Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal
pp. 119-164
Madrid, 2022
DOI: 10.37417/rivitsproc/957
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Lorenzo Bernardini
ISSN: 2605-5244
Recibido: 08/07/2022 | Aceptado: 07/11/2022
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.
“ASSENTE GIUSTIFICATO”? L’IMPUTATO ASSENTE PER «VOLONTARIA SOTTRAZIONE» TRA PERPLESSITÀ GNOSEOLOGICHE E SPUNTI SOVRANAZIONALI
EXCUSED ABSENCE’? THE DEFENDANT ABSENT DUE TO ‘WILFUL ABSCONDING’ BETWEEN GNOSEOLOGICAL PERPLEXITIES AND SUPRANATIONAL INSIGHTS.
Lorenzo Bernardini*
RIASSUNTO: Il contributo indaga i presupposti del rito in assenza nell’ordinamento italiano, in particolare dando conto delle problematiche esistenti quando viene in rilievo la c.d. volontaria sottrazione dell’interessato, ipotesi codificata all’art. 420-bis, comma 2 c.p.p. Alla luce della pertinente giurisprudenza europea, proveniente dalla Corte di Giustizia e dalla Corte di Strasburgo, l’Autore suggerisce possibili soluzioni de iure condendo allo scopo di rendere più coerenti le connessioni tra disciplina interna e quadro giuridico europeo.
PAROLE CHIAVE: processo in absentia; volontaria sottrazione; latitanza; due diligence delle autorità nazionali; conoscenza del processo; indici sintomatici; Articolo 6 CEDU; Articoli 8 e 9, Direttiva 2016/343/EU
ABSTRACT: The paper investigates the grounds for proceedings in absentia within the Italian legal system, glancing a picture of the existing issues related to the so-called ‘voluntary absconding’ of the suspect, a hypothesis laid down in Article 420a(2) of the Italian Code of Criminal Procedure. In the light of the relevant European case law, stemming from the CJEU and the ECtHR, the Author suggests possible solutions de iure condendo in order to make the connection between the domestic discipline and the European legal framework more consistent.
KEYWORDS: trial in absentia; voluntary absconding; latitanza; due diligence by national authorities; knowledge of the trial; symptomatic grounds; Article 6 ECHR; Articles 8 and 9, Directive 2016/343/EU
Sommario: 1. «Voi invocate le forme perché non avete i princìpi». Considerazioni introduttive.— 2. La cornice normativa: i «fatti sintomatici» e loro debolezza ontologica.— 3. In cauda venenum. Tra conoscenza «certa», sottrazione volontaria e «latitanza»: il rischio di un giudice onnisciente?; 3.1. Due ipotesi, o solo una?; 3.2. La “volontaria sottrazione” tra dottrina e prassi giurisprudenziale; 3.3. (segue) La condizione di “latitanza” e sue sovrapposizioni con le ipotesi di volontaria sottrazione; 3.4. Note (non del tutto) conclusive.— 4. “Ce lo chiede l’Europa!”. Nuove prospettive per circoscrivere le ipotesi di volontaria sottrazione nell’ordre public européen; 4.1. Brevi critiche al modello convenzionale: una due diligence sproporzionata in capo agli Stati e una consapevolezza troppo ampia da assicurare all’imputato?; 4.2. Adeguamento o differenziazione? La «volontaria sottrazione» nella giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE.— 5. “Il gatto, il topo e il giudice”. Spunti conclusivi per una nozione europea di «fuga».
Il processo penale è la più plastica rappresentazione, all’interno delle scienze sociali, del rapporto conflittuale esistente tra l’autorità e l’individuo 1. Anzi, ne è il banco di prova: esso è congegnato, come ci insegna un autorevole maestro, secondo «forme e valori» 2. Le prime non dovrebbero mai fagocitare i secondi: l’integrità delle prerogative fondamentali di cui ciascun individuo è depositario ne uscirebbe irrimediabilmente pregiudicata.
In pochi àmbiti del rito penale, invero, vige un pan-formalismo come in quello concernente la presenza dell’imputato a processo. Ricavare i «princìpi» della materia sembra compito arduo. Raffigurarsi le concatenazioni simil-presuntive, i crismi solenni, le «forme» sottese alla declaratoria di assenza dell’interessato, come si vedrà, è cosa ben più semplice.
Il codice di rito penale italiano ha operato una scelta ben precisa: consentire all’autorità di procedere, entro una certa casistica, contro l’assente. Strada impercorribile, in linea di principio, in altri ordinamenti, come quello spagnolo 3, ove, salvo casi ben delimitati, la presenza dell’imputato è sempre richiesta. Tuttavia, il legislatore italiano ha agito diversamente: a partire dal codice di rito penale preunitario del 1865, passando per il primo codice del Regno del 1913 — entrambi ispirati dal Code d’Instruction Criminelle d’Oltralpe del 1808 — si addivenne, sulla scorta dei venti inquisitori del regime fascista, al codice Rocco di procedura penale del 1930, ove il c.d. rito contumaciale era regolato espressamente.
Una ricostruzione essenziale, limitata alla successione del dato cronologico, è utile, per ciò che qui rileva, per avere un quadro completo dell’avvicendamento — negli ultimi anni invero più frequente — di riforme dedicate alla materia della “presenza processuale”, di cui comunque sarà dato conto, in modo più approfondito, nel corso della trattazione.
A disciplinare per prima il rito contumaciale in Italia fu la legge 23 gennaio 1989, n. 22, recante Nuova disciplina della contumacia, — a nticipando di pochi mesi l’entrata in vigore del nuovo codice di rito, avvenuta nell’ottobre del medesimo anno — sulla scia della sentenza Colozza c. Italia, adottata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo 4. Furono altre due decisioni dei giudici di Strasburgo (Somogyi c. Italia e Sejdovic c. Italia) 5 a sollecitare il legislatore italiano a mettere mano al rito contumaciale, soprattutto con riferimento alle (inadeguate) tutele riparatorie offerte al condannato e ai vari meccanismi (inefficaci) di restituzione del termine in favore dell’imputato successivamente (ri-)comparso. Nacque così la riforma del 2005 6.
Fu però la novella del 2014, vera e propria «riforma copernicana» 7, a riorganizzare profondamente la materia, a partire — quantomeno nelle intenzioni del legislatore — dall’abolizione della contumacia e dall’introduzione del concetto di «assenza» 8. La c.d. riforma Orlando del 2017 toccava, poi, indirettamente il tema della presenza processuale, ammodernando l’istituto della rescissione del giudicato 9. E, da ultimo, nell’ambito della c.d. riforma Cartabia, il Governo è stato delegato nel 2021 a rimettere mano alla disciplina dei procedimenti reo absente, tenendo conto dell’evoluzione giurisprudenziale nazionale e sovranazionale.
Dunque, il diritto convenzionale ha giocato un ruolo chiave nella elaborazione del mosaico normativo interno in tema di procedimento in assenza 10. E, tuttavia, va notato che con l’approvazione della Direttiva 2016/343/UE «sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo» 11 l’ordinamento dell’UE sembra essere diventato a pieno titolo interlocutore privilegiato per gli Stati membri anche in questo àmbito. Il tempo ci dirà se tale influenza potrà essere più o meno marcata sugli ordinamenti nazionali rispetto diritto alla giurisprudenza di Strasburgo. Di recente, la Corte di Giustizia dell’UE ha adottato le prime decisioni in materia di procedimento reo absente, e ciò avrà ovvie ripercussioni sulle variegate discipline nazionali: se ne darà conto ampiamente nel prosieguo 12.
Tra le varie ipotesi previste dal codice di rito italiano per consentire al giudice di dare il suo placet alla prosecuzione dell’attività giudiziaria nonostante l’imputato non sia comparso — e definite, come vedremo, “fatti sintomatici” — compare quella della “volontaria sottrazione”. Su di essa ci si concentrerà, nei suoi aspetti sostanziali, per tentare di delinearne compiutamente le caratteristiche 13. E per verificare se l’invettiva di Robespierre riportata nel titolo di questo paragrafo possa attagliarsi alla materia 14.
Prima di analizzare nello specifico le ipotesi di volontaria sottrazione dal procedimento, pare opportuno delineare, sinteticamente, la fisionomia normativa del procedimento in absentia, così come riformato, da ultimo, dalla legge 28 aprile 2014, n. 67.
È stato acutamente osservato che, da allora, la disciplina della presenza processuale è plasmata — come si vedrà, non sempre in modo coerente — sulla base di tre precisi indicatori 15.
Il primo concerne la conoscenza effettiva del procedimento da parte dell’imputato (art. 420-bis, comma 1, c.p.p.).
Il secondo riguarda la conoscenza presunta del procedimento (art. 420-bis, comma 2, c.p.p.).
Infine, il terzo si attiva quando si ha impossibilità di notificare a mani proprie all’imputato l’avviso di cui all’art. 419 c.p.p., a seguito della sua mancata comparizione in udienza, in assenza dei presupposti di cui all’art. 420-bis c.p.p. (art. 420-quater c.p.p.).
