Revista Española de Derecho Europeo
94 | Abril – Junio 2025
pp. 137-152
Madrid, 2025
DOI:10.37417/REDE/num94_2025_
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Marien Aguilera Morales
ISSN: 1579-6302
Recibido: 00/00/2025 | Aceptado: 00/00/2025
DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA: RENUNCIA POR PERSONA VULNERABLE Y EXCLUSIÓN DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS CON SU VULNERACIÓN EN SEDE DE MEDIDAS CAUTELARES
RIGHT TO LEGAL ASSISTANCE: WAIVER BY A VULNERABLE PERSON AND EXCLUSION OF EVIDENCE OBTAINED IN VIOLATION THEREOF IN INTERIM RELIEF PROCEEDINGS
Marien Aguilera Morales*
Resumen: El respaldo normativo de la Unión a las garantías y los derechos de sospechosos y acusados en el proceso penal es insuficiente. Stachev da buena cuenta de ello en el contexto específico del derecho a la asistencia letrada. Los considerandos y el fallo de esta sentencia evidencian, en efecto, que el estándar de protección que la Directiva 2013/48/UE dispensa al derecho a la asistencia técnica dista de ser elevado. No es elevado, desde luego, en lo que hace a su renuncia cuando de personas vulnerables se trata. Y tampoco lo es en lo que hace a las pruebas obtenidas con su vulneración, aspecto sobre el que la Directiva 2013/48/UE no se pronuncia expressis verbis y que parece relegado a la autonomía procesal de los Estados. Estos son, precisamente, los temas que enmarcan las próximas páginas; estos y la llamada «excepción temporal» al derecho a la asistencia letrada. Como se verá, respecto de todos ellos el TJUE asume una interpretación garantista y claramente partidaria de aumentar aquel mínimo estándar de protección.
Palabras clave: Directiva 2013/48/UE; efecto directo; derecho a la asistencia letrada; renuncia; ineficacia de las pruebas.
Abstract: The European Union’s regulatory framework for safeguarding the rights and guarantees of suspects and accused persons in criminal proceedings remains inadequate. Stachev illustrates this shortcoming particularly in relation to the right to legal assistance. The recitals and ruling of this judgment clearly demonstrate that the level of protection granted by Directive 2013/48/EU to this right falls short of being robust. This is especially evident in two key areas: the waiver of legal assistance for vulnerable suspects or accused persons and the treatment of evidence obtained in violation of this right. The Directive remains silent on the latter issue, effectively leaving it to the procedural autonomy of Member States. These concerns, along with the so-called «temporary exception» to the right to legal assistance, form the core of the following discussion. As will be seen, the CJEU adopts a protective and rights-oriented interpretation, advocating for an enhanced minimum standard of protection.
Keywords: Directive 2013/48/EU; direct effect; right of access to a lawyer; waiver; ineffectiveness of evidence.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.— 1. LA INEFICACIA DIRECTA DE LAS DIRECTIVAS FRENTE A LOS JUSTICIABLES.— 2. LA RENUNCIA AL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA. EN PARTICULAR, DEL SOSPECHOSO O ACUSADO VULNERABLE: 2.1. Presupuestos y requisitos para su validez; 2.2. Revocación; 3. LA EXCLUSIÓN DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS CON LESIÓN DEL DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA EN CUALQUIER MOMENTO DEL PROCESO: 3.1. La construcción pretoriana de una (difusa) regla de exclusión; 3.2. La apreciación judicial de la ilicitud probatoria en sede de medidas cautelares.- CONCLUSIÓN.— BIBLIOGRAFÍA.
1. Stachev proporciona respuesta a un abanico de cuestiones suscitadas a colación de la renuncia formulada por una persona vulnerable al derecho a la asistencia letrada o, desde una perspectiva normativa, de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento y del Consejo, de 22 de octubre de 2013, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, y sobre el derecho a que se informe a un tercero en el momento de la privación de libertad y a comunicarse con terceros y con autoridades consulares durante la privación de libertad 1 (en adelante, la Directiva).
Los hechos que subyacen a las cuestiones enfrentadas por el TJUE en esta Sentencia fueron los siguientes:
CH, que carecía de estudios básicos y no dominaba la lengua escrita búlgara, fue detenido por la policía balcánica por su presunta implicación en dos delitos de robo. Tras ser conducido a comisaría, CH firmó una declaración en la que renunciaba a su derecho a ser asistido por abogado, admitiendo acto seguido y a resultas del interrogatorio policial haber participado en los hechos que se le atribuían. Tanto este interrogatorio como las actuaciones de obtención de fuentes de prueba realizadas después (reconstrucción de hechos, registro corporal, ruedas de reconocimiento e incluso un registro domiciliario) se realizaron sin la presencia de abogado. Sólo cuando el Ministerio Fiscal interesó judicialmente su imputación, se designó para CH un abogado de oficio, lo que no impidió que el Tribunal de Primera Instancia de Sofía decretará su prisión provisional.
Al cabo de los meses, no obstante, el Tribunal de instrucción decidió sustituir la prisión provisional por la obligación de que CH compareciera periódicamente ante las autoridades policiales del lugar de su residencia, en el entendimiento que ninguna de las actuaciones llevadas a cabo entre la detención y la imputación podía emplearse para mantenerle en prisión provisional. En esta decisión, fueron determinantes las dudas de que la renuncia de CH hubiera sido consciente y voluntaria, al no venir refrendada por la firma de un testigo tal y como exige la legislación búlgara, y sostener aquel no conocer el contenido del documento que firmó cuando fue detenido. Igualmente decisiva fue la circunstancia de que la policía no informara a CH de las posibles consecuencias aparejadas a la renuncia a su derecho a ser asistido por abogado.
