceptado: 13/01/2025
La influencia de la disciplina presupuestaria europea en la configuración y aplicación del Derecho público de los Estados miembros*
The Influence of European Budgetary Discipline on the Configuration and Implementation of Public Law in Member States
Ester Marco Peñas
Profesora contratado doctor de Derecho Financiero y Tributario
Universidad Autónoma de Madrid
ester.marco@uam.es
RESUMEN: Este trabajo analiza la influencia de la disciplina presupuestaria europea en el ordenamiento jurídico interno desde una perspectiva teórica y metodológica. Para ello, se estudia la naturaleza de las obligaciones derivadas de la gobernanza económica, la disciplina presupuestaria en sentido estricto (art. 126 TFUE) y la estadística europea (SEC-2010). El estudio concluye que, a pesar de la fuerza reformadora de esta regulación, muchos de los cambios en los conceptos o las estructuras jurídicas nacionales no se derivan de mandatos establecidos en el Derecho de la Unión Europea, sino de asentimientos voluntarios de los Estados miembros. A su vez, en el plano metodológico, se refleja la complejidad de aplicar los conceptos funcionales-económicos del SEC-2010 por operadores de una cultura jurídica basada en criterios formales-orgánicos.
PALABRAS CLAVE: disciplina presupuestaria europea, déficit y deuda públicos, Derecho presupuestario, estadística europea, Sistema Europeo de Cuentas (SEC-2010).
ABSTRACT: This paper analyses the influence of European budgetary discipline on national legal systems from both theoretical and methodological perspectives. It examines the nature of obligations arising from economic governance, strict budgetary discipline (Art. 126 TFEU), and European statistics (ESA-2010). The study concludes that, despite the reformative strength of this regulation, many changes in national concepts or regulations stem not directly from European Union law but from the member states’ own decisions to regulate in this way. Methodologically, the article highlights the complexity of implementing ESA-2010’s functional-economic concepts within a legal culture grounded in formal-organic criteria.
KEY WORDS: European budgetary discipline, public deficit and debt, budgetary law, European statistics, European System of National and Regional Accounts (ESA 2010).
SUMARIO: PLANTEAMIENTO.—1. GOBERNANZA ECONÓMICA, DISCIPLINA PRESUPUESTARIA Y ESTADÍSTICA DE LA UNIÓN EUROPEA: OBLIGACIONES PARA LOS ESTADOS MIEMBROS: 1.1. Gobernanza económica europea: coordinación y supervisión de las políticas económicas;1.2. Disciplina presupuestaria europea: prohibición de déficit y deuda públicos excesivos;1.3. Estadística europea: estandarización contable a través del Sistema Europeo de Cuentas.— 2. INTRODUCCIÓN DE LOS CONCEPTOS CONTABLES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL: 2.1. La naturaleza de los conceptos del Sistema Europeo de Cuentas;2.2. La coexistencia de los conceptos del SEC-2010 con otros conceptos de origen europeo y los conceptos jurídicos tradicionales.— 3. EL SEC-2010: UN EJE ECONÓMICO-FUNCIONAL PARA DIFERENCIAR EL ESTADO DEL MERCADO: 3.1. Las presunciones del SEC-2010 y la lógica binaria de los conceptos orgánicos; 3.2. ¿Opción de no consolidar o contabilidad nacional creativa?.— 4. CONCLUSIONES.— BIBLIOGRAFÍA
Desde la crisis de deuda soberana de 2010, muchos cambios introducidos en el ordenamiento jurídico nacional se han justificado, directa o indirectamente, en la necesidad de dar cumplimiento a los mandatos de la disciplina presupuestaria europea. La regulación de esta última se ha convertido casi en un arcano, lejano para muchos operadores jurídicos, que ha sustentado modificaciones legales de gran calado como la reforma del art. 135 de la CE, o la reestructuración de la Administración local a través de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. En efecto, los mandatos de reducción de los niveles de déficit y deuda públicos llevaron aparejadas importantes limitaciones presupuestarias que incidieron en múltiples ámbitos de nuestro Estado social 1, condicionando el principio de justicia en el gasto público 2. En este contexto, el objetivo de este estudio es determinar en qué medida el cumplimiento de la disciplina presupuestaria europea no solo obliga a alcanzar una precisa situación presupuestaria de equilibrio o superávit, sino que también incide en los conceptos jurídicos y las estructuras jurídicas nacionales, produciendo una transformación del Derecho público con impacto teórico y metodológico.
Para ello, en primer lugar, diferenciaremos tres esferas, estrechamente conectadas, que se incluyen en el concepto amplio de “disciplina presupuestaria europea”: la gobernanza económica, la disciplina presupuestaria en sentido estricto y la estadística europea. Cada una de ellas tiene su anclaje jurídico en distintos preceptos del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). En concreto, la gobernanza económica encuentra su fundamento en el art. 2.3 y los arts. 119 a 125 TFUE (incluidos estos últimos en el Título VIII, Capítulo II del TFUE relativo a la política económica); también en los arts. 174 y 175 TFUE (Título XVIII sobre la cohesión económica, social y territorial) y en el art. 136 TFUE para los Estados miembros cuya moneda es el euro. La disciplina presupuestaria se fundamenta en el art. 126 TFUE, último precepto del Capítulo II del Título VIII. Y, finalmente, la estadística de la Unión Europea se basa en el art. 338 TFUE, que se incluye en las Disposiciones generales y finales del Tratado. Tradicionalmente, estas tres esferas se han analizado de forma unitaria, dadas las múltiples conexiones existentes entre ellas. Sin embargo, el anclaje jurídico heterogéneo refleja su contenido diferencial tanto en el alcance de las competencias ejercidas por la UE en cada una de ellas, como en la naturaleza de las obligaciones fijadas a los Estados miembros. El estudio de los elementos esenciales de las dos primeras —gobernanza económica y la disciplina presupuestaria— nos permitirá, por un lado, evaluar la aplicación de una regulación que, a pesar de la centralidad que ha ocupado, no ha logrado que los Estados realizaran aquellas reformas a las que no estaban dispuestos 3. Y, por otro lado, nos dará herramientas para determinar su trascendencia metodológica, centrada en el reforzamiento de ciertos principios o instrumentos presupuestarios, pero con un limitado impacto a nivel conceptual.
En segundo lugar, analizaremos lo que a nuestro parecer constituye el verdadero caballo de troya de la disciplina presupuestaria europea en los ordenamientos jurídicos nacionales, la estadística europea. La introducción del Sistema Europeo de Cuentas (el actual SEC-2010) ha generado cambios quizás más sutiles, pero de carácter estructural y, en consecuencia, más complejos de revertir. Para ello, detallaremos la naturaleza de los conceptos del SEC-2010 y cómo estos se introducen en los ordenamientos jurídicos nacionales e interactúan tanto con otros conceptos de origen marcadamente europeo, como con los conceptos jurídicos tradicionales. Finalmente, nos centraremos en el examen de la aplicación de la metodología SEC-2010 por los operadores jurídicos nacionales. A pesar de ser una metodología contable, de la que intuitivamente podría esperarse una aplicación reglada y sistemática, la realidad ha puesto de manifiesto todo lo contrario. Además, la introducción de principios inherentes al SEC-2010, como es el principio de sustancia sobre forma, ha alterado los parámetros de análisis de una tradición jurídica basada en criterios formales-orgánicos como es la nuestra 4.
La Unión Económica y Monetaria (UEM) 5, tal y como se definió en el Informe del Comité Delors 6 (Report on economic and monetary union in the European Community) 7, es una realidad unitaria cuyas vertientes monetaria y económica deben estar equilibradas entre sí. A pesar de este equilibrio interno que debía predicarse de ambas vertientes, el Tratado de Maastricht configuró una política monetaria fuerte (con instituciones monetarias y moneda común) y una política económica común “inexistente” 8. La competencia exclusiva de la Unión en el ámbito de la política monetaria (art. 3.1, c) TFUE) contrasta con la competencia de los Estados en el ámbito de la política económica (arts. 2.3 y 120 TFUE), condicionada solo por la competencia de la Unión para la definición de la coordinación (art. 2.3 in fine TFUE) y por la existencia de una competencia compartida de la Unión en el ámbito de la cohesión económica, social y territorial (art. 4.2 c) TFUE). De hecho, una interpretación extensiva del concepto de cohesión económica 9 ha servido de anclaje jurídico para la introducción del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR) 10 en el marco del programa Next Generation EU para propiciar la recuperación económica tras la pandemia de COVID-19.
Este desajuste entre ambas vertientes, que puede considerarse el pecado original de la UEM, genera cíclicamente disfunciones en su funcionamiento 11. Disfunciones no solo económicas sino también jurídicas. Estas últimas se han solventado gracias a una interpretación flexible, calificada de ingeniería jurídica, de varios preceptos del Tratado 12 y con la reforma de uno de ellos (el art. 136 TFUE) 13. El objetivo de esta última fue la introducción de un apartado que permitiera la creación de un mecanismo intergubernamental de apoyo financiero a los Estados miembros cuya moneda es el euro (el Mecanismo Europeo de Estabilidad, MEDE) 14.
El Tratado de Maastricht diseñó la coordinación de la política económica de forma muy distinta a como se había concebido por el Informe Delors 15. Por un lado, estableció un procedimiento de supervisión de la evolución económica de los Estados miembros (art. 121 TFUE), en el que, como sucederá también en el caso del procedimiento de déficit excesivo, el Consejo tiene el papel preponderante. Y, por otro lado, fijó tres prohibiciones: la prohibición de monetización de la deuda pública (art. 123 TFUE), la prohibición de rescate —cláusula de no bail—out- (arts. 125 TFUE) y la prohibición de incurrir en déficit excesivos (art. 126 TFUE). De este modo, la coordinación económica, en lugar de basarse en el establecimiento por el Consejo de un policy mix adaptado a las circunstancias económicas cambiantes de los Estados miembros, es un control ex post del cumplimiento de unos criterios preestablecidos 16.
La consecución de este objetivo de coordinación y supervisión de las políticas económicas se lleva a cabo a través del procedimiento previsto en el art. 121 apartados 3 y 4 TFUE. Este precepto se desarrolla en el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC) 17, en concreto, en su componente preventivo, cuya pieza central ha sido el Reglamento (CE) núm. 1466/97, de 7 de julio de 1997, relativo al reforzamiento de la supervisión de las situaciones presupuestarias y coordinación de las políticas económicas (Reglamento de Supervisión originario). Este se ha reformado a través del Reglamento (UE) núm. 1263/2024, de 29 de abril de 2024, relativo a la coordinación eficaz de las políticas económicas y a la supervisión presupuestaria multilateral y por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1466/97 del Consejo (en adelante, Reglamento de Supervisión 2024).
En 2011 y 2013 18, se reforzó la gobernanza económica y la disciplina presupuestaria a través de dos paquetes normativos conocidos como Six Pack y Two Pack 19. Entre los principales cambios introducidos en la vertiente preventiva del Pacto se encontraba la reforma del originario Reglamento de Supervisión para implantar jurídicamente la figura del semestre europeo (art. 2.1 bis Reglamento de Supervisión 2011). La idea es que durante el semestre europeo se desarrollen de forma acompasada en el tiempo los diferentes procedimientos de supervisión, dotando al sistema de una suerte de unidad formal 20. El semestre europeo comienza en noviembre del año previo con la presentación por parte de la Comisión del Estudio prospectivo Anual sobre el Crecimiento. En abril los Estados miembros deben presentar los planes fiscales-estructurales a medio plazo, que sustituyen a los anteriores programas de estabilidad. Estos cubren un período de cuatro años, ampliable hasta tres años si el Estado se compromete a llevar a cabo un conjunto pertinente de reformas e inversiones. Los planes fiscales-estructurales incluyen, entre otra información, una senda de gasto neto anual (arts. 11 a 14 Reglamento de Supervisión 2024). El seguimiento se lleva a cabo a través de los informes anuales de situación. Los planes fiscales-estructurales son evaluados por la Comisión en el plazo de seis semanas después de su presentación (art. 16 Reglamento Supervisión 2024). El semestre europeo concluye en julio con la formulación por parte del Consejo de una recomendación al Estado que establece la senda de gasto neto y refrenda el conjunto de compromisos de reformas e inversiones (art. 17 Reglamento de Supervisión 2024).
Paralelamente, también en el marco del semestre europeo, en la reforma del Pacto en 2011, se creó un procedimiento destinado a prevenir y corregir los desequilibrios macroeconómicos (Reglamento (UE) núm. 1176/2011, de 16 de noviembre de 2011, relativo a la prevención y corrección de los desequilibrios macroeconómicos (Reglamento PDM). El procedimiento de desequilibrio macroeconómico —en su componente preventivo— incluye un mecanismo de alerta temprana, basado en un cuadro de indicadores económicos, financieros y estructurales —más allá del déficit y la deuda públicos— sobre los que los Estados deben facilitar información. Estos serán objeto de examen por la Comisión (arts. 3 y 4 Reglamento PDM), pudiendo el Consejo emitir recomendaciones cuando un Estado experimente desequilibrios. Finalmente, en 2013, dada la necesidad de fortalecer aún más la supervisión respecto a los Estados de la zona euro, se establecieron obligaciones adicionales de información en el marco del semestre nacional 21. En particular, el art. 6.1 Reglamento (UE) núm. 473/2013, de 21 de mayo de 2013, sobre disposiciones comunes para el seguimiento de la evaluación de los proyectos de planes presupuestarios, estableció la obligación a los Estados miembros de presentar, a más tardar el 15 de octubre, un proyecto de plan presupuestario para el año siguiente 22.
De la exposición realizada se concluye que las obligaciones para los Estados miembros en el marco de la gobernanza económica europea son, en esencia, obligaciones relativas a la presentación de información. Esta información es cada vez más exhaustiva y se evalúa por las instituciones europeas de forma más incisiva (especialmente, por la Comisión), para emitir las correspondientes recomendaciones. En el peor de los escenarios, si la Comisión constata la existencia de incumplimientos especialmente graves respecto a las directrices fijadas en el PEC en el proyecto de plan presupuestario presentado por el Estado miembro, puede solicitar un proyecto de plan presupuestario revisado. Ahora bien, dada la incidencia de una medida de esta naturaleza en la solvencia del Estado, la redacción originaria de esta disposición fue modificada y se adicionó la obligación de la Comisión de “consultar al Estado miembro” antes de emitir el Dictamen en el que se requiere la presentación del proyecto de plan presupuestario revisado (art. 7.2 Reglamento (UE) núm. 473/2013) 23. Este detalle, que podría considerarse anecdótico, es a nuestro parecer la muestra de dos tendencias más amplias. La primera, la dificultad de ampliar el alcance y la intensidad de las funciones ejercidas por las instituciones europeas en materia de supervisión y coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros (al menos, a través de los mandatos del PEC). La segunda, que el principal mecanismo de presión para el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el Pacto, no son las sanciones previstas en él en caso de incumplimiento 24, sino la afectación en la solvencia financiera del Estado que posibles valoraciones negativas de la información presentada pueden generar.
Lógicamente, junto a las obligaciones de información se encuentra el deber de dar cumplimiento a los mandatos materiales del componente preventivo del PEC; esencialmente, alcanzar los objetivos presupuestarios a medio plazo —OMP— o estar en una trayectoria adecuada hacia su consecución 25. Sin ánimo de ser exhaustivos, puesto que esta cuestión escapa del objeto estricto del trabajo, debemos señalar que los resultados alcanzados en el componente preventivo son, con carácter general, cuestionables. En este sentido, a pesar del reforzamiento del PEC, en 2018, el Tribunal de Cuentas de la UE (TCUE) constató el incumplimiento generalizado del objetivo principal del componente de supervisión del Pacto 26; es decir, la convergencia de los Estados con sus respectivos OMP en un plazo razonable. Para el TCUE, la eficacia del componente preventivo del Pacto depende en gran medida de “la forma en que lo aplique la Comisión”. Esta última se ha caracterizado por la autorización de numerosas cláusulas de flexibilidad (introducidas en 2005 y aplicadas, especialmente, desde 2015 27). La Comisión, por su parte, justificó la concesión de esta mayor flexibilidad en la necesidad de evitar que la aplicación de una estricta disciplina presupuestaria frenara la inversión y el crecimiento 28. Este argumento de la Comisión ejemplifica la contradicción existente entre los dos objetivos del Pacto: la estabilidad y el crecimiento 29.
