Revista Española de Derecho Europeo
83 | Julio – Septiembre 2022
pp.57-73
Madrid, 2023
DOI:10.37417/REDE/num83_2022_1037
© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Dominik Brodowski
ISSN: 1579-6302
Recibido: 07/09/2022 | Aceptado: 21/10/2022

EL PODER DE ACUSAR EN NOMBRE DE EUROPA: LA FISCALÍA EUROPEA COMO HITO DE LA POLÍTICA PENAL SUPRANACIONAL

THE POWER TO PROSECUTE ON BEHALF OF EUROPE: THE EUROPEAN PUBLIC PROSECUTOR’S OFFICE AS A LANDMARK OF SUPRANATIONAL CRIMINAL POLICY

Dominik Brodowski *

RESUMEN: El 1 de junio de 2021 se produjo un cambio fundamental en la arquitectura de la justicia penal alemana y española: las investigaciones penales ya no están en manos únicamente de las autoridades nacionales. Desde la fase de investigación hasta la apelación podemos ahora contemplar un auténtico sistema de justicia penal, evidenciando así un salto en integración, precisamente, en un ámbito que el Tribunal Constitucional Federal alemán calificó como especialmente sensible para la soberanía estatal. En este artículo se expone en qué consiste la actividad de la Fiscalía Europea y su modelo persecución penal descentralizado, híbrido e intrínsecamente transnacional, para a partir de aquí esbozar su dimensión constitucional penal y político criminal.

PALABRAS CLAVE: Derecho penal europeo; intereses financieros de la UE; Fiscalía Europea; competencias de la Unión.

ABSTRACT: On June 1, 2021, a fundamental change in the architecture of German and Spanish criminal justice took place: criminal investigations are no longer in the hands of national authorities alone. From investigation to appeal we can now behold a fully-fledged criminal justice system, which evidence a leap in integration, precisely, in an area that the German Federal Constitutional Court has qualified as particularly sensitive for state sovereignty. This article describes the activity of the European Public Prosecutor’s Office and its decentralized, hybrid and intrinsically transnational criminal prosecution model, and then outlines its constitutional criminal and criminal policy dimension.

KEYWORDS: EU Criminal law; EU’s financial interests; European Public Prosecutor’s Office; EU competences.

SUMARIO: 1. LA FISCALÍA EUROPEA: LA PERSECUCIÓN PENAL EN NOMBRE DE EUROPA. 1.1. El problema de la protección penal de los intereses financieros de la UE. 1.2. La creación de la Fiscalía Europea. 1.3. Los desafíos.—2. LA PERSECUCIÓN PENAL A TRAVÉS DE UN MODELO EUROPEO DESCENTRALIZADO, HÍBRIDO Y TRANSNACIONAL. 2.1. Descentralización. 2.2. Hibridación. 2.3. Transnacionalidad.—3. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL PENAL Y DE POLÍTICA CRIMINAL. 3.1. El derecho penal constitucional europeo y la cuestión de la ampliación de la competencia. 3.2. Derecho constitucional penal nacional. 3.3. Política criminal europea

1. LA FISCALÍA EUROPEA: LA PERSECUCIÓN PENAL EN NOMBRE DE EUROPA

El 1 de junio de 2021 asistimos a un cambio fundamental en la arquitectura de la justicia penal alemana y española, las investigaciones penales ya no están en manos únicamente de las autoridades nacionales. A partir de esta fecha, un nuevo actor ha entrado en las salas de justicia de 21 estados miembros, un nuevo actor que llevará a cabo procesos penales en nombre de Europa, desde la fase de investigación hasta la apelación. La persecución en nombre de la EU nos permite contemplar un auténtico sistema de justicia penal, que evidencia un creciente grado de integración, precisamente, en un ámbito que el Tribunal Constitucional Federal alemán calificó como especialmente sensible para la soberanía estatal, en el conocido como Lisabon Urteil. En lo que sigue, se expondrá en qué consiste la actividad de la Fiscalía Europea y su modelo persecución penal descentralizado, híbrido e intrínsecamente transnacional, para a partir de aquí esbozar su dimensión constitucional penal y político criminal.