La decisión del Tribunal de Primera Instancia de Sofía no fue compartida, sin embargo, por el Tribunal de la Ciudad de Sofía, para el que las fuentes de prueba recabadas por la policía tras renunciar CH a su derecho a ser asistido por abogado fueron obtenidas lícitamente. Así las cosas, el Tribunal de apelación estimó el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, revocó el auto de modificación de la medida cautelar y confirmó la prisión provisional del investigado.
Con el tiempo, la discrepancia entre ambos tribunales se enconó. El Tribunal de Instancia de Sofía volvió a sustituir la prisión provisional por la obligación de comparecencia periódica, y el Tribunal de la Ciudad de Sofía volvió a anular tal decisión y a confirmar la prisión provisional de CH.
2. Fue en este estado de cosas cuando el Tribunal de instrucción decidió interpelar al Tribunal de Luxemburgo acerca de si, en el caso en cuestión, se había garantizado el derecho a la asistencia letrada en los términos de la Directiva 2013/48. Las cuestiones planteadas al TJUE fueron, en síntesis, las siguientes:
En primer lugar, si el artículo 3 de la Directiva, que prevé la posibilidad de dejar de aplicar temporalmente el derecho a la asistencia letrada en circunstancias excepcionales, tiene efecto directo en los Estados miembros cuando, como en el caso de Bulgaria, no ha sido expresamente transpuesto a nivel doméstico.
En segundo lugar, si es conforme con el artículo 9 de la Directiva anudar eficacia a la renuncia al derecho a la asistencia letrada formulada por un sospechoso analfabeto cuando no se le informa conforme a sus condiciones específicas de las posibles consecuencias de tal renuncia, ni existe constancia de que esta última se haya realizado cumpliendo los requisitos previstos en la legislación nacional.
En tercer lugar, y en relación con lo anterior, si la renuncia exime a las autoridades oficiales de la persecución penal de la obligación de instruir al sospechoso sobre su derecho a la asistencia letrada y de las posibles consecuencias de renunciar a él antes de realizar cualquier diligencia de investigación.
Y, finalmente, si es compatible con el artículo 12, apartado 2, de la Directiva, en relación con el artículo 47, párrafo primero, de la Carta, una jurisprudencia nacional que impide al tribunal que ha de decidir sobre una medida cautelar valorar si las fuentes de prueba relativas a la participación del investigado en los hechos se obtuvieron con lesión de su derecho a la asistencia letrada y, por ende, no tomarlas en consideración.
3. Las respuestas del TJUE a las anteriores cuestiones se alinearon con los términos en que fueron formuladas por el Tribunal búlgaro.
Resolvieron así los jueces de Kirchberg que, en el caso de que el artículo 3, apartado 6, de la Directiva, no haya sido transpuesto al ordenamiento nacional, las autoridades de ese Estado miembro no pueden invocarla frente a un sospechoso para establecer excepciones al derecho a la asistencia letrada.
De otra parte, y sobre la premisa de que un analfabeto debe ser considerado como una persona vulnerable, concluyeron que, si bien tal circunstancia no excluye per se la capacidad de renunciar al derecho a estar asistido de letrado sí debe tenerse en cuenta al objeto de cumplir con los requisitos que, para dar por válida a la renuncia, exige la Directiva. Y estos requisitos —añadieron— no se cumplen cuando el sospechoso no ha sido informado, de un modo que tenga debidamente en cuenta su situación particular, de las posibles consecuencias de su renuncia, ni tampoco cuando no exista constancia sobre esta última de conformidad con lo dispuesto en el Derecho procesal nacional.
También para el TJUE el artículo 9, apartado 3, de la Directiva, debe ser interpretado en el sentido de entender que las autoridades oficiales de la persecución penal han de informar al sospechoso-vulnerable de la posibilidad de revocar su renuncia antes de llevar a cabo cualquier actuación de investigación en que la ausencia del abogado pueda resultar perjudicial para sus derechos e intereses.
En último extremo, el TJUE sienta doctrina favorable a la posibilidad de apreciar judicialmente y en sede cautelar si las pruebas han sido obtenidas con vulneración del derecho a la asistencia letrada y, en su caso, excluir dichas pruebas del proceso penal. Y resaltamos «en su caso», porque para el Tribunal de Luxemburgo lo relativo a la admisibilidad de las pruebas cae dentro de la esfera del principio de autonomía procesal, es tema en el que no entra la Directiva 2013/48 y, además y conforme a la jurisprudencia del TEDH, debe resolverse teniendo a la vista si, pese a la «irregularidad», el proceso penal en su conjunto puede considerarse justo. Estos matices no empeñan el criterio que el TJUE sentó en Encrochat y en el que se reafirma, obiter dictum, en esta sentencia, a saber: que, en cualquier caso (luego, sin matices de ningún tipo), la obligación de garantizar que se respeten los derechos de la defensa y las garantías de un juicio justo a la hora de sopesar las pruebas que se obtengan vulnerando el derecho a un letrado implica que una prueba que una parte no pueda contradecir eficazmente debe quedar excluida del proceso penal.