Ante esta situación, el nuevo Reglamento de Supervisión de 2024, establece parámetros más objetivos de ajuste de la deuda y el déficit públicos (art. 7 y 8 Reglamento de Supervisión 2024 relativos a las salvaguardias de la sostenibilidad de la deuda y el déficit, respectivamente) y una trayectoria de gasto neto para cada Estado (arts. 2. (3) y 5 Reglamento de Supervisión 2024). El nuevo sistema de control y redirección de las desviaciones presupuestarias es más sencillo de supervisar que los OMPs, si bien, el nuevo Reglamento sigue manteniendo elementos estructurales en la configuración de las salvaguardias del déficit y la deuda. Y, a su vez, sigue dejando un amplio margen de maniobra a la Comisión para la evaluación del cumplimiento de los criterios y para la introducción de plazos adicionales para su consecución (art. 14 Reglamento de Supervisión 2024). Esta evaluación que, además, deberá tomar en consideración la situación específica de cada Estado miembro.
En síntesis, nos encontramos frente a una gobernanza económica que, a pesar de los sucesivos reforzamientos, sigue siendo débil. Las desviaciones de los objetivos del componente preventivo, salvo cuando estos son especialmente graves e implican la apertura del procedimiento de déficit excesivo (art. 126 TFUE), no han tenido consecuencias significativas para los Estados incumplidores y es probable que no las tengan tras la reforma actual.
El art. 3 A, apartado 3, del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht, el 7 de febrero de 1992 (actual art. 119.3 TFUE) estableció como principios rectores de la Comunidad y los Estados: “precios estables, finanzas públicas y condiciones monetarias sólidas y balanza de pagos estable”. El principio rector relativo a las finanzas públicas hacía referencia, por tanto, a su solidez, concepto más amplio que no se circunscribe indefectiblemente a la estricta estabilidad presupuestaria 30. Sin embargo, la configuración del criterio de convergencia relativo a las finanzas públicas estableció una férrea correlación entre finanzas públicas sostenibles y la inexistencia de déficit excesivo (art. 109 J Tratado de Maastricht). La necesidad de garantizar la estabilidad de precios, como “objetivo primordial” (art. 3 A, apartado 2, Tratado de Maastricht), junto a la necesidad de evitar procesos inflacionistas, propiciaron el establecimiento de una rígida disciplina presupuestaria 31. Este paradigma tuvo su máxima expresión durante la crisis de deuda soberana (como señala la STJUE Thomas Pringle c. Gobierno de Irlanda, apartado 135), y ha cambiado, con matices, con la eclosión de la crisis de la COVID-19 32.
La estabilidad presupuestaria europea se basa en dos criterios relativos al déficit y la deuda públicos (art. 126.2 TFUE) y su cumplimiento se fiscaliza a través del procedimiento de déficit excesivo (PDE), descrito en el art. 126 apartados 3 a 14 TFUE. Este precepto se desarrolla en el Protocolo (núm. 12) sobre el procedimiento aplicable en caso de déficit excesivo. En él se fijan, por un lado, los valores numéricos de ambos criterios (el 3 % del PIB para el déficit público y el 60 % del PIB respecto a la deuda pública). Y, por otro lado, se delimitan los conceptos esenciales del Pacto (déficit, deuda, público o inversión) a través de remisiones a las definiciones del Sistema Europeo de Cuentas, actualmente, aprobado por el Reglamento (UE) núm. 549/2013, relativo al Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea (Reglamento SEC-2010, o simplemente SEC-2010). Finalmente, a nivel de Derecho derivado, el PDE se concretiza en el componente corrector del PEC, esencialmente, mediante el Reglamento (CE) núm. 1467/1997, de 7 de julio, relativo a la aceleración y clarificación del procedimiento de déficit excesivo (Reglamento del PDE), también recientemente reformado.
De forma similar a la situación descrita en el componente preventivo del PEC, las obligaciones de los Estados miembros en el marco del PDE son obligaciones de información (entre otras pueden verse, las indicadas en los art. 3.5, 5.1bis Reglamento del PDE). Su cumplimiento permitirá a las instituciones europeas conocer las medidas adoptadas por el Estado en cuestión y constatar, eventualmente, la corrección de la situación de déficit excesivo que propició la apertura del PDE, o el PDM (arts. 7 y 8 Reglamento PDM). Si un Estado miembro persistiese en no seguir las recomendaciones del Consejo en el marco del PDE, el Consejo podría exigir información adicional a través de requerimientos específicos; la obligación de efectuar un depósito sin devengo de intereses; y, en los escenarios más severos, teóricamente, la imposición de multas (arts. 129 apartados 9 y 11 TFUE).
Paralelamente se establecen obligaciones sustantivas de reducción de los niveles de déficit y deuda públicos. De nuevo, y sin ánimo de exhaustividad, el componente corrector del Pacto, a pesar de haber cumplido con su función de mecanismo de redirección de los déficits excesivos, tiene importantes debilidades. Entre ellas destacan las siguientes.
En primer lugar, su incapacidad de restringir las notables demoras de los Estados miembros en corregir sus situaciones de déficit excesivo 33. En este punto, la propia Comisión ha recomendado prórrogas plurianuales reiteradas del plazo para salir del PDE, mucho más largas de lo que contemplan los Tratados 34.
En segundo lugar, el claro desajuste en las exigencias de ambos componentes del PEC, más severas en la fase de supervisión que la correctiva. Este desajuste ha propiciado que los Estados permanezcan en el componente corrector del Pacto, al no tener que cumplir con los mandatos más severos del componente preventivo.
En tercer lugar, la inobservancia sistemática del valor numérico del 60 % del PIB del criterio de la deuda pública. Es más, con frecuencia, algunos Estados han incumplido también la senda de disminución de deuda pública —a un ritmo medio de una veinteava parte en los tres años anteriores—, introducida en el art. 2 Reglamento del PDE, tras su reforma en 2011 35.
Por último, la escasa credibilidad de las sanciones diseñadas en el componente correctivo del Pacto, tanto en los arts. 11 y 12 Reglamento del PDE como, posteriormente, en los arts. 5 y 6 Reglamento (UE) núm. 1173/2011. La naturaleza de las sanciones no es acorde con los fines perseguidos. La compleja situación macroeconómica del Estado inmerso en un PDE difícilmente se reconducirá a través de la imposición de depósitos sin intereses o multas. Por tanto, estas sanciones tienen en esencia una función esencialmente disuasoria, que también se ha perdido por su sistemática inaplicación.
Estas carencias intentan remediarse a través de la reforma del Reglamento del PDE de 2024. En línea con el Reglamento de Supervisión 2024, el Reglamento del PDE tras la reforma operada por el Reglamento (UE) núm. 1264/2024, de 29 de abril de 2024 dota de mayor fuerza jurídica al criterio de la deuda pública y, al mismo tiempo, instaura una “trayectoria de gasto neto” como único indicador operativo para la consecución de la sostenibilidad de la deuda. Así, si un Estado supera el valor de referencia de la deuda pública, pero cumple con la trayectoria de gasto neto, la Comisión no considerará que exista un nivel de deuda pública excesivo; al entender que la deuda pública disminuye suficientemente y se aproxima al valor de referencia a un ritmo satisfactorio conformidad con el apartado 2, letra “b” del art. 126 TFUE (art. 2.2 Reglamento PDE 2024). Se conectan así dos elementos claves, la reducción de la deuda pública con la limitación del gasto público. Las sanciones financieras, por su parte, se mantienen. No podemos obviar que estas se establecen en el propio art. 126.11 TFUE. Ahora bien, en consonancia con las tendencias señaladas, las sanciones tienen las mismas características con independencia de si su aplicación se deriva del incumplimiento del criterio del déficit público o del criterio de la deuda pública. Finalmente, se articulan solo como multas y no como depósitos (art. 12 Propuesta Reglamento del PDE 2024).
En este contexto, marcado por la búsqueda de mayor eficacia del Pacto, tanto en su componente preventivo como corrector, el Reglamento (UE) núm. 241/2021, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (Reglamento MRR) condiciona la obtención de los fondos del MRR al cumplimiento de la gobernanza económica (art. 10 Reglamento MRR). Así, la Comisión puede proponer al Consejo la suspensión de la totalidad, o parte, de los compromisos, o pagos, cuando el Consejo haya determinado que un Estado miembro no ha tomado las medidas efectivas para corregir su déficit excesivo (art. 126, apartados 8 a 11 TFUE y arts. 3.5 y 5.2 Reglamento (CE) núm. 1467/97), o las recomendaciones del Consejo en el marco del PDM (art. 8.3 Reglamento PDM). La sujeción de la obtención de fondos del MRR a la buena gobernanza económica refuerza indirectamente el PEC, mediante el establecimiento de una tipología diferente de sanciones, como es la suspensión de la obtención de los fondos del MRR, distinta a las clásicas sanciones financieras del PEC 36. Además, la vertiente preventiva del PEC también se refuerza debido a la vinculación del diseño y la supervisión de los PRR al semestre europeo. El cumplimiento de la gobernanza económica y la disciplina presupuestaria se integra en la condicionalidad para la obtención de los fondos del MRR 37.
La vinculación de la obtención de apoyo financiero al cumplimiento de la gobernanza económica ya se empleó durante la crisis de deuda soberana, a través de los memorándums de entendimiento (MoU) firmados por los Estados con dificultades financieras. Los instrumentos a través de los que se instrumentaliza esta correspondencia son, sin embargo, muy distintos. Los MoUs basculaban entre el método intergubernamental y el europeo 38. Su objetivo prioritario era el ajuste macroeconómico en sentido estricto. Por el contrario, el MRR es un fondo basado exclusivamente en el Derecho europeo; si bien tiene importantes singularidades respecto a los Fondos Estructurales y de Inversión tradicionales. Entre sus especialidades destacan su financiación singular, a través de la emisión de deuda pública por la Comisión en los mercados de capitales 39; o su sistema de gestión y control basado en la consecución de hitos y objetivos (inspirado en el modelo de seguimiento del Banco Mundial) 40, que deja atrás la fórmula tradicional de gestión y control del gasto basada en la determinación de un ámbito de elegibilidad y el desembolso de los fondos en atención a su ejecución 41.
Para la obtención de los Fondos del MRR los Estados presentaron sus correspondientes Planes de Recuperación y Resiliencia (PRR) 42. Después de su evaluación por la Comisión, cada uno de los PRR se aprobó a través de las respectivas Decisiones de ejecución del Consejo (CID) 43. En los anexos de cada CID se detallan con minuciosidad los hitos (reformas normativas), los objetivos (inversiones) que deben efectuarse para que los desembolsos tengan lugar. Su cumplimiento se monitorea con indicadores específicos. Y, además, una potencial desviación de los principales objetivos del PRR podría incluso ser denunciada por uno o más Estados miembros al Consejo Europeo (Reglamento MRR considerando 52). El análisis de la CID española nos permite concluir la existencia de una intensa condicionalidad, como, por otro lado, ya sucede en general respecto a los Fondos Estructurales y de Inversión tradicionales 44.
Paralelamente, y este creemos es otro fin perseguido por el Derecho europeo, los PRR permiten a las instituciones europeas reforzar su función de coordinación y supervisión de las políticas económicas de los Estados miembros (arts. 5.1 y 121.2 TFUE) 45. Hasta el momento, esta tarea la ejercía el Consejo con medidas menos efectivas, como los estudios prospectivos anuales, en el marco del semestre europeo 46. De hecho, el MRR tiene como anclaje jurídico el art. 175 TFUE relativo a la cohesión económica, gracias al carácter pluridimensional de esta última 47 y a la dificultad de fijar límites a su ámbito de aplicación 48. Este precepto se adiciona al art. 122 TFUE, respaldo jurídico del programa Next Generation en su conjunto 49, y que ha sido el fundamento jurídico de mecanismos previos como el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (MEEF) 50 o el SURE 51. Estamos, por tanto, frente un instrumento de cohesión (y coordinación) económica a medio y largo plazo 52, y no solo de apoyo financiero temporal de emergencia en el marco de una crisis.
Este nuevo e intenso spending power de la UE condiciona la política económica e, indirectamente, los presupuestos del conjunto de Estados a corto, medio y largo plazo. En un primer momento, como perceptores de los fondos del MRR están obligados a dar cumplimiento a los objetivos de su PRR. Los PRR, además, incluyen medidas que con frecuencia llevan aparejado gasto corriente adicional que permanecerá en el presupuesto nacional. Y, en un segundo momento, debido al posible aumento de las contribuciones de los Estados miembros basadas en la Renta Nacional Bruta 53, que reducirá sus recursos disponibles. Este incremento se producirá irremediablemente para hacer frente a la devolución de los préstamos suscritos por la Comisión para financiar el MRR, salvo si se aprueban nuevas fuentes de ingresos con suficiente potencia recaudatoria 54.
El proceso descrito nos lleva a las siguientes conclusiones. El PEC, tanto en su componente preventivo como corrector, establece, por un lado, obligaciones de información y transparencia y, por otro lado, obligaciones materiales de carácter presupuestario y macroeconómico. Para la consecución de las segundas se han reforzado determinados principios presupuestarios, a los que los ordenamientos jurídicos nacionales no eran ajenos, como el de principio de estabilidad presupuestaria, unidad, plurianulidad o transparencia. La máxima expresión de este proceso fue la constitucionalización del principio de estabilidad 55/ 56. La gobernanza económica y la disciplina presupuestaria europeas han ejercido una fuerte influencia sobre los principios y las reglas del Derecho presupuestario interno 57. Desde la aprobación del PEC, y especialmente tras su reforma durante la crisis de deuda soberana, la disciplina presupuestaria se ha erigido en un elemento central del Derecho del gasto de los Estados 58. Además, como demuestra el levantamiento de la cláusula de salvaguardia, la disciplina sigue plenamente vigente 59, aunque se haya superado la concepción de la austeridad como única opción posible para el reajuste de los desequilibrios presupuestarios.
Paradójicamente, a pesar de este papel central de la disciplina presupuestaria, su regulación (esencialmente, el PEC) no ha logrado alcanzar, en muchas ocasiones, sus objetivos 60; ni tan siquiera se han sancionado sus incumplimientos más graves 61. En este contexto, la disciplina se refuerza con el ejercicio de un nuevo e intenso spending power de la Unión a través del MRR. Este último, sin embargo, no solo intenta fortalecer el cumplimiento de los mandatos del PEC, sino también aproximar lentamente las políticas de gasto e, indirectamente, los presupuestos de los Estados miembros. Con todo, no podemos obviar que el presupuesto es la expresión más importante de la voluntad política 62y una institución básica del Estado 63. Por ello, el Derecho presupuestario (sus conceptos, estructura y procedimiento) es un Derecho inminentemente nacional 64. Aunque desde hace tiempo se aprecia un fenómeno tendente a sustituir el poder político por el de los expertos, y avanzar hacia la generalización de sistemas que funcionen sobre la base de la presupuestación automática, una verdadera armonización de los Derechos presupuestarios nacionales es compleja. La armonización del Derecho presupuestario requiere una armonización paralela del entorno que disciplina 65. Este último proceso, más lento y costoso 66, es justamente el que se está llevando a cabo a través de este incremento exponencial del gasto público europeo y su capacidad de dirección de las políticas públicas 67. Por esa razón, es probable que un fondo o varios fondos con similares características (financiados con deuda emitida por la Comisión y de gestión y control basado en la consecución de hitos y objetivos) se aprueben en el Derecho de la UE 68.