Invero, se al ricorrere dei primi due casi si avrà la prosecuzione dell’attività giudiziaria, nell’ultima ipotesi — vero «quid novi della riforma» 16 del 2014 — ne andrà disposta la sospensione secondo un metodo “a cerchi concentrici” 17, fatta salva l’acquisizione, su richiesta di parte, delle «prove non rinviabili» 18, seguendo i canoni delle norme dibattimentali.
Come acutamente notato in dottrina, adoperando il medesimo vocabolo («assente») il codice individua quindi due «svolgimenti procedurali antitetici» 19. Il primo è quello per cui la prosecuzione del procedimento in absentia è espressamente consentita in ragione della conoscenza — effettiva o presunta — dell’esistenza dello stesso da parte dell’imputato (art. 420-bis, commi 1 e 2, c.p.p.); il secondo concerne la sospensione delle attività giudiziarie quando non può accertarsi — neppure per via induttiva — la sua conoscenza delle stesse, in assenza di casi di legittimo impedimento ai sensi dell’art. 420-ter c.p.p., ed in mancanza di nullità della vocatio in iudicium (art. 420-quater c.p.p.) 20.
Concentrando l’attenzione sulle disposizioni scolpite nell’art. 420-bis c.p.p., rubricato laconicamente «assenza dell’imputato», va rilevato che il legislatore del 2014 — anche sulla scorta delle numerose sollecitazioni provenienti dalla Corte di Strasburgo 21 — ha inteso prevedere una serie di circostanze che permette al giudice procedente di emettere apposita ordinanza con cui dichiara di procedere in absentia. Non tutte, si può sin da ora notare, risultano discutibili allo stesso modo, sebbene vada constatato che, per la loro configurazione, esse sembrerebbero riguardare meramente la fase delle indagini preliminari (dimenticandosi, forse, il legislatore che esse potrebbero anche verificarsi prima dell’iscrizione della notitia criminis, e cioè in quel frangente temporale ove l’indagato in pectore non è ancora divenuto formalmente tale anche per l’autorità inquirente) 22.
A ben vedere, la disposizione di cui al primo comma dell’art. 420-bis c.p.p. non solleva particolari problemi: si tratta del caso in cui l’imputato non presente all’udienza «anche se impedito» ha «espressamente rinunciato ad assistervi», rinuncia che la dottrina riconduce quantomeno ad un «contegno esplicito» dell’interessato 23.
In sostanza, tale ipotesi concerne tutti quei casi di rinuncia esplicita dell’imputato a partecipare, di persona, al processo che lo riguarda, senza tuttavia che sia prevista — a differenza di altre fasi processuali — alcuna «solennità di forme» 24 che, verosimilmente, avrebbe posto il magistrato in condizione di saggiare più accortamente l’effettiva rinuncia dell’interessato a comparire. In tali casi non c’è legittimo impedimento che tenga: l’esplicita volontà dell’imputato «supera» anche tale eventualità 25.
I problemi di coerenza dogmatico-normativa interessano maggiormente le disposizioni di cui al secondo comma dell’art. 420-bis c.p.p., le quali consentono egualmente di procedere in assenza dell’imputato, fatti però salvi i casi di impedimento legittimo ex art. 420-ter c.p.p.
Si tratta, in totale, di sei “marcatori” che permettono di addivenire alla declaratio absentiae.
Un primo gruppo — comprendente quattro specifiche ipotesi — abbraccia vicende strettamente processuali: se l’imputato, ad esempio, ha, in passato, eletto o dichiarato domicilio, ovvero è stato sottoposto a provvedimento privativo della libertà personale o, altresì, ha nominato un difensore di fiducia o ha ricevuto a mani proprie la vocatio in iudicium, il procedimento seguirà il suo corso 26.
Un secondo gruppo comprende altre due ipotesi al verificarsi delle quali, analogamente, si procederà in assenza, vale a dire qualora «risulti comunque con certezza che [l’imputato] è a conoscenza del procedimento o si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo».
Tali ipotesi, giustamente definite come «variamente assortite», risultano «poste alla base di altrettante presunzioni legali di conoscenza circa l’apertura della fase processuale in senso stretto» 27. L’applicabilità di tali presunzioni, però, può essere ostacolata dall’eccezione prevista al comma 4 dell’art. 420-bis c.p.p. Invero, se l’imputato compare s’impone la revoca dell’ordinanza di assenza, anche d’ufficio. Inoltre, l’eventualità che l’interessato possa essere incorso in un legittimo impedimento — che consista nella «incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo» o nella «assoluta impossibilità di comparire» la cui prova «è pervenuta senza ritardo senza (…) colpa» dell’imputato —, provocherà il rinvio dell’udienza e l’attivazione di una serie di rimedi restitutori, quali la facoltà di produrre atti e documenti nonché la rinnovazione di mezzi istruttori precedentemente assunti, anche in incidente probatorio 28. Infine, se il giudice ritenesse che il processo vada più correttamente sospeso, revoca ex officio l’ordinanza di assenza ed entra in gioco la disciplina delineata all’art. 420-quater c.p.p. sopra tratteggiata 29.
Ciò premesso, la “formula magica” della disciplina italiana sul procedimento reo absente sembra essere (ancora) “presunzione”. Al loro verificarsi, si presume che l’imputato sia edotto dell’esistenza del procedimento che lo riguarda che, quindi, può legittimamente procedere iuxta propria principia. Tuttavia, la portata di tali inferenze non dovrebbe, specie dopo le numerose riforme convenzionalmente ispirate 30, in alcun caso cristallizzare presunzioni assolute di conoscenza, perché il rischio, così operando, è di costruire una fictio iuris di “consapevolezza processuale”, inaccettabile sia sul piano interno che su quello convenzionale. Interpretata in questo modo la norma, infatti, si dovrebbe concordare con chi ha sostenuto che l’assetto così congegnato possa integrare addirittura una regressione delle garanzie ante 2005 31.
In ogni caso, che un tale meccanismo di «presunzione legislativa di conoscenza del processo» 32 — immediatamente produttivo di effetti e tale da concedere all’imputato la possibilità, al più, di beneficiare dei rimedi restitutori ex post (della cui efficacia spesso si dubita) 33 — possa essere foriero di frizioni, sia costituzionali che convenzionali, è stato ampiamente rimarcato in dottrina 34. La censura centrale è la seguente: a fronte del meccanismo presuntivo delineato dal codice di rito, già di per sé problematico, è stato edificato un sistema di rimedi in favore dell’interessato, subordinato, però, alla «assenza di colpa nell’atteggiamento conoscitivo dell’imputato» 35. Unire le due cose può dar luogo, questa l’opinione maggioritaria, ad una miscela esplosiva che può ben determinare l’arretramento delle garanzie processuali 36.
Focalizzando ulteriormente la nostra attenzione sul contenuto dell’art. 420-bis, comma 2, c.p.p., va evidenziato sin da ora che, con riferimento al drafting normativo di quest’ultimo, sembra corretta l’impostazione di chi ha enfatizzato il carattere «solo apparentemente tassativo» 37 dell’elenco. La cornice entro cui poter dichiarare l’assenza dell’imputato pare infatti poco delineata, quasi fumosa, tenuto conto della varietà di situazioni indicate che, a voler aderire a una prospettiva pienamente garantistica, dovrebbero (rectius: devono) risultare integrate solamente quando vi è la certezza che l’interessato abbia scelto sua sponte di non presentarsi a processo. Circostanza, questa, che va sottolineata non tanto per le prime quattro ipotesi già richiamate quanto, piuttosto, per le ultime due fattispecie legittimanti la declaratio absentiae e che, per le loro peculiarità, saranno oggetto di separata analisi nel prossimo paragrafo.
Apparentemente, infatti, il primo gruppo di marcatori elenca una serie di vicende processuali eterogenee, accomunate dall’effetto che sortiscono sull’andamento della procedura, vale a dire la sua prosecuzione. Si può convenire con chi ha qualificato sic et simpliciter le quattro situazioni con la locuzione di «fatti sintomatici» 38. Mutuando il linguaggio della medicina, si è tentato di ricondurre sotto tale “ombrello definitorio” tutte le circostanze previste dall’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. — ad eccezione delle ultime due — da cui inferire che l’imputato certamente è a conoscenza del procedimento penale a suo carico. Tuttavia, si può ritenere che tale espressione, per una sorta di eterogenesi dei fini, sia particolarmente adatta a definire le situazioni summenzionate anche in ragione della propria radice etimologica: come i medesimi “sintomi” possono in realtà celare patologie fra loro diverse, così è lecito dubitare che uno stesso “fatto sintomatico” possa condurre il magistrato a concludere con certezza in merito alla sussistenza della conoscibilità, in capo all’imputato, del procedimento che lo riguarda. Al contrario, parrebbe corretta l’impostazione di chi ha sottolineato la correlazione tra la «[presunzione di] conoscenza della celebrazione del processo» e la «colpa» dell’imputato che non è edotto di tal situazione 39. Non si spiegherebbe altrimenti la perfetta congruenza tra il verificarsi di uno degli indici sintomatici e la declaratio absentiae, in un contesto ove la forma pare eccessivamente superare la sostanza, a discapito — lo si ricorda — del diritto di difesa lato sensu inteso.