1.1. El problema de la protección penal de los intereses financieros de la UE

El que los fondos de la UE se malversan y se desvían a gran escala constituye una amarga verdad, las subvenciones de la UE se obtienen fraudulentamente y sus impuestos se evaden, con gran impacto para la Hacienda Pública europea. Año tras año, se constata daños de miles de millones, siendo además plausible que un gran número de casos no se denuncien 1. El daño no es puramente financiero. Como señalan Zöller y S. Bock, el fraude y la corrupción debilitan igualmente la credibilidad de la Unión Europea en “términos materiales” 2. De este modo, la protección de los intereses financieros representa también una urgencia para la protección de la UE. Desde la famosa sentencia del TJUE sobre el maíz griego, en realidad yugoslavo, sabemos además que los Estados no son precisamente buenos guardianes de los fondos europeos 3.

Hace más de dos décadas, los pioneros de la europeización del derecho penal plantaron la semilla de la de la que ahora ha germinado la Fiscalía Europea, la primera autoridad supranacional de persecución que existe en el mundo. Un grupo de científicos bajo la dirección de Delmas-Marty y Klaus Tiedemann, y con la colaboración de entonces jóvenes penalistas, como Joachim Vogel, allanó el camino. Justo antes del cambio de milenio, este grupo presentó el Corpus Iuris, un conjunto de normas jurídicas que de manera holística, conformaba un Derecho penal europeo, tanto en su parte procesal, como en la substantiva, enderezado a la protección de la Hacienda pública europea, y que proponía para su aplicación la creación de una Fiscalía europea 4. De esta guisa y en esta época, su creación se introdujo en la política criminal europea. Resulta impresionante apreciar cómo una gran parte de esta propuesta se ha hecho realidad, si bien más en las estructuras y principios básicos 5 que en los concretos preceptos contenidos en el Reglamento por el que se establece la Fiscalía europea 6.

1.2. La creación de la Fiscalía Europea

No obstante, han tenido que pasar más de dos décadas para que la Fiscalía Europea sea una realidad. Su implantación, no solo ha estado precedida de modificaciones en el derecho primario, el art. 86 del Tratado de Lisboa establece su necesario fundamento 7, sino de un periodo de más de cinco años de negociaciones en el Consejo de Ministros 8. Además, tras la adopción de su Reglamento 2017/1939 a finales de octubre de 2017, hubo que crear las condiciones jurídicas, estructurales, financieras, de personal y operativas necesarias para su puesta en marcha 9. Finalmente desde el 1 de junio de 2021, la Fiscalía Europea lleva a cabo investigaciones penales en lugar de las fiscalías nacionales 10 y, por decirlo claramente, ejerce la acusación en las salas de los tribunales de Europa. Su competencia sustantiva se limita actualmente a la protección de los intereses financieros de la UE (artículo 22.1, del Reglamento 2017/1939, en relación con los artículos 3, 4.2, y 3 de la Directiva PIF 11.), es decir, a la protección penal de la Hacienda pública de la UE contra el fraude fiscal, la malversación de fondos, el fraude de subvenciones, la corrupción y el blanqueo de capitales (artículo 22.2, del Reglamento 2017/1939 en relación con el art. 4.1 de la Directiva PIF), la delincuencia organizada (art. 22.2 del Reglamento 2017/1939) y otros delitos conexos (art. 22.3 del Reglamento 2017/1939) 12.

La Fiscalía Europea no ejerce la acción penal en nombre de los Estados miembros, sino que está obligada únicamente a actuar en interés de Europa en su conjunto (véase el considerando 57 y el art. 6 .1 frase 2 del Reglamento 2017/1939: “actuar en el interés jurídicamente definido de la Unión en su conjunto”) 13. Si los caudales públicos de la UE se malversan, si los derechos de aduana y el IVA se defraudan a gran escala, si las subvenciones de la UE se obtienen ilícitamente los afectados son todos los contribuyentes europeos, y por consiguiente la Unión Europea como institución y Europa como idea. Desde junio del 2021, esta idea se ha expresado acertadamente señalando que la Fiscalía europea mantiene la acción penal no en lugar de los Estados miembros, sino en nombre de la Unión Europea 14.