4. Cuanto precede nos acerca a los aspectos que serán objeto de tratamiento en las páginas que siguen. Serán estos tres: (i) la ineficacia directa de las directivas allí donde sus previsiones pretenden imponerse a los justiciables; (ii) los requisitos que, desde la perspectiva unieuropea, han de concurrir para renunciar al derecho de asistencia letrada y, en relación con ello, la posible revocación de la renuncia formulada por el sospecho-vulnerable antes de llevar a cabo diligencias de investigación; y (iii) la eventual exclusión de las pruebas obtenidas con lesión del derecho a la asistencia letrada en sede cautelar.
5. Como recuerda el Abogado General en sus conclusiones 2, existe una muy consolidada jurisprudencia del TJUE que reconoce eficacia directa a las directivas en los supuestos en los que, siendo su contenido claro, preciso e incondicional, no han sido transpuestas al Derecho nacional o lo han sido pero de modo incorrecto 3. Dándose estas circunstancias, ciertamente, se legitima a los justiciables para invocar una Directiva ante los órganos jurisdiccionales nacionales con vistas bien a que estos no apliquen la norma nacional, bien a que apliquen la Directiva en lugar de la norma nacional incompatible o inexistente. A esta eficacia se le conoce también como efecto vertical o del particular frente al Estado.
Ocurre sin embargo que, según también una antigua y constante jurisprudencia del TJUE, el aludido efecto directo de las directivas ni es fuente generadora de obligaciones para los justiciables, ni puede ser invocado en su contra por los órganos jurisdiccionales nacionales 4. Dicho de otro modo: cuando lo no transpuesto o lo incorrectamente transpuesto no son derechos que los justiciables puedan invocar frente a los órganos jurisdiccionales nacionales, las directivas no tienen efecto directo, no producen una suerte de eficacia vertical inversa o del Estado frente al particular. Es en este punto el que se insiste desde Stachev con ocasión de lo previsto en la Directiva.
6. En este orden de cosas, interesa traer a la vista que, conforme a su artículo 3, apartado 6, sólo «En circunstancias excepcionales y únicamente en fase de instrucción, los Estados miembros podrán dejar de aplicar temporalmente los derechos previstos en el apartado 3 (i.e, el conocido «derecho a la entrevista reservada», el derecho a que el letrado esté presente e intervenga efectivamente en el interrogatorio del sospechoso o acusado y el derecho a que esté igualmente presente en ciertas actuaciones de investigación como las ruedas de reconocimiento, los careos y las reconstrucciones de hechos) en la medida en que esté justificado, en vista de las circunstancias específicas del caso, sobre la base de alguna o varias de las razones imperiosas siguientes 5: a) una necesidad urgente de evitar graves consecuencias adversas para la vida, la libertad o la integridad física de una persona; b) una necesidad urgente de una actuación inmediata de las autoridades de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal».
Como se alcanzará al lector, el interés por el precepto recién transcrito radica en que su tenor no deja lugar a dudas sobre su naturaleza restrictiva 6, ni sobre la exigencia de que los Estados que deseen acoger la posibilidad prevista en él detallen en sus ordenamientos las circunstancias y condiciones en las que la excepción temporal puede aplicarse 7.
Tal fue, por cierto, como se obró en España cuando se procedió a la (parcial) transposición de la Directiva en virtud de la LO 13/2015, de 5 de octubre 8. A la sazón, la tan traída y llevada «excepción temporal» sirvió de pretexto —y de inspiración— para proporcionar un nuevo régimen jurídico a la detención y prisión incomunicadas (arts. 509 y 527 LECrim), aunque en términos mucho más respetuosos con el derecho a la asistencia letrada de lo que, en abstracto, permite la Directiva. No en vano, mientras esta contempla como posible la denegación de acceso a un abogado, la normativa española garantiza la asistencia de un abogado (aunque) de oficio 9, así como su presencia en la declaración del detenido, en las diligencias de reconocimiento de las que sea objeto y en las de reconstrucción de los hechos.
En este contexto, con todo, parece que otros muchos Estados miembros han traspasado la frontera de lo que, respecto de esta clase de excepciones, es admisible en clave europea 10. Prueba de lo dicho es que, en la actualidad, la Comisión tiene abierta casi una decena de procedimientos de infracción, justamente por la incorrecta transposición de la Directiva en lo que hace a esta «excepción temporal» 11.
7. La Directiva configura como renunciable el derecho a la asistencia letrada o, más propiamente, los contenidos que a este derecho anuda la propia Directiva en el contexto del proceso penal lato sensu y en el específico de la orden europea de detención 12. En todo caso, la validez de la renuncia se supedita a dos presupuestos y a igual número de requisitos (art. 9, aptdos. 1 y 2).
El primer presupuesto es que, a nivel nacional, la presencia o la asistencia de letrado no resulte obligatoria 13, lo que es tanto como decir que en aquellos ordenamientos en que se establezca como preceptiva la defensa técnica, lo dispuesto en la Directiva sobre la renuncia al derecho a la asistencia letrada no es aplicable.
El segundo presupuesto es el de la información. En este sentido, la Directiva exige que se informe al sospechoso o acusado del contenido (contenidos, en puridad) del derecho a la asistencia letrada, de las consecuencias que pueden seguirse de renunciar a tal derecho, así como de la posibilidad de revocar la renuncia en cualquier momento del proceso penal. Y no sólo esto. Impone además que, independientemente de que esa información se procure oralmente o por escrito, sea clara y suficiente y se exprese en lenguaje sencillo y comprensible. Y aún se incluye una tercera exigencia que no por encontrarse en el preámbulo de la Directiva deja de ser tal 14 y que mira específicamente a los sospechosos o acusados vulnerables: la de que, al proporcionárseles la información, «deben tenerse en cuenta las condiciones específicas del sospechoso o acusado de que se trate, incluida su edad y condición mental y física».