Para poder supervisar el cumplimiento de la gobernanza económica y la disciplina presupuestaria, los Estados miembros deben, como hemos descrito, suministrar abundante información. Esta se examina por las instituciones europeas tomando en consideración parámetros no solo cuantitativos sino, cada vez más, también cualitativos. El cumplimiento de estas férreas obligaciones de información es esencial para el correcto funcionamiento del Pacto, e incluso de la Unión en su conjunto. Una cuestión es incumplir la gobernanza económica, debido, por ejemplo, a complejas situaciones macroeconómicas, y otra muy distinta incumplir las obligaciones de información por tergiversar los datos sobre déficit y deuda presentados. El cumplimiento de estas últimas obligaciones se enmarca en el principio de cooperación leal del art. 4.3 TUE 69. Este principio fundamental de la Unión tiene su concreción en materia presupuestaria en el art. 3.2 del Protocolo núm. 12 sobre el PDE que obliga a los Estados miembros a garantizar que los procedimientos presupuestarios nacionales les permiten atender sus obligaciones derivadas de los Tratados. Este mandato se desarrolla en la Directiva (UE) núm. 85/2011, de 8 de noviembre, sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros (especialmente, en su art. 3). A su vez, el Reglamento (UE) núm. 1173/2011, establece sanciones para aquellos Estados que manipulen los datos estadísticos. Estas sanciones, a diferencia del resto de sanciones del PEC, sí se han aplicado, en concreto a España y Austria 70. Su empleo no es anecdótico 71. Tras la tergiversación de los datos llevada a cabo por Grecia, las instituciones europeas, especialmente Eurostat (Oficina estadística de la Comisión), no estaban dispuestas a que se reiterasen este tipo de conductas que socaban la credibilidad del sistema en su conjunto. A continuación, detallamos cómo se configuran las obligaciones estadísticas y su incidencia en los ordenamientos jurídicos internos.
Para la correcta aplicación de la disciplina presupuestaria europea es necesario contar con datos comparables, actualizados y fiables. Estos solo se obtienen si todos los Estados aplican un conjunto único de principios que no sean susceptibles de interpretaciones divergentes. Así lo ha precisado el TJUE en las sentencias Federazione Italiana Golf (FIG) v. Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT) y Ministero dell’Economia e delle Finanze y Federazione Italiana Sport Equestri (FISE) contra Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT), de 11 de septiembre de 2019, asuntos acumulados C-612/17 y C-613/17, apartado 32 (FIG y FISE v. ISTAT) 72; Fonds du Logement de la Région de Bruxelles-Capitale, de 3 de octubre de 2019, C-632/18, apartado 32 73; y SeGEC y otros, de 28 de abril de 2022, C-277/21, apartado 23 74. En síntesis, la calidad y homogeneidad de los datos son esenciales para que las instituciones europeas puedan supervisar de forma eficaz el cumplimiento de la disciplina presupuestaria.
Como avanzamos, los conceptos esenciales del PEC se definen a través de remisiones al Reglamento del SEC-2010. De esta forma, la escasez conceptual del Derecho de la UE 75, en nuestro caso en el ámbito de la disciplina presupuestaria, se ha paliado mediante una remisión general a los conceptos del SEC-2010.
El SEC-2010 constituye “un marco contable comparable a escala internacional cuyo fin es realizar una descripción sistemática y detallada del total de una económica (…)” (art. 1.01 SEC-2010). La versión originaria del SEC, el Sistema Europeo de Cuentas Económicas Integradas, publicado en 1970 y su revisión en 1978, el SEC-78, tenían la naturaleza de documentos administrativos. Sin embargo, dada su importancia para la constitución de la UEM 76, se dotó al SEC-95 de fuerza jurídica a través de su aprobación por el Reglamento (CE) núm. 2223/96, de 25 de junio de 1996. Este último fue reformado por el vigente SEC-2010, que se aplica a los datos presentados a partir de septiembre de 2014 (art. 5 SEC-2010).
Todos los Estados miembros deben seguir el SEC-2010 para elaborar los datos que se presentan a las instituciones europeas. Ahora bien, como establece el art. 1.4 SEC-2010, los Estados no están obligados a elaborar con arreglo al SEC-2010 las cuentas destinadas a satisfacer sus propias necesidades. Por tanto, los Estados pueden utilizar, a nivel nacional, sistemas distintos al SEC-2010. Esta segunda opción, si bien evita que el juez nacional pueda plantear cuestiones prejudiciales —al aplicarse una normativa contable distinta al SEC—2010-, implica que el Estado debe reformular todos los datos para presentarlos a la Comisión de conformidad con el SEC-2010. La complejidad añadida que esta conversión supone ha hecho que muchos Estados miembros, si bien no todos, extiendan la aplicación de la metodología SEC-2010 en el suministro de datos de las distintas entidades del sector público a los institutos de estadística 77. De este modo, como ha recordado el Abogado General Campos Sánchez-Bordona, a pesar de que el Reglamento del SEC-2010 establece obligaciones solo para las autoridades estadísticas nacionales (puesto que ellas son las encargadas de remitir los datos estadísticos en términos de SEC-2010), el Tribunal de Justicia tiene competencia para interpretar el Derecho de la UE en situaciones puramente internas, cuando las disposiciones del ordenamiento de la Unión han sido declaradas aplicables por la legislación nacional 78. Este supuesto se produce, por ejemplo, cuando la autoridad estadística nacional clasifica una entidad en el sector Administraciones públicas siguiendo los criterios del SEC-2010 y esta última judicializa la controversia (así ha sucedido, entre otras, en las STJUE FIG y FISE v. ISTAT y SeGEC y otros).
De lo anterior podemos concluir que, a nivel contable, no estamos ante un proceso de europeización de los Derechos de los Estados miembros (como sucede respecto al Derecho presupuestario), sino frente a una verdadera estandarización. Es cierto que la decisión de aplicar el SEC-2010 en la elaboración de los datos nacionales es voluntaria; sin embargo, debemos plantearnos en qué medida es viable, o eficiente, simultanear regulaciones contables distintas. De este modo, la estandarización se deriva de la complejidad técnica de la norma. Solo Estados muy celosos de su tradición jurídica en el ámbito del control del gasto mantendrán diferenciadas ambas esferas 79. El Estado que opta por aplicar directamente el SEC-2010 metodológicamente altera su ordenamiento jurídico con la introducción de un conjunto de conceptos contables. Ahora bien, a diferencia de lo que podría parecer, estos conceptos contables no inciden en los conceptos jurídicos tradicionales, su aplicación se limita a ámbitos relacionados con el control del gasto y solo en ocasiones muy puntuales inciden en conceptos de otros ámbitos del Derecho. El legislador nacional es todavía cauteloso a la hora de ampliar su aplicación a otros ámbitos del Derecho, dada su naturaleza, como observaremos seguidamente, tan distinta a la de los conceptos jurídico-tradicionales.
Los conceptos del SEC-2010 tienen unas características específicas que los diferencian de los conceptos jurídicos tradicionales. Estas se apuntan en el apartado 1.20 SEC-2010. En primer lugar, son conceptos comparables a escala internacional. Para alcanzar este objetivo de comparabilidad de los datos se ha producido un proceso de armonización internacional de los Sistemas de Cuentas Nacionales y, por ende, de sus conceptos 80, que exige situarse en un plano de abstracción superior a aquel en que se encuentran los conceptos nacionales. De hecho, el SEC constituye el enfoque europeo de los Sistemas de Cuentas de Naciones de Naciones Unidas (SCN). Actualmente del SCN 2008. Es más, dada la similitud entre ambos sistemas normativos, para la interpretación de numerosos conceptos del SEC-2010, Eurostat hace referencia al SNC 2008.
En segundo lugar, los conceptos del SEC-2010 son conceptos operativos, es decir, están diseñados especialmente para poder medir magnitudes (apartado 1.24 SEC-2010). No podemos obviar que los criterios del déficit y la deuda públicos contienen límites esencialmente numéricos, por eso, es necesario configurar conceptos que posibiliten la recogida de datos y su medición.
En tercer lugar, son conceptos contables que ponen fin a distinciones de carácter formal existentes en los diferentes Estados miembros. Eurostat de forma expresa se ha posicionado en contra de la toma en consideración del contexto jurídico para la clasificación de entes u operaciones. Así, a los efectos de la clasificación de una unidad institucional o de un flujo económico en términos de SEC-2010 es necesario “ver más allá de la forma jurídica y transmitir la realidad económica” 81. El apartado 1.48 SEC-2010 puntualiza que no se utilizan los conceptos administrativos porque estos no permiten obtener un marco coherente y compatible a escala internacional.
En cuarto lugar, para garantizar la comparabilidad temporal, los conceptos del SEC-2010 tienen voluntad de permanencia durante un largo período de tiempo (apartado 1.27 SEC-2010). La continuidad conceptual reduce la necesidad de volver a calcular series temporales. Por este motivo, cuando es necesario introducir cambios en los sistemas de cuentas aprobados internacionalmente, se llevan a cabo transiciones “suaves” entre sus diferentes versiones. En aras de garantizar la comparabilidad de los datos en el tiempo, no serán reformas rupturistas que impliquen cambios en el modelo. De hecho, muy pocos conceptos básicos se han reformado en los sucesivos sistemas internacionales (SEC o SCN). Este factor, como afirma el SEC-2010, los sitúa fuera de presiones políticas nacionales e internacionales (apartado 1.27 in fine SEC-2010) 82. No obstante, lo que sí se aprecia, como analizaremos en detalle en la tercera parte de este trabajo, es una evolución del alcance de sus contornos, que se amplían sistemáticamente. Esto se produce, por un lado, mediante la introducción de nuevos indicadores para delimitar los conceptos originales; y, por otro lado, gracias a la interpretación expansiva de Eurostat, especialmente, a través del Manual del SEC-2010 y, con anterioridad, a través del Manual del SEC-95 83.
En quinto lugar, los conceptos del SEC-2010 se centran en la descripción del proceso económico en términos monetarios y fácilmente observables. La utilización de este tipo de conceptos persigue evitar que a través de aspectos formales (como, por ejemplo, la introducción de nuevas formas organizativas o de mecanismos de colaboración entre el sector público y el sector privado) se sustraigan del control del endeudamiento público verdaderas fuentes generadoras de este. Por ello, en la clasificación de un ente o una operación a efectos de SEC-2010 se prima la realidad económica frente a la forma jurídica. Esta característica de los conceptos del SEC-2010 es el reflejo de uno de los principios inherentes a la metodología SEC-2010, el principio de sustancia sobre forma (apartados 1.90 y 20.164 del SEC-2010) y, con anterioridad, a través del Manual del SEC-95 84.
Las características de los conceptos del SEC-2010 que hemos descrito en los apartados precedentes los convierten en conceptos versátiles, que pueden ser aplicados en distintas situaciones y para fines diferentes. A pesar de esta versatilidad, el SEC-2010 no adolece de la ambigüedad conceptual que se produce con frecuencia en la legislación de la UE 85. El Reglamento SEC-2010 describe sus conceptos incluso con mayor precisión que el SCN 2008. El objetivo es establecer unidades de significado autónomas 86 en todos los Estados de la UE respecto a los conceptos esenciales de la disciplina presupuestaria como deuda, déficit, inversión o público. La ambigüedad aparece, como veremos, en el momento de su aplicación.
Dada la función específica que tienen encomendada, los conceptos contables europeos se integran en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros y, en principio, no alteran los conceptos jurídicos nacionales. Un mismo concepto pasa así a tener dos significados distintos. De esta forma, en los ordenamientos jurídicos nacionales algunos conceptos jurídicos tradicionales (como el concepto “Administraciones públicas” o el concepto de “deuda pública”) coexisten con los conceptos del SEC-2010 compartiendo el mismo término. Cabe precisar que no estamos frente a una interpretación económica de los conceptos tradicionales, sino frente a la introducción de nuevos conceptos —en atención a su definición— que, por su función, se configuran a través de parámetros contables. Los conceptos jurídicos tradicionales, por su parte, deben mantener los matices y singularidades jurídicas (v.g, las derivadas del negocio jurídico a través del cual se materializan), mientras que los conceptos jurídicos de naturaleza contable tratarán, como hemos analizado, de forma equivalente realidades que en términos jurídicos son desiguales 87.
Los conceptos del SEC-2010 son conceptos funcionales 88; de hecho, la funcionalidad es una característica presente en los criterios de configuración del Derecho comunitario 89. Por el contrario, los conceptos nacionales son conceptos de carácter tendencialmente orgánico 90. Esta coexistencia de los conceptos jurídicos tradicionales con los conceptos europeos tiene lugar también en otros ámbitos del Derecho público 91. Así, en el ámbito de la contratación pública, coexiste el concepto europeo de “contrato público” de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, con el concepto de “contrato del sector público” de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) 92.
En consecuencia, los conceptos del SEC-2010 también van a coexistir con conceptos funcionales de otros ámbitos del Derecho marcadamente europeizados, como es la contratación pública. La conexión de la disciplina presupuestaria con esta última es innegable. No podemos obviar que los contratos son una de las fuentes tradicionales de endeudamiento público y, a su vez, la contratación es un instrumento que debe garantizar un uso eficiente de los fondos públicos 93. Este nexo implica que, a nivel conceptual, estemos frente a conceptos que se basan en notas definitorias comunes (como el control, la actividad o el riesgo), pero delimitadas de forma dispar 94. Esta indiscutible conexión entre ambas materias hace que el Abogado General M. Campos Sánchez-Bordona, a la hora de delimitar el concepto de control como factor relevante para la existencia de un “poder adjudicador”, se remita a la sentencia del TJUE FIG y FISE v. ISTAT, relativa al concepto de control en términos de SEC-2010. En particular, señala que las argumentaciones de la sentencia FIG y FISE pueden “resultar de utilidad para resolver el reenvío prejudicial” 95. Esta remisión, no obstante, no le impide precisar seguidamente que “los criterios para discernir si existe ese control varían significativamente en aquel ámbito [contratación] respecto del contable”; por tanto, destacar su diferencia.
La compleja arquitectura conceptual descrita, unida a las múltiples relaciones prácticas que existen entre ambas esferas del Derecho europeo, hace que se produzcan numerosas zonas de convergencia 96. La clave, como veremos, es evitar las fricciones entre ambas regulaciones. En cuanto a la posibilidad de avanzar hacia conceptos transversales en ambas disciplinas (como un concepto común de “público”), si bien podría ser deseable, parece prácticamente inviable debido al estado actual de la construcción conceptual —tanto a nivel normativo como jurisprudencial por el TJUE—.
Con carácter general, la introducción de los conceptos europeos funcionales no ha sido una cuestión sencilla al estar marcada por la resistencia de los operadores, especialmente del poder judicial. Esta resistencia se deriva, en gran medida, de la incomprensión de los nuevos conceptos y el modo en cómo estos operan 97. Sin embargo, en el ámbito de la disciplina presupuestaria, la introducción de los conceptos europeos contables ha sido menos compleja. Los motivos son varios. En primer lugar, su diseño que, como hemos visto, es especialmente preciso. En segundo lugar, su regulación en un Reglamento, norma que despliega de manera efectiva y uniforme sus efectos de alcance general y de obligatoriedad plena. En tercer lugar, su interpretación y aplicación, casi exclusiva, por las autoridades estadísticas o contables tanto europeas como nacionales. Su interpretación y aplicación por el poder judicial ha sido muy limitada. Solo en los últimos años, desde 2019, los Tribunales de algunos Estados miembros (como el Conseil d’État belga o la Corte dei Conti italiana) han presentado cuestiones prejudiciales al TJUE para que interprete determinados conceptos del SEC-2010. Por tanto, la ausencia de conflictividad en el plano jurisdiccional no es solo reflejo del modo como se han configurado los conceptos del SEC, sino también del hecho que muchas de las controversias relativas a su aplicación se han dirimido entre las autoridades estadísticas o contables europeas y nacionales. El SEC-2010 contiene obligaciones solo para las autoridades estadísticas nacionales, con un elevado nivel de legitimidad técnica, por tanto, se esperaba que los potenciales conflictos se resolvieran sin necesidad de judicializarlos 98. El problema se ha producido cuando los particulares —de naturaleza privada— se han visto afectados por la aplicación del SEC-2010.