¿Lo está realizando con éxito? Según los comunicados de prensa y los informes de los medios de comunicación, ya se han producido registros domiciliarios en varios Estados, embargado bienes considerables —coches de lujo, barcos, dinero en efectivo—, las primeras detenciones de antiguos miembros del gobierno e incluso las primeras condenas a instancias de la Fiscalía Europea 15. No obstante, la pregunta relativa a si resulta posible medir objetivamente el “valor añadido” de la Fiscalía Europea resulta aún incierta. Aunque el denominado “Documento único de programación” de la Fiscalía señala que su funcionamiento pretende aumentar el 5 por cien de los procedimiento anuales y que el 50 por cien de estos estos procesos desemboquen en el decomiso de bienes, estas indicadores resultan imprecisos y cuestionables 16. Con todo, y más allá del terreno puramente fáctico, desde un punto de vista jurídico o normativo, la sola existencia de una unión entre la protección de los intereses financieros europeos y un proceso supranacional debe considerarse un gran resultado, que permite afirmar que la Fiscalía europea representa un “hito” 17.

1.3. Los desafíos

No obstante, resulta conveniente desinflar un tanto el globo, porque como es conocido la Fiscalía Europea no cuenta con el apoyo de todos los Estados miembros de la UE, sino que se ha establecido como una cooperación reforzada, o si se prefiere, como una “Europa de dos velocidades”: Dinamarca, Irlanda, Suecia, Polonia y Hungría no han participado en su creación. Hay buenos presagios que indican que Suecia se incorporará en un futuro próximo, quizás a lo largo del 2022 18; por el contrario Dinamarca e Irlanda, continúan con su tónica de quedar total o parcialmente al margen de las cuestiones penales 19; Polonia y Hungría, por su parte, se han convertido en adolescentes problemáticos”.

Estos estados miembros, sin embargo, no están al margen absolutamente de la Fiscalía europea. En aquellos casos en los que la lesión se produce en fondos europeos administrados por la Comisión, el lugar de la comisión del delito debe entenderse que es la sede la Comisión, es decir, Bélgica. De este modo, a través de una interpretación conjunta del art. 22 .1. a) del Reglamento 2017/1939 20 y del Derecho penal belga 21, existe competencia de acuerdo con el principio de territorialidad de la Fiscalía europea, quien debe por tanto investigar 22, aunque, el comportamiento hubiera tenido lugar exclusivamente en Hungría, por ejemplo. Esta situación entraña desde luego un conflicto, que puede ser incluso explosivo; además para que esta investigación no se quede en nada, resulta siempre necesaria la cooperación judicial con los estados miembros no participantes. El marco jurídico de esta cooperación (art. 105 del Reglamento 2017/1939) es bastante frágil y debe ser aún objeto de un mayor desarrollo 23. La Comisión, o alternativamente una cuarta parte de los Estados miembros (art. 76 TFUE), debieran presentar cuanto antes una propuesta legislativa de cooperación intraeuropea entre la Fiscalía Europea y los cinco Estados miembros mencionados. En cualquier caso, no debe cejarse en el empeño de que todos los estados participen en la Fiscalía Europea.

Los conflictos con terceros países son aún mayores (Art. 104 del Reglamento 2017/1939 24). La cooperación con una autoridad fiscal supranacional no tiene precedentes; las normas de cooperación nacional solo se han ocupado hasta ahora de la cooperación entre Estados nacionales soberanos. Al no existir acuerdos específicos con terceros países como Suiza, el artículo 104. 4 del Reglamento establece que la Fiscalía Europea debe actuar simplemente como si fuera una autoridad nacional de enjuiciamiento clásica. No obstante, es evidente que los terceros países tienen dificultades con esta ficción 25. En este punto se ha perdido un tiempo precioso para promover adaptar la cooperación jurídica existen en el marco del Consejo de europea a la Fiscalía Europea, allí donde sea necesario. Es hora, por tanto, de actuar con rapidez porque sin una cooperación eficaz con terceros países, algunas investigaciones corren el riesgo de quedar en nada.