Por su lado, los requisitos de validez de la renuncia son que (i) sea voluntaria e inequívoca y (ii) quede constancia de ella y de las circunstancias en las que se produjo. También respecto de estos requisitos la Directiva proporciona algunas pautas formales. Así, y respecto de la renuncia en sí, se admite su formulación oral o por escrito; y respecto de su constancia, que ha de seguirse el procedimiento previsto al efecto en cada Estado miembro.
8. Considerados en su conjunto, salta a la vista que los presupuestos y requisitos anteriores se erigen en garantía misma del derecho a la asistencia letrada. En garantía «mínima» —apostillamos—, pues otra medida mayor habría pasado por no permitir concesiones a la oralidad en la renuncia, por establecer cómo ha dejarse constancia de ella en vez de remitirse en este extremo a los ordenamientos nacionales e incluso por prohibir la renuncia tratándose de personas vulnerables 15.
Otra evidencia resultante del conjunto es que lo relativo a la renuncia al derecho a la asistencia letrada es trasunto de la doctrina emanada del TEDH al amparo del artículo 6.3 c) de la Convención. De hecho, para el Tribunal de Estrasburgo ni la letra ni el espíritu de este artículo impiden que una persona renuncie al derecho a la asistencia letrada, incluso implícitamente, siempre que tal renuncia sea voluntaria, inequívoca y se realice en condiciones aceptables desde la perspectiva del derecho de defensa y las exigencias de un juicio justo 16. Es más: dándose estas circunstancias, el TEDH también da por válida la renuncia realizada por persona vulnerable; categoría, por cierto, en la que engloba a alcohólicos, drogadictos, enfermos mentales o a quienes están bajo el síndrome de abstinencia 17.
A propósito de esto último, no puede dejar de señalarse que una de las novedades de la sentencia aquí comentada es incluir en la categoría de personas vulnerables a los analfabetos (apdo. 60). A nuestro modo de ver, la inclusión constituye un acierto pues, aunque la vulnerabilidad de este tipo de personas no guarda relación con la edad, ni con la condición mental o física, sí la tiene con la capacidad para actuar válidamente en el proceso o, con más rigor, con la capacidad de hacer dejación, consciente y voluntariamente, de los derechos que en el marco del proceso penal le son reconocidos 18.
9. Como líneas arriba se ha deslizado, la Directiva sanciona la posibilidad de revocar la renuncia al derecho a la asistencia letrada en cualquier momento, posibilidad de la que también debe ser informado el sospechoso o acusado (art. 9.3).
Pues bien, en relación con esto último, Stachev afronta la cuestión consistente en si basta que esta información se ofrezca una sola vez o si, por el contrario, ha de proporcionarse antes de realizar cualquier diligencia de investigación. De los términos de la opción, el TJUE se decanta por estos segundos, si bien —importa subrayarlo— sólo en los casos de sospechosos o acusados vulnerables. Significa esto, más claramente, que para el TJUE la Directiva no obliga con carácter general a efectuar continuos recordatorios al sospechoso o acusado sobre la posibilidad de revocar su renuncia. Cuestión aparte es que el sospechoso o acusado sea un vulnerable, pues en tal caso el TJUE entiende con la Comisión que su limitada capacidad para comprender las actuaciones investigadoras que suceden a la renuncia y reaccionar frente a ellas sí exige de tales recordatorios, toda vez que la ausencia de un abogado en esas actuaciones puede resultar especialmente perjudicial para sus intereses y derechos.
Indudablemente estamos ante una de las contribuciones más novedosas de esta Sentencia, cuyo acierto está también fuera de toda duda. Al cabo, se trata de la interpretación más acorde con la finalidad que inspira la Directiva, la más afín con las previsiones de esta última sobre los vulnerables (art. 13), pero sobre todo la más respetuosa con los derechos de la defensa (art. 48.2 CDFUE). A mayor abundamiento, esta exégesis cuenta también con el respaldo de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales 19, en tanto su considerando 20 prevé que «Una vez que se haya proporcionado la información sobre un determinado derecho, las autoridades competentes no deben estar obligadas a repetirlo, a menos que así lo exijan las circunstancias específicas del caso (o las normas específicas establecidas en la legislación nacional)».
10. Como es de general conocimiento, la admisibilidad y valoración de las pruebas obtenidas con vulneración del Derecho de la Unión es, en línea de principio, asunto que queda extramuros del propio Derecho de la Unión y que se residencia exclusivamente en los Derechos nacionales. Y otro tanto sucede con los remedies destinados a garantizar los derechos que desde la Unión se reconocen a los justiciables. También, en efecto, la regulación de estos remedies queda bajo el paraguas del principio de autonomía procesal, aunque a condición de que la regulación nacional y su aplicación sean acordes con los principios europeos de equivalencia y efectividad.
Lo que quizá puede haber pasado desapercibido es que esta condición tiene una trascendencia enorme pues, como sucede con algunas otras materias, a través de ella y, en particular, del principio de efectividad, lo que se dibuja en línea de principio puede llegar a desdibujarse por completo. Stachev es muestra palpable de esto último, es decir, de que valiéndose del principio europeo de efectividad el TJUE interfiere en las consecuencias procesales que han de seguirse cuando se vulneran derechos consagrados a nivel de la Unión.