Il sistema, come è stato autorevolmente osservato, è stato dunque strutturato seguendo una catena inferenziale: dalla sussistenza dei marcatori di cui al secondo comma dell’art. 420-bis c.p.p. si presume la conoscenza del “procedimento”; da quest’ultima si presume, a propria volta, la conoscenza del “processo” (e, dunque, della vocatio in ius e della imputazione); infine, da quest’ultima, si ricaverebbe la volontaria rinuncia a comparire 40. Di dubbia tenuta argomentativa è però la circostanza che dalla mera conoscenza del “procedimento” si possa dunque presumere sic et simpliciter quella del “processo” (inerente alla celebrazione dell’udienza preliminare e l’imputazione — definitivamente cristallizzata — a proprio carico) 41.
Ne consegue, poi, una difficile composizione tra tale struttura normativa e le prescrizioni provenienti dalla Corte di Strasburgo, che, al contrario, suggeriscono di conferire al giudice procedente un «autonomo spazio valutativo» 42, che possa liberarlo dalle ingombranti maglie dell’art. 420-bis, comma 2, c.p.p.
Peraltro, per molto tempo anche la giurisprudenza maggioritaria non dubitava della natura presuntiva degli indici di cui all’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. 43. Va dato atto, però, che l’interpretazione adeguatrice della giurisprudenza più sensibile al tema ha fornito recentemente soluzioni condivisibili e più coerenti con il dettato convenzionale. Invero, come sottolineato dalle Sezioni Unite in una recente pronuncia, la vexata quaestio sulla vera essenza dell’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. risente dell’equilibrio instabile tra continuità ed innovazione rispetto alla disciplina pregressa che permea suddetta norma 44, sebbene solo l’impostazione di sostanziale discontinuità con quest’ultima possa dirsi conforme ai dicta della Corte di Strasburgo 45.
Ed infatti, l’interpretazione fornita dal Supremo Collegio, auspicata da tempo dalla dottrina, va nella direzione di rigettare fermamente la congruenza tra gli indici sintomatici e la loro asserita natura di presunzioni assolute 46, puntualizzando — in altra decisione adottata a Sezioni unite — che neppure la notifica dell’avviso ex art. 415-bis c.p.p. può impedire la restituzione del termine per impugnare la sentenza contumaciale ex art. 175, comma 2, c.p.p. (nella formulazione antecedente alla modifica intervenuta con la legge n. 67 del 2014) 47, e confermando quindi che il canone di effettività della conoscenza è prevalente rispetto al formalismo che permea tuttora il sistema delle notificazioni. Come se, per dirla con le suggestive parole di Montale, in quell’occasione la Corte Suprema sia riuscita a dirci «ciò che non siamo e ciò che non vogliamo» 48 e cioè che le fattispecie di cui all’articolo 420-bis, comma 2, c.p.p. non costituiscono presunzioni legali assolute e non debbono in alcuna circostanza essere intese come tali dalla giurisprudenza 49. Sebbene ancora permanga qualche discutibile tentativo di resistenza a tale approccio convenzionalmente orientato in seno al Supremo Collegio 50, sembrerebbe che le innovative statuizioni delle Sezioni unite, estensibili per analogia in bonam partem quindi a tutte le ipotesi coperte dal comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p., possano ormai costituire ius receptum.
In definitiva, sebbene permangano ancora forti dubbi sulla compatibilità convenzionale della disciplina qui riassunta, va dato atto all’interpretazione giurisprudenziale più recente di aver tentato di “salvare” la disciplina del processo in absentia 51, segnando forse, una volta per tutte, la fine dell’epoca delle presunzioni 52. Ancora una volta, tuttavia, il legislatore è rimasto all’angolo ed è spettato alla Suprema Corte il compito non facile di ricalibrare l’intero edificio normativo con coordinate più aderenti ai dicta della Consulta e della Corte di Strasburgo 53.
Abbozzata così la cornice normativa, ci si focalizzerà ora sull’estensione applicativa delle ipotesi residuali previste dalla disposizione sopra citata, che sembrerebbero costituire, così come sono attualmente tratteggiate, le circostanze più problematiche di “conoscenza presunta” previste dal codice di rito 54.
Sebbene indicate in limine dal legislatore, le ultime due fattispecie previste dall’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. tradiscono a contrario una rilevante incidenza nella prassi processuale. Sono casi ulteriori e separati rispetto alle altre ipotesi previste dal medesimo comma 55, integrati quando risulta con certezza: (a) «che [l’imputato] è a conoscenza del procedimento» (prima ipotesi) o (b) che lo stesso «si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo» (seconda ipotesi). Antitetiche le previsioni — se la prima implica «conoscenza», la seconda suggerisce ignoranza “dolosa” —, medesima la conseguenza: il procedimento può proseguire.
Si tratta di espressioni intrinsecamente vaghe, di dubbia compatibilità con il principio di legalità processuale 56, sia con riferimento agli elementi sostanziali degni di essere valorizzati per la declaratio absentiae, sia avendo riguardo al grado di asserita «certezza» di cui il magistrato dovrebbe essere in possesso per addivenire a tale decisione. Si tratta di «norma» 57, o «formula di chiusura» 58, vòlta evidentemente ad evitare la sospensione dei procedimenti ex art. 420-quater c.p.p. anche nei casi in cui l’imputato si sia dato alla fuga in situazioni in cui alcuno dei «fatti sintomatici» si sia verificato. Ma si tratta anche di «clausola onnivora» 59 o «aperta» 60, che tutto inghiotte, e che rischia di sussumere in sé le più disparate situazioni che rimarrebbero escluse della cornice tratteggiata dalle disposizioni precedenti 61. Il risultato, come si vedrà, è un claudicante tentativo di coniugare l’esigenza di salvaguardare il diritto di difesa dell’interessato con la presa d’atto, in un caso, che l’imputato conosce — anche per il tramite di canali informali — del suo procedimento (prima ipotesi). Nell’altro, le garanzie fondamentali di tale soggetto andranno contemperate con il doveroso contrasto a quelle condotte teleologicamente dirette ad impedire il corretto svolgimento del procedimento penale (seconda ipotesi).
Tuttavia, le problematiche sottese a tale clausola tradiscono una differente prospettiva di analisi rispetto a quanto detto in merito agli «indici sintomatici». Per questi ultimi, come si è visto, il “nocciolo duro” concerneva la loro inopportuna qualità, suggerita dal tenore letterale del testo codicistico, di praesumptum de praesumpto 62.
Per le circostanze finali del comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p. il discorso è differente: le criticità rilevate ruotano, in linea di principio, intorno alla mancanza di indici precisi su cui basarsi per la declaratio absentiae (donde la preoccupazione per l’ampiezza dei poteri del giudicante). Se le maglie normative degli indici sintomatici potevano risultare esageratamente anguste, lo spazio entro cui il giudice può muoversi per vagliare la sussistenza in casu di queste ultime due ipotesi provoca vertigine 63.
In tali casi, infatti, i poteri officiosi di cui il giudice disporrebbe per tutelare la prosecuzione del procedimento si concretizzerebbero de facto in azioni svincolate da indici oggettivi e concreti cui potersi appigliare. O, quantomeno, il pericolo che si corre in tal senso risulta ben più che un’ipotesi astratta 64, con «buona pace del rigore (…) negli adempimenti per le necessarie verifiche di tali presupposti soggettivi» 65. Sembrerebbe di trovarsi di fronte ad una “zona franca” nella cognizione del giudice, ove allo stesso viene consentito, in maniera inedita per il codice di rito penale italiano, di fondare la propria decisione, foriera di importanti conseguenze, eminentemente su un case-by-case approach, sia pur — questo forse l’aspetto positivo — al di fuori della “gabbia” presuntiva costruita dagli “indici sintomatici”. Lasciare al magistrato la possibilità di esercitare una certa «autonomia valutativa» 66, invero, potrebbe consentirgli più agevolmente di vagliare efficacemente se l’imputato è davvero a conoscenza del procedimento: così la disciplina potrebbe essere ricondotta a «razionalità» 67, sebbene permangano fondati dubbi sulla «eccessiva discrezionalità» rimessa al giudicante 68. A nostro avviso, tra due poli estremi, al legislatore sarebbe forse stato sufficiente suggerire, in seno all’art. 420-bis c.p.p., un ventaglio di situazioni probabili (ad es. l’avere la persona informata sui fatti fornito un indirizzo falso, in vista della possibile iscrizione nel registro ex art. 335 c.p.p.) per guidare, senza vincoli in termini presuntivi, l’azione del giudice procedente 69.