2. LA PERSECUCIÓN PENAL A TRAVÉS DE UN MODELO EUROPEO DESCENTRALIZADO, HÍBRIDO Y TRANSNACIONAL

La Fiscalía Europea es, por un lado, independiente (art. 6.1, frase 1 del Reglamento 2017/1939) y, por tanto, a diferencia de las fiscalías alemanas 26, no está sujeta a las instrucciones que puedan impartir por los ministerios de justicia, ni siquiera la Comisión dispone de capacidad jurídica para impartirle instrucciones. Mas, por otro lado, la Fiscalía tiene un fuerte control legal interno 27: Los fiscales europeos —uno por cada Estado miembro participante— supervisan las investigaciones (art. 12 del Reglamento 2017/1939); las decisiones centrales sobre el progreso de la investigación y la presentación de cargos deben ser tomadas por la denominada Sala Permanente, que cuenta con tres fiscales europeos (art. 13 del Reglamento 2017/1939). Además toda su actuación debe desarrollarse de acuerdo con las exigencias que impone el Estado de Derecho y la protección de los derechos fundamentales: la Fiscalía Europea debe, según el artículo 41.1 del Reglamento 2017/1939, actuar “respetando plenamente” la Carta de Derechos Fundamentales de la UE 28. Estas afirmaciones van más allá del, por otro lado, evidente, respeto a los derechos fundamentales: la fiscalía durante el proceso penal se convierte en garante del Estado de derecho, o como ha indicado Radtke, en su “guardián” 29.

Además de este aspecto, ha de prestarse una especial atención a la novedad que supone la Fiscalía para la totalidad del Derecho europeo, en cuanto que constituye un modelo de integración caracterizado por la descentralización, la hibridez y la transaccionalidad.

2.1. Descentralización

La Fiscalía Europea no es una autoridad centralizada en Luxemburgo, sino una institución descentralizada. El trabajo de investigación se lleva a cabo localmente en los Estados miembros por los llamados “Fiscales Europeos Delegados” (Art. 13, 28 Reglamento). En Alemania, se distribuyen entre los centros de Hamburgo, Berlín, Colonia, Fráncfort y Múnich; existe también una sucursal en Karlsruhe, limitada al procedimiento de apelación 30. De este modo, la protección de los intereses financieros de la UE a través del derecho penal no es solo cosa de una autoridad con sede en Luxemburgo, cercana o lejana según la perspectiva, sino, de fiscales relativamente locales pero a la vez supranacionales, que son los que mantendrán la acusación y presentarán el caso ante los tribunales naciones de jurisdicción ordinaria; en Alemania los tribunales provinciales (Amtsgerichte) y los regionales (Landgerichte) 31. Esta distribución en grandes zonas geográfica aporta proximidad a los ciudadanos, sin colisionar con el grado necesario de especialización que debe alcanzarse atendiendo a la materia. En este sentido, podría ser aconsejable que el órgano jurisdiccional fueran las salas especializadas en delitos económicos que existen en los tribunales regionales (véase el artículo 74c (1) nº 5 var. 1, nº 6 de la Ley de Organización de los Tribunales).

La descentralización no debe ir, sin embargo, en detrimento de la aplicación uniforme del derecho europeo. Además de estos controles internos, debe contarse con la protección jurídica del TJUE, especialmente a través de la cuestión prejudicial, regulada en el art. 267 del TFUE y el art. 42. 2 del Reglamento 2017/1939. En este sentido, resulta cada vez más problemática la diversidad de funciones que desempaña el TJUE, que es a la vez un tribunal constitucional, que interpreta derechos fundamentales, un tribunal especializado en la interpretación del derecho civil de la UE, y ahora un tribunal especializado en la interpretación del Reglamento de la fiscalía europea y del derecho penal sustantivo sobre el que opera. Es hora por tanto de plantearse la cuestión de si la diferenciación entre las distintas funciones del TJUE debe realizarse institucionalmente o, al menos, internamente con medidas que afecten a la organización del tribunal 32.