En relación con el ámbito en el que operan, los conceptos del SEC-2010 no tienen por qué aplicarse en otras esferas del Derecho nacional, ni tan siquiera, como hemos visto del Derecho del gasto público. Así, no contravendría el Derecho europeo que la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), en lugar de remitir al concepto de sector Administraciones públicas del SEC-2010 (art. 2 LOEPSF) definiera su ámbito subjetivo haciendo referencia al concepto, que podemos denominar tradicional, de sector público del art. 3 Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) 99. Cuestión distinta es que el legislador nacional opte por introducir los conceptos del SEC-2010 para delimitar el elemento subjetivo u objetivo de sus normas en materia de disciplina presupuestaria 100. Esta equiparación conceptual se lleva a cabo con el objetivo de facilitar al Estado español el cumplimiento de los mandatos europeos, al trasladar las obligaciones en ellos contenidas —o incluso más restrictivas 101— al conjunto de entes del sector público.
A su vez, el legislador nacional también ha introducido los conceptos del SEC-2010, si bien de forma muy puntual, en normas que regulan otros ámbitos que considera conectados con la disciplina presupuestaria, como el régimen jurídico del sector público o la contratación pública 102. Este es el caso del concepto “producción de mercado” de la LCSP o de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). No consideramos casual que la remisión al SEC-2010 sea para trazar la línea entre el Estado y el mercado. Esta cuestión la abordaremos de forma extensa en la tercera parte de este trabajo.
La coexistencia de los conceptos del SEC-2010 junto a los conceptos jurídicos tradicionales hace necesario determinar si las normas contienen los conceptos jurídicos tradicionales o a los conceptos jurídico-contables europeos, puesto que su alcance es completamente distinto. En algunas ocasiones la propia norma advierte de la naturaleza del concepto, por ejemplo, a través de remisiones a la normativa europea. Este es el caso, como hemos apuntado, del art. 2 LOEPSF, que de forma expresa configura el sector público partiendo del concepto sector “Administraciones públicas” del SEC-2010. Ahora bien, existen normas que no precisan si los conceptos que las integran son los conceptos tradicionales o los contables. Este es el caso de algunos de los apartados del reformado art. 135 de la CE. En este precepto, a nuestro parecer, coexisten el concepto europeo (párrafo tercer del art. 135.3 de la CE) y el concepto tradicional de deuda pública (párrafos primero y segundo del art. 135.3 de la CE).
No hay duda de que el párrafo tercero del art.135.3 de la CE hace referencia al concepto europeo de deuda pública cuando establece que “El volumen de deuda pública del conjunto de las Administraciones Públicas en relación con el producto interior bruto del Estado no podrá superar el valor de referencia establecido en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea”. Es más, en este párrafo del precepto constitucional, esta es la única opción jurídicamente válida; en la medida en que el criterio de la deuda pública se configura a través de una remisión al valor de referencia establecido en el TFUE, el concepto de deuda pública que debe manejarse para evaluar el cumplimiento del límite debe ser también el europeo.
Por el contrario, los principios recogidos en los párrafos primero y segundo del art. 135.3 de la CE (principios de reserva de ley y de inclusión presupuestaria automática, respectivamente) solo son viables si hacen referencia al concepto de deuda pública tradicional español. Para ejemplificar nuestro argumento nos centraremos en el principio de inclusión automática 103. Según el principio de inclusión presupuestaria automática los créditos presupuestarios para satisfacer el servicio de la deuda pública de las Administraciones públicas se entenderán siempre incluidos en el estado de gastos de sus presupuestos, y estos no podrán ser objeto de enmienda o modificación. Además, tras la reforma del art. 135 CE, su pago “gozará de prioridad absoluta” 104. El concepto de deuda pública de este principio determina, por tanto, qué capitales e intereses se encuentran cubiertos por la garantía constitucional del art. 135 de la CE.
El concepto de deuda pública del principio de inclusión presupuestaria automática del originario art. 135.2 CE no ha sido definido por el Tribunal Constitucional, tampoco el de la versión actual. Frente a esta situación, caben dos posibilidades. La primera, es dotar de contenido al concepto de deuda pública a través del concepto europeo de deuda pública del art. 1.5 del Reglamento (UE) núm. 479/2009, relativo a la aplicación del Protocolo sobre el PDE. Este precepto define la deuda pública como “el valor nominal de las obligaciones brutas del sector Administraciones públicas pendientes a final del año, a excepción de las obligaciones representadas por activos financieros que estén en manos del sector Administraciones públicas”. Los conceptos que figuran en este precepto, a su vez, se definen con arreglo al SEC-2010 (art. 1 Reglamento (UE) núm. 479/2009). Si el concepto de deuda pública del principio de inclusión automática tuviera este alcance tan amplio (conjunto de obligaciones pendientes al final del ejercicio), el principio perdería su función de garantía constitucional del pago de la deuda pública del Estado, puesto que ninguna obligación tendría preferencia sobre el resto. La segunda opción es entender que el concepto de deuda pública incluido en el principio de inclusión presupuestaria automática es el concepto de deuda pública tradicional. El concepto legal de deuda se recoge en la LGP 105. Del análisis de las sucesivas Leyes Generales Presupuestarias podemos inferir un concepto genérico de deuda pública como “el conjunto de capitales tomados en préstamo por el Estado o los organismos autónomos” 106. Este concepto de alcance más restrictivo, diferencia entre los pasivos derivados de la suscripción de contratos de préstamo del resto de pasivos, y dota de aplicabilidad y funcionalidad al principio de inclusión presupuestaria automática del precepto constitucional.
La problemática descrita, refleja cómo, a pesar de que el legislador nacional ha ampliado el ámbito de aplicación de los conceptos del SEC-2010 a esferas del Derecho presupuestario y del gasto público que van más allá de la mera elaboración de los datos estadísticos que deben presentarse a las instituciones europeas, existen disposiciones en las que los conceptos que deben tomarse en consideración son los tradicionales. La introducción de los conceptos europeos —funcionales y de contornos sustancialmente más amplios— en algunas normas presupuestaria nacionales alteraría por completo su alcance, e incluso podría incidir en la aptitud de sus mandatos.
En este punto, metodológicamente, debemos tomar conciencia de la complejidad conceptual existente. Por un lado, los conceptos contables son similares, pero distintos a otros conceptos europeizados. Su similitud nace de su configuración a través de notas definitorias comunes (como el riesgo, el control o la actividad). Es lógico que compartan dichas notas, porque todos ellos son conceptos funcionales-económicos. En cuanto a sus diferencias, estas surgen justamente de la caracterización dispar de estas notas definitorias tanto por el legislador europeo, como por el TJUE. Esta definición y alcance heterogéneos se justifican en los objetivos distintos de cada una de las regulaciones. Por otro lado, los conceptos contables guardan claras diferencias con los conceptos jurídicos tradicionales. Sin embargo, el operador nacional tiende a aplicarlos de forma equivalente, lo cual genera ineficiencias, como observaremos en seguida.
El estudio realizado nos lleva a concluir que ni la disciplina presupuestaria ni la estadística europea establecen obligaciones respecto a la configuración de los conceptos o las normas nacionales. Los conceptos del SEC-2010 se han introducido, esencialmente, en las normas internas sobre disciplina presupuestaria para facilitar el cumplimiento de los mandatos europeos. Por último, las remisiones al SEC-2010 para configurar conceptos jurídicos nacionales en otros ámbitos del Derecho son escasas.
Por tanto, la influencia del SEC-2010 en los Derechos públicos se deriva de la necesidad de los Estados de dar cumplimiento a los mandatos materiales de estabilidad presupuestaria, unida a la convicción de que determinadas fórmulas de gestión de los servicios públicos tienen menor incidencia en los niveles de déficit y deuda públicos. El SEC-2010, por su parte, no se pronuncia directamente sobre la fórmula más idónea de gestionar los servicios. Tampoco la Unión europea tiene un título competencial en materia de organización administrativa y de gestión de servicios 107. Es más, al abordar el estudio de las colaboraciones público-privadas, el Manual del SEC-2010 señala que no corresponde a los estadísticos analizar “las razones, la lógica o la eficiencia” de las operaciones. No obstante, a pesar de esta aparente indiferencia frente a las fórmulas de gestión, el SEC-2010 establece una serie de presunciones —respecto a la consolidación, o no, de entes u operaciones— que reflejan que el punto de partida del análisis no es neutral 108.
En la medida en que el SEC-2010 es la metodología aplicable para determinar los niveles de déficit y deuda públicos de los Estados, una de sus funciones esenciales es determinar los contornos del sector “Administraciones públicas” (S.13) 109. Este concepto constituye el elemento subjetivo de ambas magnitudes. El SEC-2010 traza, así, una línea entre el Estado y el mercado basada, como hemos visto al analizar sus conceptos, en criterios exclusivamente económicos. Se introduce un eje de análisis económico-funcional, frente al eje orgánico-formal que tradicionalmente ha permitido diferenciar el Estado del mercado.
La delimitación de un concepto funcional, como es el concepto de sector “Administraciones públicas”, es compleja. Existen entes y operaciones que indefectiblemente forman parte de este sector (casos típicos); a su vez, hay entes y operaciones que claramente no forman parte. Pero también concurre un tercer tipo de entes u operaciones respecto de los cuales es más complejo determinar si se integran, o no, en el sector Administraciones públicas (casos atípicos). Bajo estas premisas, puede afirmarse que es un concepto con un elevado nivel de vaguedad en su aplicación 110.
La línea entre el Estado y el mercado trazada por el SEC-2010, además, es especialmente difusa al pivotar, en última instancia, en un criterio como el riesgo. La existencia de un análisis del riesgo se aprecia con claridad en los contratos de larga duración. El apartado 20.283 SEC-2010 fija que “para determinar quién es el dueño económico de los activos en una asociación público-privada [y, en consecuencia, su clasificación en el sector público o el sector privado] es preciso averiguar qué unidad asume la mayor parte de los riesgos”. Por el contrario, el examen del riesgo se percibe de forma menos nítida en el caso de la clasificación de una entidad. Los criterios para la clasificación sectorial de entes hacen referencia al control de la entidad —unidad institucional y naturaleza pública— (apartados 2.12 y apartados 2.38, 20.309 y 20.310 SEC-2010, respectivamente), y a su actividad —de mercado, o no— (apartados 20.19 a 20.31 SEC-2010). Sin embargo, al examinar estos dos criterios (control y actividad) indirectamente se está evaluando en qué medida el Estado tendrá que asumir, en caso de contingencia, el déficit y la deuda de la entidad; es decir, el riesgo que contrae fruto de sus conexiones con ella.
La función del SEC-2010, como expusimos, es permitir la elaboración de datos fiables sobre el déficit y la deuda públicos, que posibiliten la supervisión de la disciplina presupuestaria de los Estados. Esto implica que el sector Administraciones públicas (S.13) no se conforma automáticamente por los entes y operaciones que bajo un criterio orgánico se integrarían en el sector público, sino que también deben sectorizarse en él entes y operaciones que generan un elevado nivel de riesgo para la sostenibilidad de este sector. Paralelamente, entes que orgánicamente forman parte del sector público, si generan un riesgo reducido pueden estar clasificados fuera del sector Administraciones públicas (S.13). Se considera que los entes que realizan una “producción de mercado” entrañan un menor riesgo para la sostenibilidad financiera del Estado. Estos entes y operaciones, cuya clasificación en términos de SEC-2010 difiere de su clasificación formal-orgánica, constituyen los casos que hemos denominado atípicos. El análisis del riesgo de un ente u operación no solo es complejo, sino que puede evolucionar a lo largo del tiempo. Existirá, en consecuencia, un riesgo ex ante y un riesgo ex post. Ambos riesgos podrán, o no, coincidir, produciéndose entonces reclasificaciones en términos de SEC-2010.
Dada la complejidad para determinar el alcance del sector Administraciones públicas (S.13), es en este punto donde el SEC-2010 se sirve con mayor frecuencia de la técnica presuntiva. Así, a modo de ejemplo, el 20.21 SEC-2010 establece una presunción respecto a la naturaleza de la producción de las sociedades: “Cuando los productores son sociedades privadas, se puede presumir que los precios son económicamente importantes. Por el contrario, cuando existe control público, los precios de la unidad pueden establecerse o modificarse con fines de política pública, lo cual puede ocasionar dificultades a la hora de determinar si los precios son económicamente significativos”. De igual forma, el Manual del SEC–2010 señala que determinadas entidades, “por su naturaleza”, deben ser consideradas productores no de mercado, como es el caso de los productores públicos 111. Ahora bien, estamos frente a una presunción iuris tantum, por tanto, es posible probar que la producción de la sociedad pública se lleva a cabo a precios económicamente significativos y, por tanto, es un productor de mercado (a través del cumplimiento del test definido en los apartados 20.23 a 20.31 SEC-2010).
Frente a esta situación, sin embargo, los operadores jurídicos españoles tienden a no articular prueba en contrario, puesto que la presunción del SEC-2010 se acomoda con el esquema orgánico binario tradicional: un ente público se integra en el sector Administraciones públicas, mientras que un ente privado indefectiblemente se encuentra en el mercado. Sin embargo, ambas conclusiones son cuestionables en términos de SEC-2010, incluso la segunda. A modo de ejemplo 112, el Manual del SEC-2010 advierte que hay empresas privadas que son “demasiado grandes para caer” (too big to fail), o desempeñan un papel crucial en la economía, como puede ser poseer o explotar infraestructuras o servicios públicos esenciales. Bajo estas circunstancias, el Gobierno, al relacionarse con ellas, en ocasiones, se ve obligado a preservar su existencia 113. Lo anterior significa que el Estado respecto de este tipo de empresas puede llegar a asumir un elevado nivel de riesgo y que estas pueden eventualmente impactar en el déficit y la deuda públicos.
En otras ocasiones la presunción del SEC-2010 se ajusta al esquema orgánico-formal. Este es el caso de los contratos de concesión. En términos de SEC-2010, los contratos de larga duración se dividen en: concesiones, si la financiación es mayoritaria por los usuarios (apartado 20.280 SEC-2010); y en contratos de colaboración público-privada (CPP), si la financiación es mayoritaria por la Administración (apartado 20.279 SEC-2010). Eurostat tradicionalmente ha entendido que, en la medida en que los usuarios finales cubren la mayor parte del coste de la operación, las concesiones no deben, a priori, contabilizarse en el balance público. El Manual del SEC-2010, en su versión de 2019, establecía que el supuesto más común es la localización en el balance del operador privado 114. Por el contrario, en el caso de las CPP la premisa inicial es su consolidación en el balance público. El operador jurídico nacional ha seguido esta presunción, al concordar con el esquema jurídico tradicional que caracteriza la concesión como un contrato que permite, en principio, alcanzar la suficiencia económica del servicio público. Sin embargo, algunas concesiones (como las autopistas Radiales de Madrid 115) clasificadas fuera del balance público, con un análisis flexible del riesgo ex ante, han generado importantes niveles de déficit y deuda públicos 116. La posición de garante último de la operación de la Administración pública ha desencadenado una aplicación abusiva del reequilibrio económico, no combinada correctamente con el riesgo y ventura concesional 117. La proliferación de este tipo de supuestos en distintos Estados miembros ha llevado a Eurostat a analizar de forma mucho más intensa el riesgo asumido por el sector público en los contratos de concesión 118. El operador jurídico nacional debe alinearse con este nuevo esquema.
Por último, existen casos en los que el operador jurídico nacional da un paso más e introduce variables del examen binario jurídico-formal en el análisis funcional del riesgo del SEC-2010. Así, respecto a las concesiones, ha entendido que la retribución del operador a través de una prestación patrimonial de carácter público no tribuiría (PPCPNT) aseguraba en mayor medida la no consolidación 119, que si la retribución del operador privado era a través de una tasa. Esta correlación, sin embargo, no tiene por qué producirse. A efectos de riesgo de demanda, ambas prestaciones tienen naturaleza coactiva. En cuanto a la cuantía, las limitaciones cuantitativas a los beneficios del operador que podrían inferirse del establecimiento de una tasa no son, a priori, tan intensas como para afirmar que no se transfieren los beneficios al operador 120, o que el precio no es económicamente significativo en términos de SEC-2010 121. Además, como se infiere del Manual del SEC-2010, la exclusión del riesgo de demanda se produce en aquellos supuestos en los que se limitan de forma global los beneficios que puede obtener el operador, por ejemplo, a través del establecimiento de topes máximos a los beneficios, o vinculando la terminación del contrato de forma anticipada, una vez obtenido un determinado nivel de rentabilidad por el operador 122. Por tanto, la cuantía de la contraprestación sufragada por el usuario (ahora PPCPNT) será uno de los elementos de análisis, pero será el diseño del mecanismo tarifario en su conjunto el que permitirá, o excluirá, en su caso, una verdadera traslación del riesgo al operador.