A tacer, poi, della parziale sovrapposizione — nella prassi — tra la prima ipotesi contemplata dall’art. 420, comma 2, ultima parte, c.p.p. (la certa risultanza che l’imputato sia edotto del procedimento) e la seconda (la certezza che l’imputato si sia voluto sottrarre proprio motu alla conoscenza del procedimento o a suoi specifici atti). Spesso, la prassi ci insegna, alla seconda è sottesa la prima, giacché l’imputato che sfugge all’autorità ha, quasi sempre, motivo di conoscere ciò che potrebbe accadergli. Ad esempio, potrebbe volontariamente sottrarsi al processo — ed essere contestualmente informato che, quantomeno in linea teorica, un procedimento dovrà celebrarsi nei suoi confronti — l’indagato che, non appena compiuto il misfatto, si dilegui senza lasciare traccia 70.
Incidentalmente, va ricordato che al concetto di «certezza» più volte richiamato fa da pendant quello di «conoscenza effettiva» del processo da parte dell’interessato. La connessione non è solo concettuale: nell’ordinamento italiano, come si è detto, il rito in assenza è ammesso, in linea di principio, quando si può affermare — con assoluta evidenza — che l’imputato ha avuto conoscenza «effettiva» dell’attività giudiziaria che lo riguarda. Stando al dato codicistico, la sola eccezione a tale impostazione di fondo risiede proprio nella condotta sottrattiva dell’imputato: egli può essere processato in absentia in ragione di tale comportamento, senza conoscere dell’attività giudiziaria svolta nei propri confronti (egli si è «sottratto alla conoscenza»): si tratta dell’unica «ipotesi in cui possa procedersi pur se la parte ignori la vocatio in ius» 71. Ma a tal proposito riecheggia prepotente l’obiezione testé sollevata: colui che si “sottrae alla conoscenza” compie un’azione positiva, deliberata, che ha per base logico-fattuale, a nostro avviso, la consapevolezza di ciò che scientemente vuole evitare, ossia l’incedere dell’attività giudiziaria 72. Tale aspetto della disciplina rimane un tópos non risolvibile: il codice vuole discernere ciò che nella realtà è indistinguibile.
Così, le fattispecie finali dell’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. possono ben mettere in crisi il sistema predisposto dal legislatore, sia per il canone di certezza — in assenza di parametri codificati che possano obiettivamente essere d’ausilio al giudicante —, sia per quello di “effettività della conoscenza” (secondo l’architettura assiologica rilevante in materia, recentemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimità) 73, ad eccezione dell’ipotesi di sottrazione consapevole dove, quantomeno nell’opinione della Suprema Corte, va accertata la sussistenza della sola consapevole condotta elusiva.
La scelta letterale della “sicurezza al 100%” impone, di certo, un vaglio rigorosissimo da parte del giudicante, quasi una probatio diabolica, a fronte, nondimeno, di un ventaglio di ipotesi pratiche non definibili a priori ed ove non è detto che il canone di effettività sopra richiamato sia rispettato: in ciò, a nostro modo di vedere, risiede l’ineliminabile antinomia insita nella coda dell’art. 420-bis, comma 2, c.p.p.
A fronte di un quadro così poco nitido, una (non agevole) actio finium regundorum va comunque tentata, quantomeno per provare a distinguere le condotte sussunte sotto la prima disposizione rispetto a quelle integrate dalla seconda delle fattispecie finali del comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p. Il legislatore, infatti, ha inteso separare le due circostanze, sebbene con tenore letterale infelice.
La prima di queste richiede la «certezza» (e non la mera eventualità) che l’imputato sia a conoscenza del procedimento, che il giudice valuterà sulla base secondo il suo libero convincimento. Stando al dato letterale, la nomina di un difensore d’ufficio da parte dell’autorità giudiziaria, ad esempio, potrebbe rientrare in questa fattispecie 74, unitamente alla circostanza, tutt’altro che infrequente, di un imputato sottoposto ad interrogatorio 75. Anche l’essere raggiunto da un verbale ex art. 349 c.p.p. 76 potrebbe condurre il giudice ad utilizzare la clausola de qua per dichiarare l’assenza dell’interessato. Persuasiva, infine, l’opinione secondo cui anche l’emissione di una misura cautelare reale 77 può rientrare agevolmente in questa fattispecie 78. Sebbene non espressamente prevista tra gli “indici sintomatici”, anche l’essere sottoposto ad una misura precautelare (art. 384-bis c.p.p.) potrebbe fornire l’appiglio fattuale per ritenere che l’indagato sia effettivamente conoscenza del procedimento a suo carico. Qui l’analisi casistica demandata al giudicante raggiunge l’apice della sua ampiezza. Col rischio che l’ordinanza che consente l’attività giudiziaria reo absente possa essere fondata su un ragionamento inferenziale che lambisce l’onniscienza. Nelle situazioni appena esemplificate, segnalate dalla dottrina più attenta, non si rinviene, infatti, a nostro modo di vedere, come possa il magistrato asserire di essere certo che l’interessato sia a conoscenza dell’incedere dell’attività giudiziaria a suo carico.
La seconda ipotesi è caratterizzata da un elemento ulteriore, vale a dire la volontarietà della sottrazione alla conoscenza: (a) del procedimento in toto oppure (b) di atti dello stesso. Il dolo, dunque, assurge expressis verbis ad “architrave” di quest’ultima fattispecie, secondo l’insegnamento fornito da una Risoluzione del Consiglio d’Europa, che permetteva agli Stati Parte di limitare il diritto alla presenza processuale a fronte dell’accertamento che l’imputato avesse «deliberately sought to evade justice» 79. Si noti che il tenore letterale è differente dal dato codicistico: non si parla di sottrazione “alla conoscenza”, bensì “alla giustizia” 80. Anche in questo caso, nondimeno, vi deve essere «certezza» sulla «volontarietà», non una mera possibilità o probabilità.
Concentriamoci su quest’ultima ipotesi che costituisce, lo si ripete, l’unica “luce verde” per la prosecuzione del processo reo absente, sebbene l’interessato ignori (ufficialmente) la chiamata in giudizio 81. Quali potrebbero essere le condotte rilevanti per poter essere sussunte entro la nozione di volontaria sottrazione? La dottrina ha suggerito di considerare i casi di «rifiuto di dichiarazione o elezione domiciliare» (ai quali si potrebbe aggiungere anche la comunicazione di un falso indirizzo), la «revoca del mandato difensivo», nonché la «fuga dell’imputato durante il tentativo di arresto o di fermo compiuto dall’autorità giudiziaria» 82. Si può anche considerare il caso della persona sentita a sommarie informazioni ex artt. 351 e 362 c.p.p. che poi scompare, dandosi alla fuga, sospettando di poter essere successivamente coinvolta nell’inchiesta già in fieri.
Forse, una sola di queste ipotesi — la «fuga per evitare la cattura» 83 da parte dell’imputato che sia consapevole dell’emissione del provvedimento coercitivo o nel fondato timore che ciò accada — rappresenta l’esempio evidente della volontaria sottrazione 84, così come correttamente ritenuto dal Collegio di Strasburgo con la “decisione Iavarazzo” 85. Va da sé, quindi, ed è osservazione condivisibile, che la mera circostanza che l’interessato non sia reperibile o non si trovi nei luoghi abituali non può ex se integrare l’ipotesi qui analizzata.
A contrario, però, proprio nelle ipotesi di fuga contestuale al tentativo di cattura da parte della polizia giudiziaria, è da ritenere esageratamente garantistica — se non artificiosa — l’opinione di chi ha sostenuto che «il soggetto fugge per preservare la propria libertà personale, non perché non vuole partecipare al processo» 86, inferendo che anche a carico di quest’ultimo vada vagliato il grado di «effettiva conoscenza»: in tali circostanze, infatti, può considerarsi «certo» ipso facto che l’interessato sia edotto del fatto che un procedimento sia in corso nei suoi confronti ed infatti la condotta sottrattiva posta in essere — si può immaginare — alla vista degli agenti di pubblica sicurezza integra certamente il caso di chi «parvient à échapper à une tentative d’arrestation» 87. Nei casi di “flagranza di fuga”, pertanto, anche la Corte europea, pungolo garantistico della disciplina italiana sulla contumacia prima, e sull’assenza poi, ammette che l’indagato (poi imputato) si sia volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento, rendendo legittimo ipso facto il successivo rito in absentia.
Con la “sentenza Ismail” sopra citata, a dire il vero, la portata di questa «clausola anti-abusiva» 88 è stata vagliata dalla Corte di legittimità, sia pur incidentalmente, nei suoi aspetti sostanziali. Recependo molte delle critiche sollevate in dottrina, e di cui si è dato conto in precedenza, il Supremo Collegio ha quantomeno ribadito che, a fronte di una mancata tipizzazione in parte qua, deve comunque trattarsi di «condotte positive» 89 il cui elemento soggettivo — vale a dire il dolo — va accertato in concreto, non assumendo qui rilevanza comportamenti omissivi o meramente colposi. Ciò che è precluso in ogni caso è qualsivoglia automatismo tra le «situazioni comuni quali l’irreperibilità, il domicilio eletto…» e l’assenza dell’imputato: certe circostanze possono ovviamente fornire una base indiziaria, ma giammai possono essere autosufficienti 90. Così, l’indicazione di un falso domicilio e la «manifesta mancanza [di] diligenza informativa» potranno suggerire, a livello indiziario, la sussistenza di un comportamento deliberato da parte dell’interessato, ma andranno corroborati con prove concrete e circostanziate 91.