2.2. Hibridación

Los fiscales europeos delegados aplican principalmente el Reglamento 2017/1939, más como este no contiene normas penales sustantivas y establece únicamente un esquema de las medidas de investigación y derechos de defensa, remite al Derecho penal nacional, tanto al Código penal, como al Código de procedimiento penal (véase solo el art. 5, apartado 3, el art. 22, apartados 1 y 2, el art. 28, apartado 1, y el art. 33, apartado 1, del Reglamento 2017/1939). Esta remisión incrementa la complejidad y puede dar lugar a diferencias en función del Estado miembro en el que se realice realmente la investigación. No obstante, esta estructura híbrida y la aplicación conjunta de normas europeas y nacionales tiene la ventaja decisiva de que los sistemas procesales establecidos en los Estados miembros siguen siendo aplicables en gran medida.

A nivel micro, esto implica que para los jueces penales, los abogados defensores, los acusados, pero también para los ciudadanos, los procesos penales siguen un patrón en gran medida conocido, evitándose conflictos y déficits de adaptación. A nivel macro, esta hibridación conduce a una estrecha integración de la Fiscalía Europea en los respectivos sistemas nacionales de justicia penal. Esta estructura respeta el principio de subsidiariedad, en la medida en que el Reglamento 2017/1939 solo contiene lo que debe regularse uniformemente a nivel europeo y con efecto directo, y permite un margen de maniobra a los Estados miembros, incrementando la coherencia tanto en el contexto europeo como en el nacional. Esta solución, me parece más adecuada, al menos en la fase actual de la integración del Derecho penal, que los modelos opuestos consistentes en un Código penal supranacional que tipificara los diversos delitos de manera uniforme, como proponía el Corpus Iuris 33 o de un derecho procesal penal supranacional aplicable por la Fiscalía europea, como mantiene el proyecto de las EPPO Model Rules 34. Ambas propuestas habrían creado un sistema jurídico singular y autosuficiente 35, pero con menor fuerza irradiante y menor capacidad de influencia sobre el Derecho penal nacional.

En efecto, debe señalarse con rotundidad, que esta estructura híbrida no va a dejar intacto al Derecho penal nacional. Y va a afectarlo de manera sutil, europeizando, de un modo diverso a la armonización o supranacionalización obvia vía arts. 82, y 83 TFUE. En primer lugar, tal como ha señalado Burchard, es de esperar que la Fiscalía Europea, al aplicar e interpretar el derecho nacional, lo haga a partir de la obligación de lucha contra el fraude que establece el art. 235 del TFUE en el derecho primario 36. En segundo lugar, la Fiscalía Europea generará una dinámica que permita ver cuestiones de hecho desde un prisma político. En este sentido, Meyer habla de que la Fiscalía Europea “inicia y acompaña constructivamente un cambio sistémico moderado” 37. Se trata de una dinámica que puede servir para activar a la opinión pública europea, cuando por ejemplo haya fricciones que entorpezcan el funcionamiento de la Fiscalía como consecuencia de la organización judicial de cada país o cuando no se nombren candidatos o no se nombren los más idóneos para la Fiscalía Europea. Igualmente, algunos dogmas nacionales pueden comenzar a tambalearse cuando la ciudadanía se pregunte porque, por ejemplo, se concede a la Fiscalía Europea una independencia total (§ 5, párrafo 1, de la Ley por la que se establece la fiscalía europea 38), en el marco de un control jurídico interno tal como hemos visto, mientras en cambio se sigue desconfiando de los fiscales nacionales, que al manos en Alemania siguen estando sometidos al deber de informar al ministerio o permitiendo que puedan recibir de este instrucciones políticas 39. En tercer lugar, las disposiciones del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicadas por la Fiscalía Europea entran en el ámbito de aplicación de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE (véase el artículo 51 del Reglamento). Aunque esto no se traduce en una determinación completa de los Derechos fundamentales por el derecho de la UE, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán en su sentencia sobre el “Derecho al olvido II” 40, conlleva la obligación de garantizar conjuntamente el nivel de protección de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE en el sentido de la decisión “Derecho al olvido I” 41.