De la situación descrita podemos concluir que la aplicación del SEC-2010 es marcadamente casuística y objeto de constantes revisiones, de ahí que la línea establecida entre el Estado y el mercado sea, en algunos casos, tenue. En este contexto, el operador jurídico nacional intenta establecer safe harbors que simplifiquen el sistema y doten de seguridad su aplicación. Sin embargo, es complejo que estos se den o sean operativos, al encontrarnos frente a conceptos funcionales que requieren para su delimitación de un análisis secuencial de diferentes criterios que, además, son ponderados de forma distinta en cada ocasión 123.
Tomando en consideración el contexto descrito, en muchas ocasiones, la línea entre la no consolidación como opción eficiente de gestión del endeudamiento público y la contabilidad nacional creativa puede parecer difusa. A través de un ejemplo, basado en la clasificación de una entidad por Eurostat en un Consejo bilateral a Alemania, se aprecia de forma más clara esta controversia. La entidad Berliner Verkehrsbetriebe (BVG) es el principal proveedor de servicios de transporte público local en Berlín y opera en situación de monopolio en parte de su actividad 124. A pesar de su producción parcialmente monopolística, Eurostat la clasifica fuera del sector Administraciones públicas, en el sector sociedades no financieras (S.11), al ser considerada un productor de mercado en aplicación del apartado 20.27 SEC-2010. Para poder ser considerada de mercado, la BVG tiene la siguiente estructura. En la parte que compite con operadores privados, BVG licita con su entidad matriz (el Stadtstaat Berlín). Para el SEC-2010 un requisito esencial para la existencia de producción de mercado es la presencia de competencia y, a su vez, la competencia se prueba a través de la realización de un proceso de licitación “abierto y justo” para la selección inicial del proveedor 125. En España, la decisión del legislador nacional —y que no se contiene en las Directivas— de prohibir a los medios propios participar en las licitaciones de la entidad que la controla (art. 32.2 d) in fine LCSP) impediría dar cumplimiento a este requisito del SEC-2010. Esta limitación de la LCSP restringe la posibilidad de no consolidar a muchos medios propios 126.
En segundo lugar, cuando la producción de BVG es monopolística, Destatis (autoridad estadística alemana) afirma que BVG vende tanto a hogares como a Administraciones públicas, al entender por producción “vendida” a las Administraciones públicas las reducciones en el precio de los billetes basadas en criterios sociales. Como vemos, se lleva a cabo una interpretación flexible tanto del concepto “comprador del producto” —que no se equipara al usuario sino al pagador del servicio—, como del concepto “ventas”, que incluye las subvenciones vinculadas al precio (20.29 SEC-2010). La concurrencia de dos compradores —usuarios y Administración— permite a Destatis aplicar el apartado 20.27 SEC-2010. Este es el único precepto del test para determinar la naturaleza de la producción de un ente que no requiere la presencia de competencia para que el ente sea considerado de mercado. El apartado 20.27 SEC-2010 establece que la entidad será de mercado si sus ventas “a unidades no pertenecientes a las administraciones públicas superan la mitad de su producción total”. Este requisito es sencillo de cumplir para un prestador de servicios de transporte, como BVG, al ser los particulares sus principales compradores. Por el contrario, si los usuarios hubieran sido considerados los únicos compradores de BVG, se habría aplicado el apartado 20.23 SEC-2010. BVG difícilmente daría cumplimiento a la segunda condición de este apartado, esta es: “2) los consumidores son libres de elegir sobre la base de los precios cobrados”, especialmente, respecto a la producción que BVG lleva a cabo en situación de monopolio.
Este análisis nos conduce a preguntarnos: ¿es BVG un productor “más” de mercado (con menos riesgo y más sostenible) al percibir de la Administración las reducciones en el precio por motivos sociales que otra entidad que opere en situación de monopolio sin este tipo de reducciones? Y la respuesta, a nuestro parecer, es negativa o, al menos, no tiene por qué. Esta afirmación nos lleva a una segunda cuestión: ¿el esquema de la BVG es un supuesto de optimización de la aplicación de los criterios del SEC-2010 por Destatis o estamos frente a contabilidad nacional creativa? La respuesta parece ser la primera. En todo caso, Eurostat en su consejo bilateral precisa que BVG se encuentra “actualmente clasificada” en el sector sociedades no financieras (S.11), una afirmación que veladamente deja abierta la puerta a su revisión, si las circunstancias cambiaran.
Como se observa en el ejemplo de la clasificación sectorial de la BVG, el conocimiento de la dinámica del SEC-2010 debe permitirnos su aplicación óptima, que, por un lado, evite limitaciones derivadas de su conjunción con otras regulaciones, como las observadas con la contratación pública; y, por otro lado, permita una gestión eficiente del recurso al endeudamiento público, que es por definición limitado. El problema surge cuando la incidencia contable es el único parámetro que determina la decisión del operador jurídico. Es aquí cuando el sistema se pervierte. Sin embargo, lo anterior no es óbice para que la variable contable se analice y se diseñen las fórmulas administrativas y financieras más eficientes. El SEC-2010 no puede alterar las decisiones que se consideran necesarias sobre las fórmulas de gestión y financiación de bienes y servicios públicos.
Esta toma en consideración, estudio y coordinación del SEC-2010 con los sistemas de gestión y financiación de operaciones, no solo se lleva a cabo por los Estados miembros, sino también por las propias instituciones europeas. Estas últimas han analizado con detalle la incidencia en el endeudamiento —tanto de la Unión como del conjunto de Estados miembros— de todos los mecanismos de apoyo financiero aprobados. Así, durante la crisis de deuda soberana, el apoyo a los Estados miembros se canalizó a través de la Facilidad Europea de Estabilización Financiera (sociedad domiciliada en Luxemburgo) hasta que Eurostat, debido a su reducido capital social, comenzó a consolidar sus operaciones en el balance público de las entidades a las que pertenecía (Estados de la zona euro) y que asumían su riesgo (la avalaban) 127. En segundo lugar, la calificación del MEDE como una organización internacional de la UE, hizo posible que sus deudas se contabilizaran solo en su balance; y no como deudas de los Estados miembros que participan en él 128. Para ello, se atestiguó la independencia funcional del MEDE respecto a la Unión. Esta última es cuestionable debido a la composición de su Consejo de Gobernadores, que replica el Eurogrupo 129. Con posterioridad, a lo largo de la crisis de la COVID-10, la puesta en marcha del SURE requería la garantía de los Estados miembros. Su volumen superaba el posible aval basado en el margen de maniobra del presupuesto de la Unión. La configuración de estas garantías como parciales (del 25 % del total de la asistencia del SURE) y complementarias al presupuesto de la Unión, fueron dos elementos que permitieron a Eurostat afirmar que no incidían en los niveles de déficit y deuda públicos de los Estados miembros garantes 130. Como vemos, existe un sinfín de ejemplos de la optimización de la aplicación de los criterios funcionales del SEC-2010.
El estudio llevado a cabo sobre la disciplina presupuestaria europea nos lleva a concluir las siguientes ideas sobre su influencia en el Derecho público nacional.
El modo en cómo se configuró originariamente la gobernanza económica y la disciplina presupuestarias europeas —con una competencia débil de la Unión circunscrita a su supervisión y coordinación— hace imposible establecer obligaciones para los Estados que alteren los conceptos o la regulación del gasto público nacional. El único mandato que existe, además del de información, es la obligación de evitar déficits públicos excesivos. En este punto, no podemos obviar que el mandato de constitucionalización del principio de estabilidad se fijó en el TECG (Tratado intergubernamental), y no en el Pacto (Derecho europeo derivado). Esta imposibilidad de forzar determinados cambios todavía es más clara en materias conexas con la disciplina presupuestaria, respecto de las que la Unión carece de competencia, como la autoorganización de los Estados.
En estos ámbitos, la influencia el Derecho nacional no puede derivarse de la primacía del Derecho europeo, sino que se implanta a través de vías sutiles y adyacentes. Estamos frente a una influencia progresiva derivada de la persuasión y el reconocimiento voluntario. Esta aceptación por el legislador y el operador nacionales se derivará, en última instancia, del entendimiento de que el cambio implica beneficios.
Esta influencia ha llevado a los Estados a configurar la disciplina presupuestaria como una pieza central de la regulación del gasto público nacional. El reforzamiento de los principios de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera (en sentido estricto) aplicables al conjunto de las Administraciones públicas facilitan al Estado el cumplimiento del mandato europeo de evitar déficits públicos excesivos. Y, a su vez, aumentan la solvencia financiera del Estado en los mercados de capitales, auténticos supervisores de la estabilidad presupuestaria. Este proceso ha supuesto un reforzamiento de algunos principios del Derecho presupuestario de los Estados miembros, que ya se encontraban en muchas de las tradiciones jurídicas nacionales (como los principios de estabilidad, plurianualidad o transparencia). Sin embargo, el Derecho presupuestario sigue siendo marcadamente nacional. Además, este tiene un marcado componente político que dificulta su control jurisdiccional, tanto europeo como nacional, si se cumple con la legalidad vigente. Por ello, para avanzar —lentamente— en la coordinación económica y armonización presupuestaria, se introduce una nueva herramienta: un nuevo e intenso gasto público europeo canalizado a través del MRR. La condicionalidad que implica la obtención de los fondos acerca las políticas de gasto de los Estados y en consecuencia sus presupuestos. En esta ocasión, el pretendido beneficio de aceptar los cambios parece evidente, el desembolso de los fondos europeos.
Paralelamente a este proceso, se producen cambios estructurales al amparo de la interpretación del SEC-2010 (estadística europea). En este caso las decisiones parten de la idea, preconcebida por el operador nacional y avivada por las instituciones europeas, de que determinadas fórmulas generan per se un mayor nivel de déficit y deuda (v.g. entidades instrumentales) que otras (v.g. contratación). Aquí el beneficio de optar por las segundas es su potencial no consolidación. Sin embargo, antes de aceptar este beneficio debe llevarse a cabo una verdadera reflexión sobre la idoneidad de la decisión, la existencia de vías alternativas o sus costes. Entre estos últimos pueden encontrarse la renuncia a la fórmula de gestión y financiación que se consideraban más adecuadas, o el cumplimiento de otros principios esenciales como el principio de justicia en el gasto público.
Estos cambios en el plano teórico han tenido incidencia a nivel metodológico conceptual. La necesidad de dar cumplimiento a las exigencias cada vez más intensas de información y la complejidad técnica del SEC-2010 han conducido al legislador nacional a aplicar el SEC-2010 en el Derecho interno. De nuevo, de forma voluntaria, se ha producido en esta ocasión una estandarización de una parte importante del Derecho del gasto público de los Estados. No son los Reglamentos que conforman el Pacto los que nos conducen a la estandarización, sino la aplicación de la normativa estadística. A partir de este momento, en el ordenamiento jurídico interno se introducen conceptos contables que, como el resto de los conceptos de origen europeo, son funcionales. Estos se sitúan en un nivel de abstracción superior, imprescindible para poder aplicarlos al conjunto de Estados miembros de forma equivalente.
Tras su introducción se produce una doble coexistencia conceptual, en primer lugar, con otros conceptos funcionales europeos. Estos últimos son muy similares a los conceptos contables, al compartir notas definitorias comunes (como el riesgo, el control o la actividad). Sin embargo, tanto el legislador europeo como el TJUE han delimitado estas notas definitorias del SEC-2010 de forma dispar a la establecida en los conceptos de otros sectores europeizados, como la contratación pública. La justificación teórica de esta diferencia es la búsqueda de fines distintos por cada una de las regulaciones. En segundo lugar, los conceptos del SEC-2010 confluyen con los conceptos jurídicos tradicionales. Respecto de estos últimos, la convergencia conceptual es menor, puesto que son conceptos de naturaleza orgánica-formal. La controversia, en este punto, se deriva de la equiparación del modo como se aplican. Al operador jurídico nacional le es complejo no recurrir al sistema binario a la hora de aplicar el concepto funcional contable, como hace con el concepto jurídico tradicional. Sin embargo, solo la adaptación a la flexibilidad de los conceptos funcionales del SEC-2010 nos permitirá una delimitación eficiente del Estado y el mercado, basada en criterios económicos.
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* Este trabajo se ha llevado a cabo en el marco de las actividades los proyectos I+D+i “El sector público al servicio de la responsabilidad estratégica del Estado” (Ref: PID 2020-115834RB-C31) y “La actividad financiera del Estado estratégico” (Ref: PID2023-149184OB-C42).
Abreviaturas utilizadas: art.: artículo; arts.: artículos; BCE: Banco Central Europeo; BOE: Boletín Oficial del Estado; CE: Constitución Española; EBEP: Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP)MoU: Memorando de entendimiento; CPP: colaboraciones público-privadas; LCSP: Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público; LGP: Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria; LOEPSF: Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera; LRJSP: Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; MEDE: Mecanismo Europeo de Estabilidad; MEEF: Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera; MRR: Mecanismo de Recuperación y Resiliencia; NGEU: Next Generation EU; OMP: objetivo presupuestario a medio plazo; PDM: Procedimiento de desequilibrios macroeconómicos; PDE: Procedimiento de déficit excesivo; PEC: Pacto de Estabilidad y Crecimiento; PIB: Producto Interior Bruto; PRR: Planes de Recuperación y Resiliencia; PNB: Producto Nacional Bruto; RNB: Renta Nacional Bruta; SEC: Sistema europeo de cuentas Nacionales y Regionales de la Unión Europea; STJUE: Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; SCN: Sistemas de Cuentas de Naciones de Naciones Unidas; STS: Sentencia del Tribunal Supremo; SURE: Instrumento europeo de apoyo temporal para atenuar los riesgos de desempleo en una emergencia; TECG: Tratado de Estabilidad Coordinación y Gobernanza; TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea; UE: Unión Europea; UEM: Unión Económica y Monetaria.
1 El Tribunal Constitucional respaldó medidas restrictivas de derechos en ámbitos como la actualización o revalorización de pensiones (STC 49/2015, de 5 de marzo) o el Sistema Nacional de Salud (STC 139/2016, de 21 de julio).
2 Sobre la relación entre crisis y el Derecho del gasto público, entre otros, vid. NAVARRO FAURE, A., “El Gobierno económico de la Unión Europea y los principios de justicia del gasto público en una Hacienda plural”, Crónica presupuestaria, 1/2013, pp. 121-146; RODRÍGUEZ BEREIJO, A., “Una perspectiva constitucional del control del gasto público”, Revista española de control externo, Vol. XX, núm. 58, 2018, pp. 229-244; MACHO PÉREZ, A.B., “El principio de justicia en el gasto público y la protección de los Derechos constitucionales”, en Retos del Derecho financiero y tributario ante los desafíos de la economía digital y la inteligencia artificial, (coord.) GIL GARCÍA Y NAVARRO FAURE, Tirant lo Blanch, 2021, pp. 543-589; García Calvente, Y., “Justicia en el gasto público y crisis económica. Análisis en perspectiva comparada”, Civitas. Revista española de derecho financiero, núm. 198, 2023, pp. 15-36.
3 Vid. LEINO-SANDBERG, P. Y RUFFERT, M., “Next Generation and its Constitutional Ramifications: a Critical Assessment”, Common Market Law Review, núm. 59, 2022, pp. 435 y ss. Sobre los resultados del semestre europeo, vid. infra nota al pie núm. 62.