Para un entendimiento cabal de la interferencia, conviene empezar tomando en consideración estas dos circunstancias:
En primer lugar, que la Directiva se limita a señalar que los Estados deben velar porque sospechosos y acusados dispongan de vías de recurso efectivas conforme a la normativa nacional en los casos en que se hayan vulnerado los derechos que en ella se consagran (art. 12.1). Lejos, pues, de lo que se contemplaba en la propuesta inicial de la Comisión, la Directiva ni prevé que esa efectividad pase porque el sospechoso o acusado se sitúe en la misma posición en la que estaría sí la vulneración de su derecho a estar asistido por letrado no se hubiera producido, ni proscribe que las pruebas obtenidas con lesión de tal derecho puedan utilizarse en su contra en cualquier fase del proceso 20. No impone, en otros términos, que opere la conocida «regla de exclusión».
Y, en segundo lugar, que la Directiva tampoco exige que los Estados miembros sancionen en sus respectivos ordenamientos la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con lesión del derecho a la asistencia letrada. En lugar de ello se remite a las «disposiciones y sistemas nacionales sobre admisibilidad de pruebas», aunque añade acto seguido que los Estados Miembros deben garantizar «que se respeten los derechos de la defensa y las garantías de un juicio justo» a la hora de admitir y valorar las declaraciones realizadas y las fuentes de prueba obtenidas con vulneración del derecho a la asistencia letrada (art. 12, aptdo. 2).
11. Como hubo quien atisbó en su momento 21, el potencial de este último inciso es extraordinario. De hecho, en Stachev, el TJUE materializa aquel potencial, sentando de un lado que allí donde no se pueda contradecir eficazmente las pruebas obtenidas con vulneración del tan traído derecho a la asistencia letrada, aquellas pruebas deben ser en cualquier caso excluidas; y admitiendo, de otro lado, que la obtención ilícita de fuentes de prueba puede ser apreciada judicialmente en cualquier fase del proceso y, por ende, en sede cautelar.
12. Como se acaba de señalar, uno de los réditos de la sentencia comentada es estatuir lo que parece ser una regla de exclusión vinculada a los supuestos en los que al sospechoso o acusado no le es posible contradecir de forma eficaz las fuentes de prueba obtenidas con lesión del derecho a estar asistido de abogado. Se trata de una aportación obiter dictum y, además, no original sino traída por analogía de lo sostenido anteriormente por el TJUE en el contexto de otros instrumentos normativos 22. Sea como fuere, lo que importa subrayar aquí es que la consabida regla de exclusión funda su ratio en el «respeto a los derechos de la defensa y las garantías de un juicio justo» (art. 12, aptdo. 2 de la Directiva).
Como decimos, el subrayado es importante. Doblemente importante, si se nos apura:
Primero, porque sirviéndose del principio de efectividad, el TJUE pone en boca de la Directiva lo que esta no dice, a saber: que «en cualquier caso (…), una prueba que una parte no pueda contradecir eficazmente debe quedar excluida del proceso penal».
Y, segundo, porque lo anterior parecer comportar un notable salto cualitativo respecto de la conocida teoría del «balancing test». Esto último —entiéndase bien— no implica que el TJUE abjure de la doctrina del TEDH sobre el artículo 6.3 c) del Convenio. Todo lo contrario. Para el TJUE, en los supuestos en que las declaraciones del sospechoso (y demás fuentes de prueba, hay que entender) se hayan obtenido con lesión del derecho a la asistencia letrada, los órganos jurisdiccionales nacionales deben valorar si, pese a la lesión, el proceso penal en su conjunto puede considerarse justo (esto es, lo que en terminología del Tribunal de Estrasburgo se conoce como overall fairness test). Es más: en este último orden de cosas, Stachev hace expresamente suyo el criterio sentado en la STEDH de 13 de septiembre de 2016, asunto Ibrahim y otros c. Reino Unido 23, señalando como factores a tener en cuenta en la valoración que las declaraciones (u otras fuentes de prueba) prestadas (u obtenidas) sin la presencia de un abogado formen parte de los documentos inculpatorios, así como la fuerza probatoria de las restantes fuentes de prueba 24.
En el fondo, no obstante, creemos que el problema que rodea a esta agazapada regla de exclusión es similar al que se deriva del balancing test. Es un problema de indeterminación y casuismo. A la postre cuándo un sospechoso o acusado tiene —o no— la oportunidad de oponerse eficazmente a una fuente de prueba es cuestión que, en último extremo, dependerá de qué se entienda por «eficazmente».
13. En los antípodas de cuanto se acaba de exponer, el segundo rédito extraído al son del principio europeo de efectividad se caracteriza por su rotundidad y concreción. Conforme se avanzó, este otro rédito estriba en entender que, con independencia de las normas nacionales sobre admisibilidad de las pruebas, el Juez puede, en cualquier momento del proceso —ergo, también a la hora de pronunciarse sobre la adecuación de una medida cautelar— apreciar de oficio la ilicitud de las fuentes de prueba obtenidas con vulneración del derecho a la asistencia letrada.