Esta europeización del derecho penal y del procedimiento penal nacional, operada a través de la Fiscalía Europea y su estructura híbrida, es más insidiosa y sutil que la alternativa de una armonización abierta limitada a los delitos financieros y a su persecución. Esta construcción, a su vez, es menos agresiva con los sistemas penales nacionales, más sostenible y —si se evitan interpretaciones que dividan el contenido de las normas— incluso más amplia, ya que se extiende potencialmente a casi todo el ámbito de la investigación penal.

2.3. Transnacionalidad

Otro elemento estructural de la Fiscalía Europea es su inherente transnacionalidad, que repercute sobre todo en un nuevo modelo de cooperación transnacional, que se ha vuelto a simplificar notablemente en comparación con el modelo anterior de “reconocimiento mutuo” y que consolida la dirección de los procedimientos bajo un Fiscal Europeo Delegado y la protección jurídica, al menos en teoría, bajo un único tribunal (Art. 31 Reglamento 2017/1939) 42. ¿Resulta este modelo adecuado para una reforma de la Orden de Detención Europea 43, la Orden de Investigación Europea 44 o para el desarrollo del Reglamento sobre pruebas electrónicas 45? A mi juicio no: este modelo de cooperación se basa en la especial construcción de la Fiscalía Europea, en su independencia (art. 6 párr. 1 frase 1 Reglamento 2017/1939), en su fuerte conexión con los derechos fundamentales (art. 41 párr. 1 Reglamento) y en su fuerte control jurídico interno (arts. 12, 13 Reglamento 2017/1939). No existe el mismo grado de confianza, fundado normativamente, en la Fiscalía Europea, o no en la misma medida, que en relación con las fiscalías de los Estados miembros de la UE. Por esta razón, más allá del ámbito de la Fiscalía Europea son necesarias mayores reservas en relación con los derechos fundamentales y mecanismos de protección jurídica más fuerte. De este modo, deben seguirse respetando los diversos mecanismos que han desarrollado a través de una larga lucha el conjunto de los tribunales constitucionales europeos en relación con la orden de detención europea 46.

3. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL PENAL Y DE POLÍTICA CRIMINAL

3.1. El derecho penal constitucional europeo y la cuestión de la ampliación de la competencia

Llegados a este punto es necesario preguntarse de las implicaciones constitucionales y de política criminal que se derivan de todo lo anterior. Desde el punto de vista del derecho penal constitucional europeo, la existencia de una base jurídica (art. 86 del TFUE 47) en el Derecho primario puede interpretarse no solo como un título competencial y una posibilidad, sino incluso como un mandato al legislador de la UE constriñéndole a la creación de la Fiscalía Europea. En cualquier caso, este precepto sugiere ya que las competencias otorgadas y claramente ancladas en los Tratados de la UE han de ser utilizadas tarde o temprano. La creación de un título competencial constituye una decisión previa de colocar un determinado tema en la agenda política, y su ubicación en el derecho primario confiere un argumento de especial importancia en el discurso político posterior.