4 Como señala Velasco Caballero, estamos frente a “un sistema jurídico-administrativo vertebrado conceptualmente en torno a las formas, los tipos de actividad y las modalidades organizativas”, que ha sido “determinante para la formación de múltiples conceptos teóricos que nutren el sistema jurídico-administrativo”, vid. VELASCO CABALLERO, F., “La Administración pública en la colaboración público-privada”, Revista Catalana de Dret públic, núm. 67, p. 39.
5 Cabe recordar que el Tratado de Roma (1957) no disponía la creación de una UEM, solo señalaba la necesidad de una política económica “de coyuntura” (art. 103 Tratado de Roma), que garantizara el equilibrio de las balanzas de pagos y la confianza en las monedas nacionales, para velar, en última instancia, por un alto grado de empleo y la estabilidad de precios (art. 104 Tratado de Roma). Fue el fracaso del sistema de Bretton Woods, en 1971, el factor que condujo a la creación del Sistema Monetario Europeo y el ECU, durante la década de los setenta, y las propias carencias de este sistema las que propiciaron, a su vez, la introducción de la UEM en el Tratado de Maastricht.
6 El Comité Delors fue creado por el Consejo Europeo para estudiar y proponer fases concretas para la consecución de la UEM. El Informe Delors tiene como antecedente el Informe Werner, elaborado en 1970, que presentó el primer plan para la consecución de una unión económica y monetaria. Sobre este último, vid. GROS, D. y THYGESEN, N., European Monetary Integration: From the European System to European Monetary Unión, Longman, Londres, 1992, p. 14.
7 COMMITTEE FOR THE STUDY OF ECONOMIC AND MONETARY UNION, “Report on economic and monetary union in the European Community”, Office for Official Publications of the European Communities, Luxemburgo, 12 de abril de 1989.
8 Numerosas son las voces críticas. López Escudero ha calificado la UEM como un “díptico asimétrico”. Vid. LÓPEZ ESCUDERO, M., “La Unión Europea ante la crisis económica y financiera”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año 15, núm. 39, mayo-agosto, 2011, p. 354. Carrera Hernández afirma que la inexistencia de una política económica la “arrastramos realmente desde su diseño en los albores de los años noventa”. Vid. CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., “Hacia una nueva arquitectura de la política económica en la Unión Europea”, Cursos de Derecho internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, núm. 1, 2013, p. 94; MARTUCCI, F., “La politique économique et monétaire”, en De Rome à Lisbonne. Commentaire article par article des Traités UE et CE, Pingel. I. (Dir.), 2ª Ed., Helbing Lichtenhahn, Dalloz, Bruylant, Bâle, 2010, p. 884; CAFARO, S., Unione monetaria e coordinamento delle politiche economiche, Giuffrè, Milano, 2001, p. 135.
9 Sobre el concepto de cohesión económica, vid. infra notas al pie núms. 49 y 50.
10 Considerandos segundo y tercero del Reglamento (UE) núm. 2021/241, de 12 de febrero de 2021, por el que se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia.
11 Carrera Hernández señala las distorsiones que produce la existencia de caracteres específicos en cada uno de estos componentes a nivel competencial, complejidad que, como señala el autor, requirió la intervención del TJUE para determinar si la creación de un mecanismo de asistencia financiera por los Estados miembros incidía en a la competencia exclusiva en materia de política monetaria de la Unión. STJUE, de 27 de noviembre de 2012, Thomas Pringle c. Gobierno de Irlanda y otros, C-370/12. Vid. CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., “El Six-Pack y el Two Pack ¿Más allá de las competencias atribuidas en los Tratados?”, en Las implicaciones constitucionales de la Gobernanza económica europea, (coord.) Aranda Álvarez, E., Tirant lo Blanch, pp. 51 a 53.
12 Con la crisis del Covid-19 se produce una persistente tensión constitucional de las acciones de las instituciones europeas dentro de los límites de los mandatos de los Tratados. Vid. LEINO-SANDBERG, P. y RUFFERT, M., “Next Generation…”, cit, pp. 435 y ss.
13 Decisión del Consejo Europeo, de 25 de marzo de 2011, que modifica el artículo 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea en relación con un mecanismo de estabilidad para los Estados miembros cuya moneda es el euro.
14 La necesidad de reformar el Tratado para alcanzar este objetivo fue posteriormente descartada por el TJUE en la STJUE Thomas Pringle c. Gobierno de Irlanda y otros.
15 Que la entendía como una progresiva transferencia de competencias en materia económica y monetaria de los Estados miembros a la Comunidad. Vid. TORRENT MACAU R., “¿Cómo gobernar aquello que se desconoce?: El caso de la Comunidad europea en tanto que Unión Económica y Monetaria”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 20, 2005, p. 73.
16 TORRENT MACAU, R., “¿Cómo gobernar aquello que se desconoce?: El caso de la Comunidad europea en tanto que Unión Económica y Monetaria”, cit., p. 77. Tesis suscrita por RUIZ ALMENDRAL, V., Estabilidad presupuestaria y gasto público en España, La Ley, Madrid, 2008, p. 62.
17 Aprobado por Resolución del Consejo, Ámsterdam, 17 de junio de 1997.
18 El PEC se reformó previamente en 2005 pero en sentido contrario para introducir cierta flexibilización al PEC originario, tras los sonados incumplimientos del criterio del déficit del art. 126.2 a) TFUE por Francia y Alemania en 2003, y el posterior pronunciamiento del Tribunal de Justicia (Asunto 27/04, Comisión contra Consejo, de 13 de julio de 2004). Estos incumplimientos y la actuación del Consejo frente a ellos fueron un punto de inflexión en la credibilidad del PEC. Vid. TALANI, L.S., “A dead Stability and Growth Pact and strong Euro: there must be a mistake!” en Between Growth and Stability: The demise and reform of the European Union´s stability and Growth Pact”, (eds.) TALANI, L.S., y CASEY, B., Cheltenham, Edward Elgar, 2008, pp. 85
19 Existe numerosa doctrina sobre la reforma de la disciplina presupuestaria llevada a cabo en el marco de la crisis de deuda soberana, junto a la citada en la nota al pie núm. 8, vid., entre otros, ALLEMAND, F y MARTUCCI, L., “La nouvelle gouvernance économique européenne”, Cahiers de Droit Européen, núm. 1, pp. 17-99; ARMSTRONG, K. A., “The new Governance of EU Fiscal discipline”, European Law Review, Vol. 38, núm. 5, 2013, pp. 601-617; López Escudero, M., “La Unión Europea ante la crisis económica y financiera”, cit., pp. 353-366; LOUIS, J.V., “Les réponses à la crise”, Cahiers de Droit européen, 2011, vol. 47, núm. 2, pp. 353 y ss. y “L’union économique et monétaire de Maastricht à la crise”, Revue des Affaires Européennes, núm. 1, 2012, pp. 57-83; MARCO PEÑAS, E., “Reforma de la gobernanza económica y la disciplina presupuestaria de la Unión Europea: el «Six Pack», Revista española de control externo, Vol. 14, núm. 41, 2012, pp. 31-80; OLESTI RAYO, A., “La Unión monetaria y la crisis financiera del Euro”, en Estudios de Derecho Internacional y Derecho Europeo en homenaje al prof. Manuel Pérez González, Tomo II, Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 1731-1749.
20 Vid. CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., “El Six-Pack y el Two Pack…”, cit., p. 49 (nota al pie 25).
21 Una vez concluido el semestre europeo, en julio, se inicia el semestre nacional. Durante este período, los Estados miembros elaboran sus presupuestaros nacionales para el año siguiente tomando en consideración las recomendaciones formuladas por las instituciones europeas durante el semestre europeo.
22 El proyecto de plan presupuestario no es equivalente al anteproyecto de Ley de presupuestos generales del Estado, al incluir información adicional. En concreto, deben constar las previsiones macroeconómicas independientes en las que el anteproyecto de Ley de presupuestos se basa, así como una descripción detallada de las medidas que se pretenden introducir para alcanzar el objetivo de estabilidad a medio plazo. El contenido final de los proyectos de planes presupuestarios se regula en: COMISIÓN, Comunicación de la Comisión. Marco armonizado para los proyectos de planes presupuestarios y los informes de emisión de deuda en la zona del Euro, COM(2013) 490 final, 27 de junio de 2013, Bruselas.
23 La Comisión ha solicitado a Italia la revisión de sus proyectos de planes presupuestarios presentados en 2018 y 2023, debido a la negativa de Italia de seguir sus directrices. COMISIÓN, Commission opinion on the Draft Budgetary Plan of Italy and requesting Italy to submit a revised Draft Budgetary Plan, C(2018) 7510 final, 23 octubre de 2018 y C(2023) 9512 final, 21 noviembre de 2023.
24 El art. 4 Reglamento núm. 1173/2011 sobre la ejecución efectiva de la supervisión presupuestaria de la zona del euro introdujo sanciones (depósitos con intereses) para los Estados de la zona euro también durante el componente preventivo del PEC, si bien estas no se han aplicado.
25 Los OMPs son objetivos específicos de déficit público para cada Estado miembro que se determinan en términos ajustados cíclicamente. Estos pueden diferir del requisito de alcanzar una situación de equilibrio o superávit, en la medida que su objetivo es dotar a los Estados de un margen de seguridad respecto al límite del déficit público del 3 % del PIB (Art. 2 bis Reglamento Supervisión).
26 TCUE, ¿Se cumple el objetivo principal del componente preventivo del Pacto de Estabilidad y Crecimiento?, Informe Especial, núm. 18/2018, pp. 12 y 13.
27 En 2015, para introducir flexibilidad en el PEC no se reformaron los Reglamentos, puesto que una nueva reforma podía dañar su credibilidad. Por el contrario, siguiendo las orientaciones del Consejo, la Comisión Europea publicó la Comunicación “Aprovechar al máximo la flexibilidad que ofrecen las actuales disposiciones del PEC”, COM (2015) 12 final, de 13 de enero de 2015, Bruselas, donde se daba cuentas de las posibles cláusulas de flexibilidad. No existía la necesidad de reformar los Reglamentos del PEC, debido a la flexibilidad de muchas de sus disposiciones. Vid. MICOSSI, S. y PEIRCE, F., “Flexibility clauses in the Stability and Growth Pact: No need for revision”, CEPS Policy Brief, núm. 319, Julio 2014, p. 10.
28 COMISIÓN, Respuestas de la Comisión al Informe Especial del Tribunal de Cuentas Europeo. ¿Se cumple el objetivo principal del componente preventivo del Pacto de Estabilidad y Crecimiento? Incluidas en el Informe Especial, núm. 18/2018, pp. 2 y 3.
A pesar de los esfuerzos de derivados de las políticas de austeridad, la situación económica no solo no mejoraba en la mayoría de los Estados de la Eurozona, sino que incluso se deterioraba. Pueden verse los datos en el estudio de GONZÁLEZ-COLOMA, B. y CUERPO CABALLERO, C., “La crisis de deuda soberana: una perspectiva europea”, Perspectivas del sistema financiero, núm. 105, 2012, pp. 8-9.
29 Vid. RAMALLO MASSANET, J., “El control externo en las nuevas formas de colaboración público-privada”, Revista española de control externo, Vol. 9, núm. 26, 2007, pp. 17 y 18. La disminución de la inversión pública fruto de la disciplina presupuestaria es un problema recurrente desde el origen del PEC (vid, entre otros, BALASSONE, F. y FRANCO, D., “Public investment, the Stability Pact and the «golden rule»”, Fiscal Studies, vol. 21, núm. 2, 2000, pp. 209 y ss. PELAGIDIS, T. y DESLI, E., “Deficits, Growth and the Current Showdown: What the Role for Fiscal Policy?”, Journal of post Keynesian economics, Vol. 26, núm. 3, 2004, p. 468). En la actualidad, se intenta mitigar esta tensión entre las dos vertientes del Pacto fomentando la inversión (a modo de ejemplo, arts. 13.c) y 14 Reglamento de Supervisión 2024). Sin embargo, la inversión, con carácter general, no se extrae del gasto computable en la trayectoria de gasto neto. El art. 2.2 Reglamento de Supervisión 2024 en el cálculo del gasto neto excluye solo los gastos de intereses, los gastos de programas de la Unión que se compensen totalmente con los ingresos de los fondos de la Unión, el gasto nacional en cofinanciación de programas financiados por la Unión y los cambios no discrecionales en los gastos destinados a prestaciones de desempleo, supuestos, salvo la cofinanciación de programas de la Unión, que ya preveía el art. 5 Reglamento de Supervisión tras la reforma de 2011. Por tanto, el mayor margen de maniobra presupuestario de los Estados para la inversión estará supervisado, directa o indirectamente, por la Comisión.
30 Esta idea conecta con la sostenibilidad financiera entendida no como un fin en sí mismo, sino como un medio “para asegurar la viabilidad de los servicios públicos, garantizando su calidad, continuidad y regularidad”. Vid. VILLAR ROJAS, F., “La sostenibilidad (financiera) de los servicios públicos”, Revista de Derecho público: Teoría y Método, Vol. 7, 2023, p. 37.
31 La Comisión se posicionó a favor de la introducción de una estricta disciplina presupuestaria en sus propuestas para las Conferencias Intergubernamentales, Boletín CE, Suplemento 2/91, p. 22. La obligación de mantener una rígida disciplina presupuestaria ha sido considerada “el instrumento más significativo previsto en los Tratados fundacionales para garantizar la estabilidad de precios”. Vid. OLESTI RAYO, A., “La Unión…”, cit., p. 1735.
32 Numerosas voces han señalado este cambio de paradigma, entre ellas, MARTUCCI, F., “Next Generation EU et la politique de cohésion économique, sociale et territoriale: vers une solidarité dans l’Union”, Revue du droit de l´Union européenne, 1/2023, p. 186 y pp. 192 y 193.
33 A modo de ejemplo, el último PDE abierto a España, se inició con Decisión 2009/417/CE del Consejo, de 27 de abril de 2009, que afirmaba la existencia de déficit excesivo en España, y finalizó el 14 de junio de 2019, con la Decisión del Consejo 2019/1001 que derogaba la citada decisión de 2009. El PDE, por tanto, estuvo abierto más de diez años.
34 Así lo señala el TCUE, vid. TCUE, ¿Se cumple el objetivo principal …?”, cit. pp. 53 y 54.
35 Este es el caso de Francia, Italia y Finlandia, vid. Comisión, Informe de la Comisión elaborado de conformidad con el art. 126, apartado 3, del TFUE, 24 de mayo de 2023, COM (2023) 631 final, p. 2.
36 También se condicionó el desembolso de los Fondos de cohesión al cumplimiento por parte del Estado beneficiario de las recomendaciones del semestre europeo (art. 23 Reglamento (UE) núm. 1303/2013, de 17 de diciembre). Sin embargo, a modo de ejemplo, no se aplicó esta medida restrictiva cuando, en 2015, España y Portugal incumplieron las recomendaciones en el marco del PDE. Vid. COMAN, R., “How have EU “fire-fighters” sought to douse the flames of Eurozone´s fast and slow-burning crises? The 2013 Structural Funds reform”, 20 British Journal of Policies and International Relations, núm. 540, 2018, pp. 551-552.
37 Existen posiciones contrapuestas respecto a la presencia o no de condicionalidad en la operativa del MRR. Para Leino-Sandberg y Ruffert no hay condicionalidad en el “sentido tradicional”, vid. LEINO-SANDBERG, P. y RUFFERT, M., “Next Generation…”, cit., p. 437. Sin embargo, autores como De Witte afirman la concurrencia de condicionalidad (vid infra nota a pie núm. 46).
38 Sobre la naturaleza jurídica de los MoUs, vid., ARMSTRONG, K. A, “The new (…)”, cit., p. 606.
39 El art. 5.1 de la Decisión 2020/32053/UE, Euratom, de 14 de diciembre, sobre el sistema de recursos propios de la UE, faculta a la Comisión para contraer empréstitos en nombre de la Unión por un máximo de 750.000 millones de euros. La evolución del recurso al crédito de la Comisión puede verse en POTTEAU, A., “Le Budget de l’UE à la croisée des chemins. Une crise sanitaire puis économique révélatrice et inspiratrice”, Revue trimestrielle de droit européen, núm. 3, 2020, pp. 567-592 ; CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., “Del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) al nuevo mecanismo de reconstrucción y resiliencia (MRR). ¿Ha sido necesaria una pandemia para reforzar la solidaridad financiera en la Unión Europea?”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 75, julio-septiembre 2020, pp. 9-54; y MARCO PEÑAS, E., “Derecho ‘en’ y ‘tras’ la pandemia. Los mecanismos de apoyo de la UE para hacer frente a la crisis de la COVID-19: el alcance de la solidaridad entre los Estados miembros de la UE”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. extra 1, 2021, pp. 353-371.