È certo che l’ipotesi più eclatante di sottrazione volontaria al procedimento che si rinviene nel codice di rito italiano è quella tipizzata dall’art. 296 c.p.p., concernente lo status del latitante 92. Differentemente dalla posizione ricoperta dal soggetto «irreperibile» — la cui condizione consegue ad una situazione di contestuale “doppia mancanza”, vale a dire l’infruttuosa notifica ex art. 157 c.p.p. e l’esito infausto delle «nuove ricerche» previste dall’art. 159 c.p.p. —, la condizione di «latitanza» presuppone che il soggetto «volontariamente» si sia sottratto ad un provvedimento cautelare (ipotesi di c.d. latitanza “processuale”) o ad un ordine con cui si dispone la carcerazione (ipotesi di c.d. latitanza “esecutiva”) 93. Superfluo notare come le circostanze in astratto sovrapponibili con l’ipotesi di volontaria sottrazione, rilevante ai sensi dell’art. 420-bis, comma 2, c.p.p., siano quelle di latitanza “processuale”.
A fronte del tenore letterale dell’art. 296 c.p.p., va evidenziato che la latitanza è istituto complesso, venendo integrato dalla sussistenza contestuale di un elemento oggettivo (la redazione del c.d. “verbale di vane ricerche” ex art. 295 c.p.p. e la relativa declaratoria di latitanza) 94 e dell’elemento soggettivo già citato, vale a dire la consapevolezza dell’emissione della relativa misura e la precisa voluntas di non assoggettarsi ad essa 95. A monte di tali requisiti, vi è il «presupposto», vale a dire l’emissione della misura cautelare e la sua messa in esecuzione 96, a cui va aggiunta la totale inesigibilità di quest’ultima a causa del comportamento dell’interessato 97. In linea di principio, poi, va ricordato che allo status di latitante consegue naturaliter la rappresentanza «a ogni effetto» 98 dal difensore: il procedimento, quindi, può proseguire 99 sino all’udienza preliminare.
Ciò premesso, tutto si gioca sulla qualità delle ricerche effettuate 100: qualora siano incomplete o residuino dubbi sull’atteggiamento psicologico dell’indagato, il relativo decreto di latitanza non potrà essere emesso. Sussistendone i presupposti, però, riteniamo di aderire alla tesi di chi ha sostenuto — in posizione minoritaria in dottrina — che il giudicante debba adeguatamente motivarlo, in ordine alle circostanze di fatto che ne hanno giustificato l’emissione 101. Ciò a fortiori se si considera che tale enunciazione potrà essere d’ausilio al g.u.p. in sede di costituzione delle parti ex art. 420 c.p.p., al fine di scegliere se procedere reo absente o sospendere il procedimento.
Qui sta il punto di contatto — assai problematico — tra latitanza e assenza (con l’irreperibile che pare svolgere la funzione di “convitato di pietra”). Il codice di rito sembra porre particolare attenzione a quella che potremmo definire una triangolazione delle soggettività. Assenza, irreperibilità e latitanza, infatti, sono attributi in astratto sovrapponibili in alcune fasi procedimentali. Tuttavia, la nuova disciplina, come riformata nel 2014, prevede un vero e proprio assorbimento processuale delle prime due condizioni all’interno della disciplina di cui all’art. 420-bis c.p.p. 102, mentre, dovendosi procedere nei confronti di un latitante, sembrerebbero permanere rilevanti perplessità sulla possibilità di disporre utilmente in ogni caso un procedimento “senza imputato” 103.
Il canone di conoscenza effettiva, infatti, continua a creare tensioni in materia di coerenza normativa, in quanto — specie a seguito dell’interpretazione antiformalistica degli indici sintomatici fornita dalle Sezioni Unite 104 — si potrebbe argomentare che anche nei confronti del latitante vada, di regola, raggiunta la certezza del fatto che sia edotto del procedimento (linea argomentativa, come si è visto, avallata in sede sovranazionale), a meno che — questo il punto critico — non si voglia sostenere che alla dichiarazione di latitanza durante la fase “fluida” delle indagini preliminari conseguirà poi, in sede di costituzione delle parti innanzi al g.u.p., sic et simpliciter l’ordinanza che dispone la prosecuzione in assenza dell’imputato 105.
Andando nel concreto, però, è chiaro che la possibilità di far rientrare l’ipotesi di latitanza entro l’ipotesi in limine al comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p. sia «la regola», quando il verbale di vane ricerche sia compilato esaustivamente ed il giudice abbia operato un rigoroso vaglio giurisdizionale 106. Anche il dato letterale sembra propendere per tale soluzione nella maggior parte dei casi: si procede in absentia nei confronti di chi sottrae volontariamente alla conoscenza del procedimento o di atti del medesimo, ergo anche nei confronti di colui il quale si è volontariamente sottratto all’esecuzione di una misura cautelare (che è atto del procedimento). Il ragionamento qui è influenzato, non del tutto a torto, dalla «assonanza» dei termini adoperati dal legislatore 107. Come si è detto, il caso dell’indagato che fugge alla vista della polizia giudiziaria ben potrà essere ricompreso nell’ipotesi di volontaria sottrazione 108.
Tentando di delineare una ulteriore casistica che consentirebbe lo svolgersi del procedimento reo absente, si può far cenno all’elenco, non esaustivo, fornito dalla Corte di Strasburgo nella “sentenza Pititto”: si va dal caso in cui l’imputato dichiara pubblicamente di non voler dar seguito agli atti a lui comunicati ufficiosamente, o quando risulta all’autorità procedente — sulla base di non meglio definite «pièces» — che l’imputato è a conoscenza del procedimento e delle accuse a lui mosse 109. La volontarietà della sottrazione può anche desumersi, e pensiamo sia ipotesi non infrequente nella prassi, dal contenuto di captazioni telefoniche di conversazioni di un colloquio in cui l’imputato dichiari post factum di volersi dare alla fuga 110.
Peraltro, a latere del caso emblematico della fuga dalla cattura, residua tutta una serie di episodi che la dottrina ha ricondotto sotto la nozione di latitanza «semplice» 111 (che fa da contraltare a quella «qualificata», successiva cioè al compimento di uno degli atti previsti all’art. 420, comma 2, c.p.p.) 112. Si pensi, semplicemente, al «mancato rintraccio dell’imputato ricercato per la cattura» 113 o, più in generale, a tutti quei casi in cui, difettando contatti pregressi con le autorità, l’interessato — raggiunto da ordinanza cautelare — si sia (già) dileguato e rispetto al quale, contestualmente, non si può avere «certezza» che egli sia stato messo a conoscenza del procedimento o dell’emissione della misura (o comunque lo sia stato al momento della presunta fuga) 114. In tali casi, i problemi sembrano sorgere non tanto per la coerenza con il dato codicistico — ed in particolare il combinato disposto tra l’art. 296 c.p.p. e l’ipotesi terminale di cui all’art. 420-bis c.p.p. — quanto per il valore che il g.u.p. potrà attribuire al contenuto del decreto di latitanza “semplice”, le cui circostanze, lungi dal cristallizzarsi nel tempo a mo’ di (indebite) presunzioni assolute, dovranno essere riconsiderate dal giudicante in occasione della costituzione delle parti, sia in termini di completezza delle ricerche svolte illo tempore, sia per vagliare in concreto se esista un ben preciso nesso causale tra l’inesigibilità della misura cautelare e la condotta intenzionale del ricercato 115.
In questo contesto, l’esaustivo svolgimento delle ricerche di cui all’art. 295 c.p.p. consentirà al magistrato di escludere che l’irreperibilità lato sensu intesa dell’interessato sia connessa a «fattori diversi dalla sua volontà» 116. Si tratta di attività ineludibile, stante la centralità del dolus nella fattispecie in esame, e tuttavia va ribadito che gli spazi per sospendere il procedimento sembrerebbero davvero ridotti 117.
Come fare, quindi, per sciogliere il nodo gordiano tra garanzie difensive e prosecuzione del procedimento nei casi di latitanza “semplice”? Certamente, l’automatismo tra latitanza e assenza va rigettato, non solo perché, come si sa, la fisionomia del processo penale (a differenza di quello di matrice civilistica) mal si adatta alla presenza di presunzioni assolute, ma anche perché sono gli obblighi convenzionali gravanti sull’Italia ad essere palesemente violati. Una risposta, sia pur parziale — in mancanza, come si è detto, di circostanze quantomeno indicative in tal senso — può originare da due sentenze della Corte di Strasburgo.