Mediante el derecho primario se ha introducido no solo el debate relativo a su creación, sino también el relativo a la ampliación de sus competencias. En este sentido, la Comisión ha sugerido ya que la Fiscalía Europea se encargue también de la persecución del terrorismo internacional en el futuro 48. Ciertamente, teniendo en cuanta que su estructura actual está orientada específicamente a los delitos contra los intereses financieros 49 y que sus recursos son limitados, no parce hoy adecuado sobrecargar la Fiscalía Europea, ni propiciar excesos en el proceso de europeización. Sin embargo, sí que hay que preguntarse ya: ¿qué criterios han de utilizarse, cualesquiera que sean los ámbitos en los que opere, para determinar qué delitos pueden ser perseguidos con más eficacia fiscalía supranacional y cuáles por las autoridades nacionales? En mi opinión, hay que aplicar tres criterios. En primer lugar, ¿afectan estos delitos a un interés paneuropeo? En segundo lugar, ¿proporciona el procesamiento por parte de la Fiscalía Europea un valor añadido? En tercer lugar, ¿preserva la transferencia de la persecución a nivel europeo la coherencia de los sistemas policiales entrelazados y la seguridad interior de la Unión Europea?

Los dos primeros criterios se dan en el caso del terrorismo internacional: Los atentados terroristas en Europa nos atacan a todos como europeos y concentrar la aplicación de la ley a nivel europeo promete transnacionalidad. No obstante, este ámbito está estrechamente vinculado a la seguridad y se trata de un acontecimiento muy dinámico, que permite presagiar que el traspaso de la persecución a la Fiscalía Europea provoque demasiadas fricciones. Sería más coherente ampliar la jurisdicción a sectores de la delincuencia económica europea: el uso de información privilegiada y la manipulación del mercado 50, afectan al mercado financiero europeo; la corrupción en el sector privado 51, viola el mercado interior europeo. El blanqueo de capitales merece sin embargo un tratamiento distinto 52. Este delito comprende tantos comportamientos, aún más en la aplicación alemana (§ 261 StGB), que daría lugar a una cantidad excesiva de procedimientos.

Sin embargo, me parece que debería reflexionarse acerca de la posibilidad de extender la competencia de la Fiscalía 53 a los delitos medioambientales transfronterizos 54. Al igual que en el caso de la delincuencia financiera de la UE, la perspectiva nacional se limita con demasiada rapidez a los daños medioambientales locales; los efectos en otros Estados o en el clima se ignoran con demasiada facilidad. Los tres criterios —interés paneuropeo, valor añadido, coherencia— son especialmente claros en este ámbito del delito medioambiental. Con todas las dificultades políticas que conlleva una ampliación de la jurisdicción, hay buenos argumentos para que en el futuro la Fiscalía Europea pueda perseguir delitos económicos y medio ambientales en nombre de Europa.

3.2. Derecho constitucional penal nacional

Llegados a este punto la pregunta que surge es si esta ampliación de la jurisdicción entraría en conflicto con la doctrina del Tribunal Constitucional Federal en la sentencia de Lisboa 55, donde se considera que el Derecho penal y la administración de justicia penal son áreas especialmente sensibles a la soberanía. Si se lee con detenimiento la sentencia, estas apreciaciones relativas al derecho penal se centran en el derecho penal sustantivo y en el principio de culpabilidad y no tanto en la persecución penal 56. Los requisitos de la sentencia son mucho más moderados de lo que sugieren los títulos introductorios. Así, en la sentencia de Lisboa, el Tribunal Constitucional Federal no solo admitió la competencia de la Unión para crear la Fiscalía Europea, sino también la posibilidad de una posterior ampliación de sus competencias, si bien supeditándolo a la aprobación del Bundestag y del Bundesrat 57. Por lo tanto, una ampliación moderada de sus competencias que aquí se discute, no se plantea la cuestión relativa a si afecta a un ámbito tan sensible a la “autodeterminación democrática” como es el derecho penal 58.