Como a nadie escapa, siquiera sea en lo relativo a este derecho, esta exégesis está llamada a operar un efecto corrector en aquellos ordenamientos nacionales que proscriben el control ex officio de la licitud probatoria en los albores del proceso, relegándolo a estadios ulteriores. Se opone, desde otra perspectiva, a que el control judicial sobre la ilicitud de la prueba se efectué sólo en sede de admisión y/o valoración de la prueba. Y no acaba aquí su eficacia correctora. Antes bien, ocurre que, a decir de Stachev, el carácter reformable de una medida cautelar como la prisión provisional no sólo se anuda a un cambio sobrevenido de las circunstancias que provocaron su adopción (a una minoración, p.ej., del riesgo de fuga o de destrucción o alteración de las fuentes de prueba), sino también a la posibilidad de que el Juez que acordó la medida reparé en la vulneración del derecho fundamental que inicialmente le pasó inadvertida.
14. Stachev abunda en la doctrina que niega efecto directo a las directivas cuando lo no transpuesto o lo incorrectamente transpuesto a nivel interno no son derechos que los justiciables puedan invocar frente a los órganos jurisdiccionales. Supone, además, una clamorosa llamada de atención a aquellos Estados que acogen en sus ordenamientos o aplican de facto la «excepción temporal» al derecho a la asistencia letrada sin atenerse a las exigencias que, en este sentido, recoge la Directiva 2013/48/UE.
En relación con esta Directiva, las aportaciones más originales y loables de Stachev son, no obstante, estas otras: (i) compeler a los Estados a extremar las cautelas en los supuestos en los que una persona vulnerable renuncie al derecho a la asistencia letrada; y (ii) sancionar la facultad de apreciar la ilicitud de las fuentes de prueba obtenidas con lesión del derecho a la asistencia letrada en sede cautelar, así como de excluirlas caso de que el sospechoso se vea privado de la posibilidad de contradecirlas eficazmente o de que así lo concluya el juez desde el prisma del proceso penal en su conjunto.
15. Como creemos haber dejado claro, teniendo a nuestro sistema procesal penal por referente, Stachev carece de relevancia en lo relativo a la «excepción temporal» al derecho a la asistencia letrada.
Sí es relevante, en cambio, en lo que hace a la renuncia del derecho a la asistencia técnica. En esto, eso sí, su relevancia no es mucha. Al cabo, la regla en nuestro sistema es la obligatoriedad de la asistencia letrada (art. 118 LECrim), regla de la que sólo escapan los hechos constitutivos de delito castigados con pena de multa inferior a seis meses (art. 967.1 LECrim, a contrario) y los supuestos en que el detenido o preso lo sea por hechos susceptibles de ser tipificados como delitos contra la seguridad de tráfico (art. 520.8 LECrim). Es de notar, empero, que respecto de estos últimos supuestos nuestra Ley procesal penal se limita a señalar que al detenido ha de facilitársele información clara y suficiente sobre el contenido del derecho a la asistencia letrada y sobre las consecuencias de la renuncia; indicación a la que suma la posibilidad de revocar la renuncia en cualquier momento. No hay previsión, por tanto, sobre sí y cómo hacer constar esa eventual renuncia. Y, por descontado, nada se dice en ella de la renuncia realizada por persona vulnerable. Obviamente, estos que señalamos son silencios que convendría colmar de fructificar una nueva Ley procesal penal. En cualquier caso, y en tanto la ansiada reforma llega, importa que las autoridades oficiales de la persecución penal tengan muy presente la doctrina sentada por el TJUE en este punto y, antes aún, que la policía informe a los vulnerables que renuncian a su derecho a la asistencia letrada de la posibilidad de revocar tal renuncia antes de realizar cualquier diligencia de investigación que pueda comprometer su defensa.
Las mayores cotas de Stachev en términos de relevancia atañen a la ilicitud de la prueba obtenida con lesión del derecho a la asistencia letrada. Tras ella, ciertamente, puede darse por zanjada la polémica que, sobre el momento del proceso en que cabe apreciar tal ilicitud, enfrentó hace años a un sector de la procesalística patria; y también marca el rumbo que a futuro ha de seguir nuestro legislador, pues se opondría a los dictados del TJUE impedir que, en fase de instrucción, se apreciase judicialmente la ilicitud de las fuentes de prueba y se obrase en consecuencia 25. A mayor abundamiento, Stachev incide en la interpretación que en adelante debe darse al artículo 539 LECrim, habida cuenta de que, entre los elementos de juicio que avalan el carácter revocable o reformable de una medida cautelar, ha de entenderse incluida la circunstancia de que el juez aprecie sobrevenidamente que las fuentes de prueba que sirvieron de fundamento a la adopción de la medida se obtuvieron con lesión al derecho a la asistencia letrada.
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* Catedrática de Derecho Procesal. Miembro de IDEIR. Facultad de Derecho, Universidad Complutense. Correo-e: eaguiler@ucm.es. ORCID ID: https://orcid.org/0000-0002-8380-1473. El presente trabajo no ha contado con ninguna financiación directa o indirecta procedente de entidad alguna, pública o privada, con o sin ánimo de lucro.
1 DOUE núm. 294, de 6 de noviembre de 2013. Sobre los antecedentes, avances y carencias de esta Directiva, véanse los trabajos de ARANGÜENA FANEGO, C., «El derecho a la asistencia letrada en la Directiva 2013/48/UE», Revista General de Derecho Europeo, n.º 32, 2014, pp. 1-31; JIMENO BULNES, M., «La Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2013 sobre los derechos de asistencia letrada y comunicación en el proceso penal: ¿realidad al fin?», Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2014, nº. 48, pp. 443-489; y BACHMAIER WINTER, L., «The EU Directive on the Right to Access to a Lawyer: a Critical Assessment», en S. Ruggeri (ed.). Human Rights in European Criminal Law: New Developments in European Legislation and Case Law after the Lisbon Treaty, Heidelberg: Springer, 2015, pp. 111-131.