Nel noto caso Sejdovic il consesso europeo ha nitidamente respinto l’automatica equazione tra latitante “semplice” e contumace (ora “assente”) 118. La dottrina ne inferisce, come si è detto, il divieto assoluto di equiparare la posizione del latitante a quella di chi si è volontariamente sottratto alla conoscenza del procedimento 119. Tuttavia, in un obiter della stessa decisione, si disvela il vero valore aggiunto della sentenza: l’equivalenza non reggeva in quanto, nel caso sotto esame, la declaratoria di latitanza «was founded on a presumption with an insufficient factual basis» 120. Ecco svelato l’arcano dell’approccio convenzionale in materia di processo in assenza: è la completezza sostanziale delle indagini — e la loro solidità logico-argomentiva recepita nel decreto di cui all’art. 295, comma 2, c.p.p. — a dettare la linea 121. Pertanto, a fronte di un verbale di vane ricerche esaustivo, circostanziato e ben motivato, il g.u.p. non potrà far altro, a nostro avviso correttamente, che dichiarare l’assenza del latitante “semplice”, dopo — s’intende — aver vagliato rigorosamente l’attività investigativa sino ad allora espletata 122.
Conferma questa visione il caso Pititto, sopra menzionato, riguardante anch’esso un latitante “semplice”, ove la «simple absence de l’accusé à ses lieux de résidence» o «la circonstance que deux avocats nommés par l’intéressé dans une autre procédure pénale distincte aient pu avoir accès à un document indiquant que la procédure mise en cause était pendante» non vennero ritenuti sufficienti per integrare la certezza che l’imputato fosse a conoscenza del procedimento e quindi avesse tentato di sottrarsi alla giustizia 123. Verrebbe da chiedersi se la sentenza avesse potuto avere esito differente qualora le ricerche dell’interessato (teleologicamente orientate alla declaratoria di latitanza) fossero state ritenute complete dal giudice europeo 124.
In definitiva, l’ipotesi di volontaria sottrazione, così come prevista dal dato codicistico, risulta in primis sfornita di indicatori fattuali per essere delineata compiutamente. Il giudicante si troverà così solo di fronte al “fantasma” 125, e sulle sue spalle graverà la scelta — foriera di ben precise implicazioni processuali tra la prosecuzione dell’attività giudiziaria reo absente o la sospensione ex art. 420-bis c.p.p.; in tale sede, tuttavia, non potrà basarsi, neppure in via indiziaria, su marcatori che siano quantomeno di ausilio per orientare il proprio libero convincimento.
La sfumatura tra prima e seconda ipotesi terminale di cui all’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. giocherà allora un ruolo cruciale, stando al dato codicistico. Se chi si è dileguato conosce del processo, allora scatterà la clausola di conoscenza; altrimenti, si dovrà decidere se, ignorando o meno l’incedere dell’attività giudiziaria a suo carico, l’interessato si sia reso comunque irreperibile sua sponte. Ma è ovvio, lo si ribadisce, che il comportamento elusivo originerà de facto da una conoscenza pregressa (e ciò è chiaro anche dalla definizione tradizionale di tali ipotesi: i “finti inconsapevoli”, quindi i “consapevoli”).
Ciononostante, la volontaria sottrazione, secondo la giurisprudenza di legittimità, dovrebbe continuare a ritagliarsi uno spazio autonomo, costituendo l’unica possibilità per l’autorità giudiziaria di processare il fuggitivo anche nel caso in cui quest’ultimo non conosca effettivamente la vocatio in ius: la condotta dolosa, questa la disciplina, “supera” la conoscenza. Se, poi, l’interessato fosse stato previamente dichiarato «latitante», sarà il verbale di vane ricerche ad assurgere a base giuridica e fattuale per la declaratoria di assenza emessa dal g.u.p., soprattutto nei casi in cui il presunto reo si sia dato alla fuga, senza che nessuna delle situazioni di cui al comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p. si sia mai verificata 126.
Così, sembrerebbe che si crei una sorta di gradazione probatoria rispetto ai soggetti che, verosimilmente, potrebbero venire a contatto con il g.u.p.: (a) il latitante “qualificato”, per il quale sembrano sussistere pochi problemi in merito all’assoggettabilità al regime dell’assenza 127; (b) il latitante “semplice”, per dichiarare la cui assenza andrà esaminato scrupolosamente il contenuto del verbale ex art. 295, comma 1, c.p.p. redatto illo tempore che quantomeno dota il giudice di ausilio fattuale; (c) il soggetto sconosciuto alle autorità, non latitante, che, in occasione della notificazione della vocatio in ius, risulta dileguato 128: in tal caso il giudice potrà scegliere — con il più ampio sindacato possibile — se procedere reo absente o sospendere il procedimento attivando il meccanismo di cui all’art. 420-quater c.p.p. (quest’ultima ipotesi sembra essere la più probabile); (d) il soggetto già formalmente dichiarato irreperibile durante le indagini preliminari, nei cui confronti il g.u.p. potrà — similmente all’ipotesi di cui alla lett. c) — attivare la procedura sospensiva o, alternativamente, procedere in assenza, valutando gli elementi a sua disposizione in quella precisa fase 129.
Come si è cercato di spiegare, la disciplina codicistica italiana regolante il processo in absentia è stata influenzata dal paradigma tratteggiato dalla Corte di Strasburgo. Si è visto, in particolare, che le sollecitazioni provenienti dalla “sentenza Sejdovic” hanno provocato una «determinante svolta» nella disciplina interna (la riforma del 2005) e che, in seguito, anche il “caso Somogyi” ha rivestito un ruolo cruciale per addivenire alla novella del 2014 130.
Tuttavia, per le ipotesi che ci interessano — vale a dire quelle di “volontaria sottrazione” dell’imputato — la questione sembra più complessa.
La disciplina interna, come si è visto, distingue il caso di sottrazione consapevole da quelli in cui l’imputato ha conoscenza (ufficiale) del procedimento: si disinteressa, a ben vedere, di accertare che l’interessato sia edotto dello svolgimento di attività giudiziaria nei propri confronti quando è chiaro che egli abbia motu proprio scelto di far perdere le proprie tracce 131. Al contrario, la giurisprudenza convenzionale sembra operare una reductio ad unum dei casi di sottrazione consapevole: bisogna dimostrare anche in quei casi che vi sia una conoscenza pregressa, quantomeno che il soggetto abbia compreso le conseguenze della propria rinuncia a partecipare 132.
Concordando con chi ha definito tale test «difficilissim[o]» 133 e, si può aggiungere, eccessivamente minuzioso, va comunque ribadito da un lato che l’approccio della Corte di Strasburgo ha ammesso, in certi casi, che la dichiarazione di assenza per facta concludentia possa essere compatibile con l’art. 6 CEDU — in quanto dimostrativi «que l’accusé sache qu’une procédure pénale est dirigée contre lui et connaît la nature et la cause de l’accusation, mais qu’il n’a pas l’intention de prendre part au procès ou entend se soustraire aux poursuites» 134 —, dall’altro, contestualmente, che la preminenza dell’elemento conoscitivo resti evidentemente il “nocciolo duro” all’interno della line of reasoning della Corte 135.
Così, restano precluse in toto interpretazioni automatiche — e quindi sia contra legem (sia contra Conventionem) — delle modalità per procedere in assenza dell’imputato, avendo bene a mente, in termini generali, che «before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be» 136.
Un interrogativo sorge immediato: come potrebbe l’imputato essere edotto di tali conseguenze se è lui stesso — verrebbe da dire — ad essersi “dato alla macchia”? Nell’ottica convenzionale il Giudice di Strasburgo è convinto che sulle autorità nazionali gravi un onere ben preciso, vale a dire informare compiutamente l’individuo delle accuse rivoltegli. Si tratta di un «legal act of such importance», in quanto esso deve risultare adeguato, sia in senso sostanziale che procedurale, a consentire all’interessato di esercitare i propri diritti, di talché una «vague and informal knowledge cannot suffice» 137. Pertanto, le autorità nell’ambito della verifica della condotta asseritamente sottrattiva dell’imputato dovranno osservare standard particolarmente elevati di due diligence 138. Ed allora, ad attività incomplete — sia nel caso del latitante, che dell’irreperibile in senso lato — dovrà conseguire, nell’ordinamento italiano, la sospensione del procedimento ex art. 420-quater c.p.p. 139. Si noti che, nel caso specifico del latitante, la continuazione delle ricerche è obbligata, sinché, questo l’auspicio, il soggetto venga rintracciato 140.
Ma quid iuris qualora le autorità abbiano tentato in ogni modo di venire a contatto con l’imputato, con indagini circostanziate e meticolose, e, ciononostante, non siano riuscite a trovarlo? Può questo esempio essere considerato una «unequivocal indication» che l’interessato è a conoscenza del processo e non intende parteciparvi? Non siamo sicuri che la Corte di Strasburgo risponderebbe positivamente 141.
Qui, però, il concetto di inesigibilità della condotta, caro al diritto penale, potrebbe trovare naturale applicazione 142.
In tali circostanze, infatti, pare potersi ragionevolmente sostenere che, non essendosi verificati «cortocircuiti organizzativi» o «specifiche impasses eccezionali» 143, nessuna censura ai sensi del diritto convenzionale dovrebbe potersi muovere nei confronti dello Stato membro diligente (fatti salvi gli eventuali rimedi restitutori da attivarsi ex post), a meno di non voler condannare comunque l’autorità nazionale “diligente” per una condotta (la comunicazione della vocatio in ius) de facto inesigibile nel caso concreto, e non per propria negligenza 144. Così argomentando, come qualcuno ha osservato, non si vogliono rincorrere «intenti persecutori nei confronti del latitante» 145 o dell’irreperibile lato sensu inteso.