40 Los intentos anteriores de la UE de aplicar esta metodología basada en el cumplimiento de objetivos, como fueron las joint action plans, fracasaron debido al riesgo de auditoría que entraña para los Estados miembros. Vid. PAZOS VIDAL, S., “El Plan de Recuperación de la UE. Oportunidades para las Administraciones locales”, Anuario de Derecho Municipal, Instituto de Derecho Local de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 14, 2020, p. 59.
41 Vid. CASTEJÓN GONZÁLEZ, J. y FONT MIRET, J., “El sistema de gestión y control del MRR”, Revista Española de Control Externo, núm. 69, 2021, p. 14.
42 Siguiendo la clasificación de Rodríguez de Santiago, estamos ante un plan aprobado en ejercicio de la función del “Gobierno” de dirigir la política y la actividad administrativa. En ellos, la ponderación entre mandatos de optimización se realiza de forma implícita, y está muy determinada por prioridades de carácter político. Vid. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M.ª, “Una escala de la planificación en atención a la función directiva de los planes. El ejemplo de los planes contra la despoblación”, Revista de Derecho Público: Teoría y Método, vol. 6, 2022, p. 13. Una crítica a este “inmenso” poder atribuido al gobierno en BAÑO LEÓN, J. M.ª., La ejecución del Mecanismo Europeo de Recuperación y Resiliencia: Ley especial coyuntural versus reforma general regulatoria”, Revista General de Derecho de los Sectores Regulados, núm. 7, 2021, p. 22.
43 En el caso del PRR de España, el 13 de julio de 2021, el Consejo Europeo de Asuntos Económicos y Financieros de la Unión Europea (UE), ratificó la propuesta Decisión de ejecución del Consejo relativa a la aprobación de la evaluación del Plan de Recuperación y Resiliencia de España, COM (2021)322 final, de 16 de junio de 2021 (CID).
44 Vid. VITA, V. “Revisiting the dominant discourse on conditionality in EU: The case of EU spending conditionality”, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, Vol. 19, 2017, p. 116. Igualmente, DE WITTE, “The European…”, cit. pp. 649 y 650
45 Se incide en ámbitos, como el mercado de trabajo, cuya aproximación entre los distintos Estados miembros se ha considerado tradicionalmente esencial para la consecución de la UEM. Vid. HEYLEN, F. y VAN POECK, A., “National labor market institutions and the European Economic Monetary integration process”, Journal of Common Market Studies, Vol. 33, núm. 4, 1995, pp. 573-595.
46 Este también es una herramienta más persuasiva que las existentes para alcanzar los valores comunes de la Unión. Vid. FISICARO, M., “Beyond the rule of Law conditionality: Exploiting the EU spending power to foster the Union´s Values”, European Papers, Vol. 7, núm. 2, pp. 697-719.
47 Así se señaló en las Conclusiones del Abogado General Yves Bot, 2 de abril de 2009, C-166/07, apartado 82.
48 Esta interpretación flexible no ha estado exenta de críticas. Se ha afirmado que anula la distinción entre cohesión económica y política económica, ambas con naturaleza distinta en términos de competencias de la UE. Vid. LEINO-SANDBERG, PS Mª. y Saarenheimo, T., “Fiscal stabilization for EMU: Managing incompleteness”, European Law Journal, núm. 43, p. 638.
49 Puede verse un análisis de las consecuencias de la combinación de ambos preceptos en LEINO-SANDBERG, P. y RUFFERT, M., “Next Generation…”, cit., pp. 443 y 444.
50 El MEEF fue el primer mecanismo introducido durante la crisis de deuda soberana de 2010. Se estableció a través del Reglamento (UE) núm. 407/2010, de 11 de mayo 2010.
51 Aprobado por el Reglamento (UE) 2020/672, de 19 de mayo de 2020, relativo a la creación de un instrumento europeo de apoyo temporal para atenuar los riesgos de desempleo en una emergencia (SURE).
52 Función de instrumento de coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros que justamente el TJUE negó al MEDE (STJUE, Pringle, FJ 111).
53 La facultad de la Comisión de contraer empréstitos y sus consecuencias fueron cuestionadas en la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán, BVerfG (Segundo Senado), de 6 de diciembre de 2022. Los recurrentes consideran que los arts. 5 y 9 de la Decisión 2020/32053/UE, sobre el sistema de recursos propios de la UE, suponen un avance inadmisible hacia la unión fiscal y la asunción por Alemania de posibles responsabilidades imputables a otros Estados durante un largo período de tiempo (hasta finalizar el reembolso de los empréstitos contraídos por la Comisión, el 31 de diciembre de 2058). Vid. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, J. M.ª, “El custodio de la democracia en los asuntos relativos a la integración europea. El recurso de amparo ante el BVerfG para la defensa del dinero alemán a los ojos de un extranjero”, en prensa, pp. 5-9. Algunos autores abogan por la reforma de los Tratados para introducir los cambios derivados del NGEU, vid. LEINO-SANDBERG, P. y RUFFERT, M., “Next Generation…”, cit., p. 440. Otros, en cambio, entienden correcto el uso de las herramientas legales disponibles, dado el consenso de los gobiernos nacionales, vid. DE WITTE, B., “The European Union’s Covid-19 Recovery Plan: The legal engineering of an economic policy shift”, Common Market Law Review, núm. 58, 2021, p. 681.
54 El recurso propio basado en la RNB representa en la actualidad el 70 % de los ingresos del presupuesto de la UE. A pesar de los esfuerzos de la Comisión por introducir nuevos recursos a través de la conocida “hoja de ruta” es complejo que a través de ellos pueda financiarse en el endeudamiento derivado del MRR. Sobre la viabilidad y el alcance de los nuevos recursos, vid. MARTÍN RODRÍGUEZ, J.M., “Los ‘nuevos’ recursos propios de la unión europea: Un paso adelante con muchas incógnitas”, IEF, núm. 8, 2022, pp. 380-420; MARTÍN JIMÉNEZ, A., “Los recursos propios y los tributos en el presupuesto de la UE en la recuperación post-COVID: ¿todavía lejos de una auténtica Unión Europea?”, Nueva fiscalidad, núm. 2, abril-junio 2022, pp. 21-62; BIZIOLI, G., “Building the EU Tax Sovereignty: Lessons from Federalism”, World tax journal, Vol. 14, núm. 3, 2022, p. 407-433.
55 Debemos precisar que el mandato de constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria se estableció en el art. 3.2 del Tratado de Estabilidad Coordinación y Gobernanza (TECG) y no en el PEC. Un Tratado cuya funcionalidad e incluso su fuerza vinculante han sido cuestionadas desde su aprobación. Vid., AZOULAI, L., POIARES MADURO, M., DE WITTE, B., CREMONA, M., HYVÄRINEN, A., KOCHAROV, A., ABDALLAT, A., Another Legal Monster? An EUI Debate on the Fiscal Compact Treaty, EUI Working Paper LAW, 2012/09, 2012, pp. 1-41 (en opinión de Kocharov y Poiares Maduro es “un documento político que reitera mucho de lo que ya está en vigor en el marco del Six Pack”, p. 1 y pp. 3-4, respectivamente).
56 No evaluamos, puesto que escapa de los contornos del objeto de estudio de este trabajo, aspectos como la necesidad o idoneidad de la constitucionalización de este principio. Entre los múltiples estudios sobre esta cuestión destacamos, por la fortaleza de sus argumentos, MARTÍN QUERALT, J., “La constitucionalización del principio de estabilidad presupuestaria: ¿una reforma realmente necesaria?”, Tribuna Fiscal: Revista Tributaria y Financiera, núm. 252, 2011, p. 7.
57 En el marco de un proceso más amplio de armonización de los estándares administrativos en Europa. Vid. SCHWARZE, J., “Tendances vers un droit administratif commun en Europe”, Revue Trimestrielle de droit européen, núm. 2, 1993, p. 239.
58 AGULLÓ AGÜERO, A., “¿“Quo vadis? ¿Hacia dónde va el derecho del gasto público?”, en Disciplina presupuestaria, colaboración público-privada y gasto público, (coord.) MARCO PEÑAS, E.; (dir.) AGULLÓ AGÜERO, A, Tirant lo Blanch, 2016, pp. 18 y ss. (versión online).
59 Vid. SALVADOR ARMENDÁRIZ, M.ª A., “El principio constitucional de estabilidad presupuestaria en el marco de la macroeconómica: consecuencias y dificultades de su juridificación”, Revista de Derecho público: Teoría y Método, Vol. 2, 2020, pp. 166-167.
60 Sobre los modestos resultados del Semestre Europeo, vid. LEINO-SANDBERG, P. y LOSADA FRAGA, F., “How to make the European Semester more effective and legitimate?”, Economic Governance Support Unit (EGOV), Directorate-General for Internal Policies, July 2020, pp. 16 y ss. Resultados que otros autores califican de “auténtico fracaso”, vid., BOFINGER, P., “The way forward: Coping with the insolvency risk of member states and giving teeth to the European Semester”, en How to fix Europe´s Monetary Union, (eds). BALDWIN. R. y GIAVAZZI, F, CEPR, Press, Londres, 2016, p. 235.
61 El Consejo se encuentra en una posición débil a la hora de adoptar sanciones. Un claro ejemplo fue el caso de Grecia. Tras los iniciales incumplimientos del Estado griego, el Consejo no adoptó ni tan siquiera medidas coercitivas similares a las aplicadas por el FMI. Vid. GROS, D., “Towards a credible excessive deficit procedure”, en European Economic and Monetary Union: The Institutional Framework, (eds.) MANDENAS, L. GORMLEY, C. HADJI EMMANUEL y I. HARDEN, The Hague, Kluwer Law International, 1997, p. 241.
62 Vid. KAHN, J., Budgeting Democracy: State Building and Citizenship in America 1890-1928, Ithaca, NY, Cornell University Press, 1997.
63 Vid. RODRÍGUEZ BEREIJO, A., “Jurisprudencia constitucional y Derecho presupuestario. Cuestiones resueltas y temas pendientes”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 44, año 15, mayo-agosto 1995, p. 10.
64 Vid. BOUVIER, M., “L’influence du droit européen sur les catégories du droit des finances publiques. Introduction”, en L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, (dir.) AUBY, J.B, Dalloz, 2010, p. 833.
65 Vid. BOUVIER, M., “Introduction”, en L’influence du droit…, cit., pp. 815-818.
66 Al requerir un amplio consenso político. Como señala Olesti, que “la integración monetaria diseñada en el TUE no se sustentó sobre la unificación de las políticas económicas” porque “hubiera supuesto una verdadera unión económica que requiere un mayor grado de unidad política”. Vid. OLESTI RAYO, A., “La Unión…”, cit., p. 1748.
67 Este tipo de influencia del Derecho europeo se produce en ámbitos que son competencia exclusiva de los Estados miembros. Por tanto, no estamos frente a la influencia justificada por la primacía del Derecho europeo, que sería oponible incluso a nivel jurisdiccional. Al contrario, nos encontramos frente a una influencia progresiva derivada de la persuasión y el reconocimiento voluntario. Vid. SCHWARZE, J., “Tendances vers un droit administratif commun en Europe”, cit., p. 241.
68 El 19 de octubre de 2020, en la entrevista con Marie Charrel y Eric Albert, Christine Lagarde, presidenta del BCE, afirmó que debería debatirse la posibilidad de que un mecanismo como el Next Generation pudiera permanecer en la caja de herramientas europea. Con posterioridad, el Tribunal de Cuentas Europeo en sus recomendaciones a la Comisión sobre el MRR señala la necesidad de “abordar las deficiencias en cuanto al seguimiento del rendimiento en futuros instrumentos basados en una financiación no vinculada a costes”. Vid. TCUE, Marco de seguimiento del rendimiento del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia. Se miden los avances en la ejecución, pero no se refleja suficientemente en rendimiento, Informe especial 26/2023, p. 65.
69 La cooperación entre los Estados miembros y las instituciones de la Unión para alcanzar los objetivos de los Tratados se considera un principio constitucional de la Unión Europea y una piedra angular de la integración. El Tribunal de Justicia ha dictaminado que este principio impone una amplia variedad de deberes, tanto en derecho procedimental como sustantivo, tanto a autoridades judiciales, como no judiciales. Vid. TEMPLE-LANG, J., “The Duties of National Authorities and Courts Under Article 10 of the EC Treaty”, Fordham International Law Journal, Vol. 27, núm. 6, 2003, p. 1904.
70 Pueden verse los datos de ambos procedimientos en la web de Eurostat: https://ec.europa.eu/eurostat/web/government-finance-statistics/publications/other-publications
España recurrió la sanción al TJUE que la confirmó (STJUE, Reino de España v. Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 2017, C-521/15).
71 Carrera Hernández considera que las sanciones no se han aplicado “salvo la anécdota española derivada del falseamiento de cuentas en la Comunidad valenciana”. Vid CARRERA HERNÁNDEZ, F.J., “El Six-Pack (…)”, cit. p. 45.
72 ECLI:EU:C:2019:705
73 ECLI:EU:C:2019:833
74 ECLI:EU:C:2022:318
75 Como afirma Azoulai, “El Derecho de la UE es rico en términos y expresiones, pero bastante pobre en conceptos”. Vid., AZOULAI, L., “The Europeanisation of Legal Concepts”, en European Legal Method — in a Multi—Level EU Legal Order -, NEERGAARD, U. y NIELSEN, R.; (eds.), Djøf Forlag, Copenhague, 2012, p. 165.
76 El rigor estadístico en el seno de la UEM no solo era necesario para el control de la evolución económica y el cumplimiento de la disciplina presupuestaria, sino también para determinar la asignación y distribución de los recursos de la Comunidad. Así, a modo de ejemplo, la correcta y homogénea determinación de los valores PIB/RNB de los Estados miembros era clave, puesto que si estos se sobrestimaban ello comportaba que el Estado debía ingresar más al presupuesto comunitario (a través del recurso basado en la PNB/RNB). Ahora bien, si estos valores se infraestimaban ello suponía menores derechos de voto en instituciones claves como el Consejo del Instituto Monetario Europeo, o en el entonces futuro BCE. Estas normas se integran, a nuestro parecer, en lo que constituía la “base común” del Derecho comunitario. Vid. WEATHERILL, S., “On the Depth and Breadth of European Integration”, Oxford Journal of Legal Studies, Autumn, 1997, Vol. 17, núm. 3, pp. 537-550, en particular, pp. 539 y 540.
77 Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona, C-363/21 y C-364/21, apartado 71 (nota al pie 40).
78 Conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona, C-363/21 y C-364/21, apartado 55.
79 Tras las controversias en la aplicación del SEC-2010 a nivel interno y el planteamiento de sucesivas cuestiones prejudiciales, el legislador italiano ha vuelto a diferenciar ambos ámbitos de control del gasto. Por un lado, el control estadístico a través de los datos elaborados por el ISTAT (autoridad estadística italiana) que se presentan a las instituciones europeas, y el control del gasto interno efectuado por la Corte dei Conti (STJUE Ferrovienord SpA v ISTAT y Federazione Italiana Triathlon v ISTA, asuntos acumulados C- 363/21 y C-364/21, de 13 de julio de 2023).
80 Vid. ONGENA, H., “La surveillance budgétaire après le pacte de stabilité et de croissance”, Revue française de finances publiques, núm. 68, 1999, p. 58.
81 Vid. EUROSTAT, Manual del SEC-2010, cit., apartado 5, pp. 161 y 162.
82 Sobre su independencia, vid. FUENTES QUINTANA, E. y BAREA TEJEIRO, J., “El déficit público de la democracia española”, Papeles de Economía Española, núm. 68, 1996, pp. 87 y ss.