2 EU:C:2024:303.
3 V. STJUE de 20 de abril de 2023, Autorità della Concorrenza e del Mercato, C-348/22, apartados 62-64 (EU:C:2023:301), así como la jurisprudencia citada en ella.
4 La primera en pronunciarse en este sentido fue la STJUE de 26 de febrero de 1986 (TJCE 1986, 47, aptdo. 48) en el asunto Marshall. Entre las más recientes, pueden verse asimismo las SSTJUE 22 de enero de 2019, Cresco Investigation, C-193/17, apartado 72 (EU:C:2019:43) y 24 de junio de 2019, Popławski, C-573/17, apartado 65 (EU:C:2019:530), así como las sentencias citadas en ambas.
5 Las palabras resaltadas están tomadas, verbatim, de la STEDH (Gran Sala) de 27 de noviembre de 2008, asunto Salduz c. Turquía.
6 Como denota la terminología de la Directiva y parecen confirmar sus considerados 31 y 32, más que una restricción, lo que en ella se prevé es una excepción al derecho a la asistencia letrada o, si se prefiere, una privación temporal de este derecho, toda vez que durante la vigencia de la excepción se admite el interrogatorio del sospechoso o acusado sin la presencia de letrado, siempre se le informe de su derecho a guardar silencio, de que pueda ejercer este último y de que el interrogatorio no menoscabe los derechos de la defensa, incluida la protección frente a la inculpación. Esto sentado, nada tienen de extraño las críticas vertidas en este punto sobre la norma europea, en la idea de que hubieran sido preferibles soluciones menos radicales e igualmente operativas como las recogidas en nuestra legislación para los casos de detención o prisión provisional incomunicadas. Cfr., por todos, ARANGÜENA FANEGO, C., «El derecho a la asistencia letrada en la Directiva 2013/48/UE», Revista General de Derecho Europeo, cit.; y GARCÍA MOLINA, P., «La transposición de la Directiva 2013/48/UE en lo que respecta al derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales a la luz del Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Revista General de Derecho Europeo, n.º 35, 2015. Muy crítico también con este y otros extremos de la Directiva es GLERUM, V., «Directive 2013/48/EU and the requested person’s right to appoint a lawyer un the iussing member State in European Arrest Warrant proceedings», Review of European and Comparative Law, XLI, 2020, Issue 2, pp. 7-33.
7 La claridad en esto se torna nitidez al amparo del artículo 8 de la Directiva y, sobre todo, de su considerando 38. Este último, efectivamente, amén de coincidir con aquel en exigir que toda excepción temporal al derecho de asistencia letrada sea proporcionada, acotada en el tiempo, no basada exclusivamente en el tipo o gravedad de la infracción y respetuosa con las garantías de un juicio justo, impera a los Estados miembros el deber de estipular claramente en su normativa nacional los motivos y criterios de aplicación de tales excepciones temporales, así como de hacer un uso restrictivo de ellas.
8 BOE núm. 239, de 6 de octubre de 2015.
9 Es verdad que, desde la perspectiva del CEDH, esta previsión puede suponer una lesión del artículo 6.1 en relación con el artículo 6.3.c), en tanto este último precepto garantiza que toda persona acusada de un delito tenga derecho a ser asistida por un abogado de su elección. De hecho, así lo apreció el Tribunal de Estrasburgo en el muy conocido asunto Atristain Gorosabel c. España, de 18 de enero de 2022. En este sentido, no obstante, importa recordar que el signo de esta Sentencia no se fundó en el soporte normativo que sirvió entonces a la detención incomunicada (el art. 527 LECrim, en su redacción previa a la LO 13/2015), sino en la apreciación de un déficit de motivación en la resolución que acordó esta última; déficit que el actual régimen legal de la detención incomunicada busca eludir, al exigir que la incomunicación sea acordada por auto que ha de expresar los motivos concretos por los que se haya acordado la medida (arts. 509.3 y 527.2 LECrim).
10 V. nota 7.
11 Estos procedimientos se dirigen frente a Bélgica, Bulgaria, Eslovenia, Eslovaquia, Hungría, Italia, Polonia y República Checa.
12 Como se indicó supra, en el marco de un proceso penal, el derecho a la asistencia letrada abarca: (i) el «derecho a la entrevista reservada»; (ii) el derecho a que el letrado esté presente e intervenga efectivamente en el interrogatorio del sospechoso o acusado; (iii) y el derecho a que esté igualmente presente en ciertas actuaciones de investigación como las ruedas de reconocimiento, los careos y las reconstrucciones de hechos (art. 3.3 de la Directiva). Por su lado, en el procedimiento de la orden europea de detención, los derechos que forman parte del derecho a la asistencia letrada —y, por tanto, renunciables— son: en el Estado de emisión, el de contar con asistencia letrada desde el momento de la detención; y, en el Estado de ejecución, (i) estar asistido por abogado desde el momento y en el modo que permitan ejercer a la persona reclamada sus derechos efectivamente, y en cualquier caso sin demora injustificada desde la privación de libertad; (ii) comunicarse y reunirse con él; y (iii) el derecho a que el abogado esté presente e intervenga, conforme al procedimiento nacional, durante la toma de declaración de la persona reclamada ante la autoridad judicial de ejecución (art. 10 de la Directiva).