Piuttosto va rilevato che la persona che di colpo “scompare” — senza lasciare traccia, non comunicando alcunché ai propri affetti, abbandonando ex abrupto il proprio posto di lavoro senza indicazioni, dileguatasi dal proprio domicilio e non più in contatto con alcuno — debba senz’ombra di dubbio essere cercata, e l’autorità giudiziaria dovrà adoperarsi quam maxime per addivenire alla comunicazione della chiamata in giudizio nei suoi confronti. Qualora, però, le accorte ricerche — gestite, ad esempio, tramite le moderne tecniche investigative di geolocalizzazione (GPS) — si concludessero con un nulla di fatto, e l’imputato ancora non si fosse palesato, la condotta richiesta alle autorità non potrebbe più essere utilmente esperibile: le investigazioni diventano de facto inesigibili e nulla potrà censurarsi dell’azione statuale.
D’altronde, è la stessa Corte di Strasburgo ad affermare che la «simple assence de l’accusé à ses lieux de résidence» 146 non può per ciò solo fondare la decisione di procedere in sua assenza, ma la completa scomparsa come sopra ipotizzata (e non infrequente nella prassi) lascia, a nostro avviso, ben pochi dubbi sulla consapevolezza dell’interessato in merito all’esistenza, quantomeno ipotetica, di un procedimento penale nei suoi confronti 147. Ovviamente, l’onere della prova in merito alla completezza delle indagini graverà sempre sulle autorità nazionali — che dovranno dimostrarne l’accuratezza —, alle quali però non dovrebbe essere addebitata una violazione della norma convenzionale per circostanze al di fuori dalla loro concreta portata. Non ci sembra, peraltro, che tale impostazione sia confliggente con la giurisprudenza CEDU: accorta dottrina rilevava correttamente che sia nel “caso Colozza” sia nel “caso Somogyi”, le condanne nei confronti dell’Italia da parte del giudice di Strasburgo originavano proprio da una «gestione negligente della fase investigativa» 148.
E, d’altronde, la Corte di Strasburgo, sia pur timidamente, sembra aver ammesso in precedenza la validità di tale linea argomentativa, affermando che «the Contracting States enjoy a wide discretion as regards the choice of the means calculated to ensure that their legal systems are in compliance with the requirements of Article 6, while at the same time preserving their effectiveness» 149: uno Stato che abbia impiegato i propri mezzi, con notevole scrupolosità, è certamente definibile «effective» nella propria condotta, che è — mutuando il linguaggio civilistico — obbligazione di mezzo, e non di risultato. Ragionare diversamente significa imporre alle autorità nazionali un dispendio tale di risorse da pregiudicarne gravemente l’efficienza in concreto, ciò che neppure la Corte di Strasburgo parrebbe esigere dagli Stati Parte.
In ottica di semplificazione, si ritiene, pertanto, che il grado di diligenza nella conduzione delle ricerche, unitamente alla caratterizzazione in concreto della asserita fuga dell’imputato, dovrebbero essere i due indici principali per sciogliere il quesito in merito al procedere reo absente nei confronti dell’interessato dileguatosi. Ciò è in linea, secondo accorta dottrina, con gli insegnamenti della Corte convenzionale e della Risoluzione n. (75)11 del Consiglio d’Europa 150.
Il fatto che l’imputato debba preventivamente essere conscio delle conseguenze del suo gesto così come delineato dalla CEDU pare, invero, un vaglio ultroneo, in presenza di indici fattuali che consentano di concludere che egli è deliberatamente fuggito. La Corte di Strasburgo ha enucleato tale requisito nella nota pronuncia Jones c. Regno Unito 151. Qui, peraltro, pare realizzarsi un capovolgimento di quanto detto in precedenza in merito all’ampiezza della cognizione del giudice che dichiara procedersi in absentia. Se, infatti, abbiamo riconosciuto l’esistenza del pericolo di un giudice “onnisciente” — che cioè presume di conoscere la realtà, inferendo la volontà sottrattiva dell’interessato basandosi su meri indici presuntivi e non da un compendio probatorio circostanziato ed inequivoco —, il rischio è che, per aversi processo reo absente, sia proprio l’imputato a dover essere, prima di tutto, “onnisciente”, cioè conoscere dell’accusa e delle conseguenze derivanti dalla mancata partecipazione. In entrambi i casi, quando si tratta di valutare la portata di condotte asseritamente elusive, la condizione di chi sa tutto è per se inesistente in natura, ed è dunque da respingersi, sia dal lato del giudicante, sia dal lato del giudicando 152.
Così, ancora una volta, sono gli indici fattuali a dover fornire la strada all’interprete per addivenire alla convinzione, da dimostrarsi in concreto, che l’indagato si è dileguato sua sponte (perché sapeva del processo): il comportamento delle autorità che, accuratamente, lo abbiano cercato non dovrebbe, quindi, essere poi censurato 153.
Se in questo scenario sembrano prevedibili futuri confronti tra i giudici italiani e il Tribunale convenzionale, l’introduzione di norme di nuovo conio in tema di processo in assenza da parte dell’Unione europea fornisce spunti di sicuro interesse. L’analisi, in particolare, dell’approccio eurounitario al caso dell’imputato dileguatosi sua sponte rivela spunti inediti di discussione e consente di risolvere, questo il nostro convincimento, alcune delle problematiche sin qui enucleate.
In estrema sintesi, da una prima lettura dello “strumento-principe” in materia, vale a dire la Direttiva 2016/343, ci si avvede innanzitutto che il diritto a presenziare al proprio processo — che è prerogativa che gli Stati membri devono garantire agli interessati 154 — viene concepito più come un diritto fondamentale individuale, che come un dovere imposto alle autorità per l’equa amministrazione della giustizia 155. Il legislatore europeo pare qui recepire l’approccio convenzionale in merito all’importanza della «dimensione fisica della presenza» 156. Tale diritto, lo si puntualizza sùbito, «non è assoluto», in quanto gli interessati dovrebbero potervi rinunciare, non solo apertis verbis ma anche «tacitamente», a condizione però che tale rinuncia sia inequivocabile nel modus 157. In quest’ultima specificazione, si possono scorgere quei fatti concludenti di natura elusiva poc’anzi esemplificati: l’interessato agisce in un certo modo e da ciò si deduce che ha scientemente rinunciato al diritto a presenziare al processo che lo riguarda.
Ora, gli Stati membri sono liberi di disporre procedimenti reo absente, qualora l’interessato sia stato informato non solo dell’esistenza del processo, ed «in un tempo adeguato», ma anche — e soprattutto — delle conseguenze della mancata comparizione 158 (prima ipotesi). Similmente, si procederà in assenza nel caso in cui l’interessato, previamente informato del processo, sia rappresentato da un avvocato, sia esso di fiducia o d’ufficio 159 (seconda ipotesi). Entrambe, stando al dato testuale del codice di rito italiano, ricadrebbero parzialmente nella prima delle generalissime fattispecie terminali del comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p. («ovvero risulti con certezza che lo stesso è a conoscenza del procedimento»), in quanto quest’ultima disposizione difetta di fissare ulteriormente il requisito, previsto invece dalla Direttiva, di consapevolezza in merito alle conseguenze della mancata comparizione. Qui il richiamo alla “decisione Sejdovic” è evidente 160, volendosi ribadire — sulla scia della giurisprudenza di Strasburgo — che la base fattuale e giuridica da cui partire, in linea di principio, sia quella di un imputato che consapevolmente abbia scelto di non essere presente al processo.
Viene spontaneo chiedersi: come dovrebbe essere informato l’indagato del processo e delle conseguenze di una mancata comparizione? A differenza della disciplina interna — ove, lo si ripete, la volontaria sottrazione viene considerata l’unica ipotesi in cui si può procedere reo absente «pur se la parte ignori la vocatio in ius» 161 —, la normativa dell’Unione europea riecheggia la giurisprudenza di Strasburgo: si fa riferimento alla citazione personale o al fatto che l’interessato sia «informato ufficialmente con altri mezzi della data e del luogo fissati per il processo», contestualmente dovendosi comunicargli che «potrebbe essere pronunciata la decisione nel caso in cui non compaia in giudizio» 162. Ciò chiama in causa, come è evidente, la due diligence delle autorità nazionali.
È degno di nota l’avverbio adoperato dal legislatore dell’Unione («ufficialmente»): una conoscenza informale o reperita aliunde non vale, in linea di principio, a soddisfare il requisito per cui il soggetto a processo sia edotto dell’attività giudiziaria che lo coinvolge 163. Ciò è in sintonia con la giurisprudenza CEDU 164 ed è circostanza che può ben persuadere l’interprete che la Direttiva sia un testo «scritt[o] da e per la Corte di Strasburgo» 165.