83 El Manual del SEC es el principal instrumento interpretativo del Reglamento del SEC, si bien existen otros manuales y guías que llevan a cabo la misma función en ámbitos concretos. A través del Manual del SEC, Eurostat busca resolver los principales problemas estadísticos que surgen a la hora de interpretar y aplicar el Reglamento del SEC por los Estados miembros.
84 Vid. EUROSTAT, Manual del SEC-2010, apartado 6, p. 12.
85 Como afirma Azoulai, en muchos de los textos aprobados por el legislador de la UE abundan términos indefinidos. Vid. AZOULAI, L., “The Europeanisation of Legal Concepts”, cit., pp. 165 y 166.
86 Doctrinalmente se ha analizado el carácter autónomo de los conceptos del Derecho de la Unión y del ordenamiento de la Unión en su conjunto en múltiples estudios, entre otros, vid. LENAERTS, K. y GUIÉRREZ-FONS, J.A., Los métodos de interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Marcial Pons, 2023, pp. 39 a 42; SÁNCHEZ FRÍAS, A., Los conceptos autónomos en el Derecho de la Unión Europea, Tirant lo Blanch, 2023, pp. 97 – 110; LENAERTS, K. y GUIÉRREZ-FONS, J.A. y ADAMS, S., “Exploring the Autonomy of the European Union legal Order”, Heidelberg Journal of International Law, Vol. 81, 2021, pp. 47 a 87. KLABBERS, J. y KOUTRAKOS P., “An Anatomy of Autonomy”, Nordic Journal of international law (2019), pp. 1-8; SHUIBHNE, N. N., “What is the Autonomy of EU Law, and Why Does that Matter?” Nordic Journal of international law (2019) pp. 9 - 40. y, BARENTS, R., The Autonomy of Community Law, Kluwer Law International, The Hague, 2004, pp. 11 a 22.
87 Este tratamiento uniforme de realidades desiguales en términos jurídicos fue una de las objeciones vertidas a la doctrina del principio de la realidad económica. Vid. SAINZ DE BUJANDA, F., Hacienda y Derecho I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, p. 601.
88 Vid, entre otros, AZOULAI, L., “The Europeanisation of Legal Concepts”, cit., p. 176.
89 En el ámbito europeo la decisión que se adopta es la más adecuada a los objetivos del Derecho de la Unión. Esta idea de funcionalidad ha estado presente desde los inicios de la Comunidad. Como señaló el Abogado General Lagrange “no se trata de aplicar el Derecho italiano o el Derecho francés o cualquier otro Derecho de un Estado perteneciente a la Comunidad, sino de aplicar el Derecho del Tratado, y solamente en orden a conseguir tal construcción del Derecho del Tratado debe buscarse una referencia a través del estudio de las soluciones jurídicas nacionales cuando dicha referencia sea necesaria para aquel propósito”, Conclusiones Abogado General Lagrance, asunto Assider v. Alta Autoridad, 11 de febrero de 1955. A nivel doctrinal, existían voces a favor de estas soluciones funcionales (vid. BREDIMAS, A., “Comparative Law in the Court of Justice of the European Communities”, Year Book of World Affairs, 1977, Routledge, 1978, p. 324), pero otras posiciones abogaban por la toma en consideración de los principios aceptados por un amplio número de Estados. Por tanto, un análisis en términos cuantitativos (vid. AKEHURST, M., “The application of general principles of Law by the Court of Justice of the European Communities”, The British Year Book of International Law, Vol. 52, núm. 1, 1981, p. 37).
90 Vid. DÍEZ SASTRE, S., La formación de conceptos en el Derecho público, Marcial Pons, 2018, p. 158 (apartado 245).
91 Sobre este proceso en el Derecho constitucional, vid. GUILLÉN LÓPEZ, E., “Metodología del Derecho Constitucional Europeo. Un derecho Constitucional para la integración política de Europa. Del pluralismo ideológico”, Revista de Derecho Constitucional europeo, núm. 12, 2009, p. 155.
92 Junto a estos dos conceptos (contrato público y contrato del sector público), García-Andrade Gómez adiciona el concepto de contrato que sirve de base a los dos anteriores. Vid. GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J., “Panorama de las fórmulas público-privadas para la atención de las necesidades sociales”, en Colaboración público-privada en la gestión de servicios sociales, DARNACULLETA Mª. M. et al., Marcial Pons, 2022, pp. 202 y ss.
93 Considerando 2 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública.
94 Una similitud en la redacción no da lugar necesariamente a un significado similar. Vid. AZOULAI, L., “The Europeanisation of Legal Concepts”, cit. p. 173.
95 Conclusiones del Abogado General M. Campos Sánchez-Bordona, asunto Federazione italiana Giuoco Calcio, 1 de octubre de 2020, C-155/19 y 156/19, apartado 1, nota al pie 2 (ECLI:EU:C:2020:775).
96 Vid. DÍEZ SASTRE, S. y MARCO PEÑAS, E., “La reestructuración del sector público a partir de la normativa de contratación pública y disciplina presupuestaria”, CEFLegal, núm. 223-224, 2019.
97 En el ámbito de la contratación pública, vid. DÍEZ SASTRE, S., “Legal transplants: resistance, acceptance and back again -an example from Spanish public procurement Law”, Review of European Administrative Law-Public contracts (procurement and concessions), núm. 15, noviembre 2022 (versión online).
98 En caso de discrepancia en la aplicación del SEC-2010, Eurostat tiende a realizar reservas a los datos presentados, en lugar de modificarlos directamente. Las controversias acaban resolviéndose en el marco de la cooperación y el diálogo que caracteriza la relación entre las autoridades estadísticas.
99 Otra ley que, obviamente, incorpora remisiones a los conceptos objetivos y subjetivos del SEC-2010 es Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.
100 Prosiguiendo con el paralelismo en el ámbito de la contratación pública, respecto al concepto de contrato, el legislador español igualmente podría haber empleado la definición europea de contrato público solo a los efectos de trasponer la Directiva sobre contratación pública. Sin embargo, ha optado también por extender este concepto a todos los efectos, con independencia de contratos armonizados o no, por tanto, de nuevo el concepto europeo se extiende más allá de lo que exige el Derecho de la Unión Europea. Vid. GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J., “Panorama de las fórmulas público-privadas para la atención de las necesidades sociales”, cit., p. 203.
101 Un ejemplo de mayor restricción es la regla de gasto nacional (art. 12 LOEPSF) respecto a la regla de gasto europea del art. 5 Reglamento de Supervisión. Esta última, a diferencia de la nacional, fija menores restricciones si el Estado cumple con la estabilidad presupuestaria (alcanza su respectivo OMP). Otro ejemplo es la obligación de destinar el superávit a reducir el nivel de endeudamiento neto (art. 32 LOEPSF), mandato que no se recoge a nivel europeo. Ambas previsiones nacionales han sido flexibilizadas.
102 Por el contrario, en el ámbito del empleo público, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) no se remite al SEC-2010 para delimitar su ámbito subjetivo. Es más, el ámbito subjetivo de las medidas de reducción salarial aprobadas durante la crisis de deuda soberana se definía con remisiones a los conceptos de sector público establecidos en las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado (LPGE). Esta práctica se llevó a cabo incluso tras la aprobación de la LOEPSF. Así, a modo de ejemplo, el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, establecía que “En el año 2021 el personal del sector público definido en el art. 22. Uno de la LPGE, verá reducida sus retribuciones en las cuantías que corresponda percibir en el mes de diciembre como consecuencia de la supresión de la paga extraordinaria (…)”. El art. 22. Uno LPGE 2012, relativo a las “Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público”, configuraba un ámbito subjetivo distinto al sector Administraciones públicas SEC-2010. En este ámbito se incluían todas las empresas públicas. Vid. ESTEBAN MIGUEL, A., “El régimen jurídico aplicable al personal de las empresas públicas: entre el Derecho del Trabajo y el Derecho Administrativo”, AEDTSS, Ediciones Cinca, 2023, pp. 123 y ss. Por tanto, las restricciones se aplicaban de forma uniforme al conjunto de entes del sector público instrumental, con independencia de su consolidación, o no, en el sector “Administraciones públicas” en términos de SEC-2010.
103 Sobre el principio de inclusión presupuestaria automática, vid, DE LA HUCHA CELADOR, F., “El principio de inclusión presupuestaria automática: acotaciones del art. 135.2 de la Constitución”, Civitas. Revista Española de Derecho Financiero, núm. 63, 1989, pp. 347-362.
104 A través del principio de “prioridad de pago” se pretende asegurar, todavía en mayor medida, a los suscriptores de deuda pública el cobro de los intereses y la devolución del capital prestado a las Administraciones públicas. Respecto a su introducción, vid. ALBERTÍ ROVIRA, E., AA.VV., “Encuesta sobre la reforma constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año núm. 31, núm. 93, septiembre-diciembre, 2011, p. 169. Y, DE LA HUCHA CELADOR, F., “La Reforma del artículo 135 de la Constitución: estabilidad presupuestaria y deuda pública”, Civitas. Revista Española de Derecho Financiero, núm. 153, enero-marzo, 2012, p. 44.
105 Vid. ALBIÑANA GARCÍA-QUINTANA, C., “La Ley General Presupuestaria, un juicio global”, Revista de Estudios, núm. 77, 1977, pp. 29 y ss.
106 Sobre el concepto de deuda pública tradicional, vid. FERREIRO LAPATZA, J. J., “Análisis jurídico de la deuda pública”, Revista de Administración pública, núm. 53, 1967, pp. 131-228
107 De hecho, el art. 2.1 Directiva (UE) núm. 24/2014, de 26 de febrero, sobre contratación pública establece que «La presente Directiva reconoce el principio de libertad de administración de las autoridades nacionales, regionales y locales, de conformidad con el Derecho nacional y de la Unión. Dichas autoridades tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras y la prestación de servicios”.
108 Las presunciones del SEC-2010 cumplen la función de sistematizar la opción más probable. Así, la presunción se basa en una especie de cálculo de probabilidades y se gneraliza de forma definitiva, o hasta que se demuestre lo contrario, la situación que se produce con mayor frecuencia. Vid. RIVERO, J., “Fictions et présomptions en droit public français”, en Les présomptions et les fictions en droit: études, (eds.) PERELMAN CH.y FORIERS, P., Bruylant, Bruselas, 1974, p. 112.
109 El apartado 2.111 SEC-2010 afirma que “El sector administraciones públicas (S.13) incluye todas las unidades institucionales que son productores no de mercado cuya producción se destina al consumo individual o colectivo, que se financian mediante pagos obligatorios efectuados por unidades pertenecientes a otros sectores y que efectúan operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional”.
110 Para explicar el fenómeno de la vaguedad, Vilajosana Rubio utiliza la metáfora del foco de luz, “habría, así, una zona de total luminosidad, en la que existiría un criterio automático de aplicación de la palabra a determinados objetos (que caerían dentro del haz luminoso), otra de total oscuridad, en la que tendríamos un criterio de exclusión automático de aplicación de la palabra a determinado objetos, y, por último, una zona de penumbra que se caracteriza porque en ella se carece de un criterio automático de aplicación o exclusión del término”. Vid. VILAJOSANA RUBIO, J. M.ª, Identificación y Justificación del Derecho, Marcial Pons, p. 95.
111 El Manual del SEC-2010 contiene un apartado específico sobre los productores “Specific cases of producers”. Vid. EUROSTAT, Manual del SEC–2010 (2023), apartado 49, p. 23.
112 Igualmente, cada vez más Eurostat está clasificando el sector fundacional privado financiado mayoritariamente de forma pública (por pagos coactivos de usuarios) en el sector Administraciones públicas. Esta tendencia se harespaldado por el TJUE (STJUE FIG y FISE v. ISTAT y SeGEC y otros).
113 Vid. EUROSTAT, Manual SEC-2010 (2023), cit., p. 162, apartado 5, letra f).
114 Vid. EUROSTAT, Manual del SEC-2010 (2019), p. 273 apartado 13.
115 Vid. MACHO PÉREZ, A.B. y MARCO PEÑAS, E., “Los riesgos ex ante y ex post en los contratos de concesión y sus efectos jurídico-financieros: el caso de las autopistas de peaje R-3 y R-5”, en Los contratos del sector público: régimen tributario e incidencia en el déficit público, IEF, Madrid, 2013, pp. 139-154.
116 Su incidencia es objeto de discusión con Eurostat en las sucesivas Visitas de Diálogo a España. Vid. EUROSTAT, Final Findings — EDP dialogue visit to Spain 187—20 January 2022, p. 38.
117 TRIBUNAL DE CUENTAS, Informe de fiscalización de las incidencias producidas durante el año 2012 en la ejecución de los contratos celebrados por las entidades locales de las Comunidades Autónomas sin órgano de control externo propio, Informe núm. 1.022, 30 de enero de 2014, p. 90.
118 Tanto es así que introduce un apartado específico en el Manual (versión 2023) sobre el análisis del riesgo en los contratos de concesión. Vid. EUROSTAT, Manual del SEC–2010 (2023), pp. 370 y ss.
119 Algunos autores han afirmado incluso que la retribución vía tarifa permite “hacer efectivo que el riesgo que asume el concesionario no compute como déficit”. Vid. LÓPEZ MORA, M.E., El nuevo contrato de concesión: el riesgo operacional, Atelier, 2019, p. 388.
120 El beneficio del concesionario se incluye en los costes a computar tanto de tasas como de tarifas, vid. FALCÓN TELLA, R., “La contraprestación del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua: SSTS de 23 y 24 de noviembre de 2015”, Quincena Fiscal, núm. 7/2016, 2016, p. 5 (versión online).
121 Vid. EUROSTAT: Manual del SEC-2010 (2023), p. 369, apartado 25.
122 Vid. EUROSTAT: Manual del SEC-2010 (2023), pp. 371 y 372, apartados 40-43.
123 A modo de ejemplo, respecto a los indicadores de control público, el apartado 2.38 SEC-2010 señala que “un único indicador puede bastar para determinar el control”. A su vez, el apartado 20.310 SEC-2010 precisa que “algunos de estos indicadores pueden resultar irrelevantes para cada caso concreto”.
124 Vid. EUROSTAT, Request for ex-ante advice Sector-classification of “BVG-Fahrzeugfinanzierungsgesellschaft, 28 de junio de 2019, Luxemburgo, pp. 6 y 7.
125 La vinculación de la licitación con la competencia es discutible, puesto que no siempre que se lleva a cabo un proceso de licitación se produce una situación real de competencia entre operadores. Los datos empíricos, a nivel nacional, respaldan esta idea. Así, la OIReScon (Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación), ha apuntado que en el 39,92 % de las licitaciones celebradas en 2022 se presentó un único licitador, porcentaje que supone un 28,63 % del volumen total de las adjudicaciones realizadas en ese año. Vid. OIRESCON, Las cifras de la contratación pública en 2022, IAS 2023, p. 124. En este sentido, vid. DÍEZ SASTRE, S., “¿Y si licitar no siempre fuera la forma más eficiente para proveerse de bienes y servicios?”, REGAP, núm. 66, junio-diciembre 2023, pp. 340 y ss.
126 Vid. DÍEZ SASTRE, S. y MARCO PEÑAS, E., “La reestructuración…”, cit., p. 101.
127 EUROSTAT, Treatment of the European Financial Stability Facility (EFSF). Background note, 27 de junio de 2011, Luxemburgo.
128 EUROSTAT, The impact on EU Governments’ deficit and debt of the decisions taken in the 2011- 2012 European Summits, Directorate Government Finance Statistics, 12 de abril 2012, Luxemburgo, p. 2.
129 De hecho, hubo posiciones divergentes entre algunas autoridades estadísticas nacionales y Bancos Centrales consultados. Vid. CMFB, Opinion on the recording in national accounts of the European Stability Mechanism, 10 de marzo de 2011, Lisboa.
130 EUROSTAT, Clarification on the treatment of guarantees provided by member States under the SURE instrument, Methodological note, Directorate. Government Finance Statistics, 11 de septiembre de 2020.