13 Así parece inferirse del artículo 9, apartado 1, a limine: «Sin perjuicio de si la normativa nacional exige la presencia o la asistencia obligatoria de un letrado…».
14 Cfr. considerando 39.
15 En similar sentido se expresa ARANGÜENA FANEGO, C., «El derecho a la asistencia letrada en la Directiva 2013/48/UE», cit. En la misma línea, la Recomendación de la Comisión, de 27 de noviembre de 2013, relativa a las garantías procesales para las personas vulnerables sospechosas o acusadas en procesos penales, incidía en que: «(11) Si una persona vulnerable no es capaz de comprender y seguir el proceso, no debe poder renunciar al derecho a la asistencia de letrado, con arreglo a lo dispuesto en la Directiva 2013/48/UE». DOUE núm. 378, de 24 de diciembre de 2013.
16 Vid., entre otras, Pischalnikov c. Rusia, 24 de septiembre de 2009, §77; Sakhnovskly c. Rusia, de 2 de noviembre de 2010, §77; y Simeonovi c. Bulgaria, 12 de mayo de 2017, §115 y, más recientemente, Bogdan c. Ucrania, 8 de febrero de 2024, § 45.
17 V., por todas, Plonka c. Polonia, 31 de marzo de 2009; VYR y AVR c. Bulgaria, 22 de diciembre de 2022; Romano c. Bélgica, 31 de enero de 2019; y Bogdan c. Ucrania, ya citada.
18 Nótese además que, conforme a la citada Recomendación de la Comisión, de 27 de noviembre de 2013, la vulnerabilidad debe presumirse especialmente en el caso de personas «(7) con deficiencias graves de orden psicológico, intelectual, físico o sensorial, o trastornos mentales o cognitivos, que les dificulten comprender y participar efectivamente en el proceso».
19 DOUE núm. 142, de 1 de junio de 2012.
20 V. SYMEONIDOU-KASTANIDOU, E., «The Right of Access to Lawyer in Criminal Proceedings: The Transposition of Directive 2013/48/EU of 22 October 2013 on National Legislation», European Criminal Law Review, vol. 5, no. 1, 2015, p. 83.
21 MARTÍNEZ SANTOS, A., «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ante las restricciones del derecho a la asistencia letrada en los primeros momentos de la privación de libertad», Revista Española de Derecho Constitucional, 118, p. 134.
22 En concreto, de la Directiva 2002/58/CE sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas y de la Directiva 2014/41, relativa a la orden europea de investigación Cfr., respectivamente, SSTJUE de 6 de octubre de 2020, La Quadrature du Net, C-511/18 y C-512/18, apartados 226 y 227 (EU:C:2020:791), y de 2 de marzo de 2021, Prokuratuur, C-746, apartado 44 (EU: C:2021:152); y de 30 de abril de 2024, M.N. (EncroChat), C-670/22, apartados 130 y 131.
23 Sobre la doctrina sentada en Ibrahim y su consolidación en ulteriores sentencias del TEDH, MARTÍNEZ SANTOS, A., cit., pp. 119 y ss.
24 En propiedad, la lista de factores de ponderación contenida en Ibrahim y otros c. Reino Unido es más abultada y no exhaustiva. De hecho, la lista incluye (§ 274): « (a) Whether the applicant was particularly vulnerable, for example, by reason of his age or mental capacity. (b) The legal framework governing the pre-trial proceedings and the admissibility of evidence at trial, and whether it was complied with; where an exclusionary rule applied, it is particularly unlikely that the proceedings as a whole would be considered unfair. (c) Whether the applicant had the opportunity to challenge the authenticity of the evidence and oppose its use. (d) The quality of the evidence and whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy, taking into account the degree and nature of any compulsion. (e) Where evidence was obtained unlawfully, the unlawfulness in question and, where it stems from a violation of another Convention Article, the nature of the violation found. (f) In the case of a statement, the nature of the statement and whether it was promptly retracted or modified. (g) The use to which the evidence was put, and in particular whether the evidence formed an integral or significant part of the probative evidence upon which the conviction was based, and the strength of the other evidence in the case. (h) Whether the assessment of guilt was performed by professional judges or lay jurors, and in the case of the latter the content of any jury directions. (i) The weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue. (j) Other relevant procedural safeguards afforded by domestic law and practice». La cursiva es nuestra.
25 En este punto, no puede dejar de señalarse que la reciente LO 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de la Justicia, nada prevé en este sentido. Antes bien, siguiendo la inercia de la regulación anterior, lo que se traslada al texto de la LECrim es que la apreciación de la eventual ilicitud probatoria ha de tener lugar en la audiencia preliminar del procedimiento abreviado (art. 785), esto es, con ocasión de que el órgano sentenciador se pronuncie sobre la admisión de los medios de prueba propuestos. No se nos alcanza el porqué de la pérdida de esta oportunidad. No, habida cuenta de que Stachev precedió en el tiempo a la LO 1/2025; y, sobre todo, de que nuestros tribunales, la inmensa mayoría de la doctrina y la propia Fiscalía General del Estado (v. Circular 1/2013, p. 122) se muestran partidarios de expulsar del proceso las pruebas ilícitamente obtenidas o las derivadas de ellas desde la fase de instrucción, sirviéndose al efecto del expediente previsto en el artículo 240.2 LOPJ.