3.3. Política criminal europea

La Fiscalía Europea es, al fin y al cabo, un ejemplo de éxito de la política criminal europea y un atractivo objeto de estudio desde esta perspectiva 59. Esto transluce ya de la propia génesis de la Fiscalía Europea, que generó una poderosa interacción entre las instituciones europeas y el derecho penal como actores de la política criminal. Por ejemplo, el Parlamento Europeo y la entonces Comisión de la CE encargaron el mencionado Proyecto del Corpus Juris en los años noventa 60; cuyos resultados y los del posterior Libro Verde de la Comisión sobre la creación de una Fiscalía Europea presentado a finales de 2001 61, activaron a un intenso debate en la doctrina penal alemana y europea. Recuérdese en este sentido las palabras de Prittwitz en las Jornadas de Profesores de Derecho penal de Passau. 62 No obstante, en aquel momento, en el cambio de siglo, el momento de la Fiscalía Europea no había llegado aún, ni en términos de una mayoría política que impulsara su creación, ni en lo relativo a las cuestiones de jurídicas 63.

En lugar de la Fiscalía Europea, y también con la colaboración de la doctrina y de los profesionales del derecho, se dieron otros pasos necesarios en pos de la interconexión de los sistemas penales europeos como fueron la Orden de Detención Europea como prototipo de la cooperación en materia de justicia penal basada en el reconocimiento mutuo 64, la creciente armonización de la Parte Especial 65 o las normas procesales mínimas 66, estas últimas pusieron en evidencia importantes déficits en Alemania y la necesidad de reformar de manera urgente los derechos del acusado, de las víctimas, en lo que atañe a los derechos de defensa 67. A través de todos estos desarrollos, el sistema de justicia penal alemán se ha europeizado en tal medida, que la adición de otro bloque de construcción, en este caso la Fiscalía Europea, constituye un hito, pero ya no una revolución.

Una segunda lección, desde el punto de vista de la política criminal, está relacionada con su caja de herramientas y la interconexión de diversos niveles 68: Cuando se hizo evidente el fracaso del Libro Verde, la Comisión trasladó el debate a la Convención sobre una Constitución de la UE 69 y, por tanto, al nivel del Derecho primario. De este modo se pospuso la cuestión de fondo, pero al mismo tiempo la discusión se elevó a las alturas del derecho primario, encontrando su camino en el art 86 del Tratado de Lisboa unos años más tarde. Una argucia similar fue prever una cooperación reforzada a partir del art. 86, párr. 1, apdo. 3 del TFUE, en un momento en que resultaba evidente que la unanimidad difícilmente podría alcanzarse. Catorce parlamentos nacionales mostraron “tarjetas amarillas” 70 contra la propuesta de la Comisión de 2013 de crear una Fiscalía Europea 71. Este hecho aunque no condujo a retirar la propuesta, es muy posible que haya tenido un gran impacto a la hora de fijar las posiciones negociadoras de los Estados en el seno del Consejo 72. Si comparamos este proceso, con algunos acontecimientos del final de la última legislatura alemana 73, se muestra como el proceso legislativo que se ha desarrollado durante estos cinco años no puede ser acusado de falta de transparencia 74 ni de ausencia de discursividad. La legislación penal europea ha sido y es mejor que su reputación.

Para concluir, ocupémonos de la teoría del derecho, en terminología alemana, de la dogmática penal europea 75. En el centro de la discusión europea sobre la Fiscalía Europea estaban y están, tal como ya esbozó Vogel en su conferencia de entrada en la Universidad de Tubinga, “los problemas y las cuestiones de jurídicas” 76 que deben resolverse de manera pragmática, pero también de manera sostenible en términos de Estado de Derecho, y discutirse y procesarse a través de una metodología abierta, pero no por ello menos científica. En materia de política criminal y de derecho penal europeo no es apropiado pensar en términos de “sistema[s] y categorías”; sino, que resulta preferible, tal como ha expuesto Jung, una sería de anillos de “teorías y estrategias de alcance medio” 77. Una Europa plural, requiere una ciencia del derecho penal plural y en una plural, el poder del mejor argumento es el más convincente. Así, la Fiscalía Europea puede no haber sido construida de una manera fiel al sistema clásico, pero es probable que el modelo elegido de una institución descentralizada, híbrida e intrínsecamente transnacional tenga éxito a nivel europeo precisamente porque tiene los mejores argumentos de coherencia a su favor.