E però «non tutto quel ch’è oro brilla» 166. Sul punto, la direttiva UE introduce infatti un elemento inedito per il diritto convenzionale. La chiave di volta risiede nel Considerando 38, che vale la pena riportare per intero: «nell’esaminare se il modo in cui sono state fornite le informazioni sia sufficiente per assicurare che l’interessato sia a conoscenza del processo, si dovrebbe, se del caso, prestare particolare attenzione anche alla diligenza delle autorità pubbliche nell’informare l’interessato e alla diligenza di cui ha dato prova [l’] interessato al fine di ricevere le informazioni a lui destinate» 167. Così, a fare da contraltare alla meticolosità degli inquirenti si pone l’attitudine dell’indagato/imputato a ricevere le notizie a lui indirizzate. Si tratta, come vedremo, di un aspetto gravido di rilevanti conseguenze per analizzare il quid iuris nel caso in cui si debba decidere se procedere o meno reo absente, in quanto si dovrebbe ammettere che esista in capo all’interessato un vero e proprio obbligo di diligenza nel ricevere le notificazioni. Tema delicatissimo, certo, ma anche dimostrativo che, al di là dell’azione statuale che deve rispettare altissimi standard di due diligence, la condotta ostacolante del soggetto da raggiungere non dovrebbe essere in toto eliminata dall’analisi concreta.
Infine, va dato conto dell’infelice formulazione del Considerando 39, a mente del quale negli Stati che legittimano il procedimento in assenza, qualora le due ipotesi di cui all’art. 8 sopra menzionate non si possano verificare «poiché la persona in questione non può essere rintracciata nonostante i ragionevoli sforzi profusi, ad esempio in caso di fuga o latitanza» 168, la decisione può essere comunque adottata in assenza, ma il reo — dopo essere stato informato di tale circostanza — dovrebbe avere comunque il diritto di «impugnare tale decisione» o avere «diritto ad un nuovo processo» o ad un altro mezzo di ricorso giurisdizionale.
Un vero e proprio cortocircuito normativo: tale norma sembrerebbe scolpire in favore del fuggitivo una prerogativa assoluta ad un novus processus al quale si è artatamente sottratto tramite quello che potrebbe ben definirsi un «abuso del diritto», che andrebbe a totale detrimento dell’amministrazione che, diligentemente, si fosse adoperata alla ricerca dell’interessato. Ed una tale impostazione non sarebbe ovviamente accettabile 169, a fronte oltretutto dell’appena descritto Considerando 38, che porrebbe comunque attenzione alla condotta dell’indagato (rectius: alla accuratezza da lui dimostrata per ricevere le notificazioni); condotta per nulla diligente, nel caso di fuga o latitanza 170. Qui il contrasto, prima che giuridico, pare di coerenza logico-sistematica.
Anche il drafting normativo è da rivedere. Nella versione inglese della Direttiva si fa riferimento al soggetto che «has fled or absconded» 171, termini neutri che circostanziano asetticamente la condotta sottrattiva dell’imputato in fuga. Tradotta in italiano, la disposizione muta forma: si fa riferimento alla «latitanza», status che sottende un preciso significato nell’ordinamento italiano 172. Si tratta certamente di una svista — qui il termine va inteso nel suo significato a-tecnico — ma la trasposizione linguistica così operata potrebbe sollevare problemi interpretativi non di poco conto, chiamando in causa un preciso istituto definito dal codice di rito italiano.
Così tratteggiato il complesso «campo giuridico» 173 della nostra analisi, va precisato che una recentissima decisione della Corte di Giustizia 174 potrebbe fornire una risposta a due quesiti sin qui insoluti, che possono così compendiarsi: 1) quali possono essere gli indici fattuali per accertare la situazione di “volontaria sottrazione” dell’imputato in concreto; 2) fino a che punto gli Stati membri hanno un obbligo incondizionato di informare l’imputato della vocatio in ius a fronte della sua condotta elusiva. Sono fondamentali questioni che a livello nazionale non sono state definitivamente sciolte, mentre a livello convenzionale se ne sono evidenziati i limiti e le contraddizioni.
Il caso sottoposto alla Corte di Lussemburgo non presenta particolari complessità a livello fattuale 175. L’imputato, sottoposto a procedimento penale in Bulgaria, riceveva personalmente la vocatio in ius, dichiarando alle autorità, in quell’occasione, l’indirizzo al quale poterlo contattare in futuro. Aperto il processo, l’imputato non veniva più trovato in quel luogo ed infruttuosi si rivelavano i tentativi del giudice di convocarlo all’udienza. A seguito della rinuncia al mandato dell’avvocato di fiducia nominato in precedenza, il Tribunale nominava un difensore ex officio che, però, non riusciva a mettersi in contatto col proprio cliente 176. Dichiarato nullo l’atto di imputazione per una irregolarità, il Tribunale disponeva una nuova notifica nei confronti dell’imputato che risultava irreperibile, anche a seguito delle minuziose ricerche attraverso «i membri della sua famiglia, i suoi ex datori di lavoro e gli operatori di telefonia mobile». Così, il giudice procedente riteneva che dovesse procedersi reo absente, essendo ben deducibile che l’imputato si fosse dato alla fuga, e soprattutto sussistendo un «equivoco quanto alle garanzie procedurali di cui l’interessato deve beneficiare in una situazione come quella di cui trattasi, nella quale egli, dopo aver ricevuto la comunicazione del primo atto di imputazione e prima dell’avvio della fase giurisdizionale del procedimento penale, si è dato alla fuga» 177. Le questioni pregiudiziali proposte ruotano intorno ad un quesito ben preciso: si può procedere in assenza del soggetto informato dell’imputazione originaria, poi annullata, che a seguito della notificazione si dà alla fuga, impedendo alle autorità di renderlo edotto della nuova imputazione?
La normativa bulgara è perentoria: nessuna riapertura del procedimento è ammessa se «la persona condannata si [è] data alla fuga dopo la comunicazione delle imputazioni nel procedimento preliminare» 178. È da qui che bisogna partire, tenendo bene a mente che le questioni che ci interessano riguardano, da un lato, la due diligence richiesta alle autorità nazionali nel portare l’imputato a conoscenza del processo e, dall’altro, le circostanze da cui dedurre che egli si è sottratto volontariamente alla giustizia.
Sul primo punto, la Corte — dopo una ricostruzione sistematica della disciplina contenuta nella direttiva ed aver conferito effetto diretto agli articoli 8, paragrafo 4 e 9 (concernente i rimedi da accordarsi al singolo in caso di indebita condanna in contumacia) — si focalizza sul problema: uno degli scopi della direttiva 2016/343 è evitare che il tacito rinunciatario al diritto a presenziare al proprio processo possa poi rivendicare lo svolgimento di un novus processus e così «ostacolare abusivamente l’efficacia dell’azione penale e la buona amministrazione della giustizia» 179. Stretto in un’alternativa è l’approccio eurounitario: se l’imputato è informato del processo, allora la condanna contumaciale è lecita (si presume ch’abbia rinunciato a comparire); viceversa, il processo è da rifare 180. Tuttavia, ed è il “nocciolo duro” del giudizio della Corte, permane una «zona grigia che riguarda la situazione delle persone che non sono state informate del loro processo per un motivo a loro imputabile (…) a causa della [loro] latitanza» 181: è il caso della volontaria sottrazione.
Per sciogliere il nodo, la Corte di Giustizia delinea in primis una situazione standard. Le autorità nazionali devono portare all’attenzione dell’interessato — con un certo preavviso, funzionale alle esigenze difensive — le informazioni richieste dall’art. 8, paragrafo 2 della direttiva 182 attraverso un «documento ufficiale» (verosimilmente la vocatio in ius) che contenga gli elementi ivi citati 183. Difettando tale notificazione, l’interessato può essere processato in absentia, conservando tuttavia il diritto ad un mezzo giurisdizionale adeguato (o ad un nuovo processo): in linea di principio, la circostanza che l’imputato sia fuggito — e non abbia quindi ricevuto il «documento ufficiale» ora citato perché irrintracciabile dalle autorità — non è di per sé sufficiente, sottolinea la Corte, a negare tali prerogative 184. Sin qui, la Corte segue l’impostazione tradizionale promossa dalla giurisprudenza di Strasburgo.
Il punto inedito di maggiore contatto tra i due sistemi, a nostro giudizio, è contenuto nelle affermazioni successive. La Corte di Lussemburgo, nello sviluppare la propria argomentazione, spezza il suo ragionamento in due periodi.
Nel primo, l’impianto è conforme all’approccio promosso sul tema dalla Convenzione europea. L’interessato che ufficialmente («officially») è stato informato dell’esistenza del procedimento (e quindi «di essere accusato di aver commesso un reato, e sapendo quindi che un processo si sarebbe svolto nei suoi confronti») — supponiamo durante le indagini preliminari —, che agisce «deliberatamente», sulla base di indizi «precisi» e «oggettivi», in modo da «evitare di ricevere le informazioni relative alla data ed al luogo del processo» s’intende consapevole rinunciatario del suo diritto alla presenza processuale 185. A ben vedere, qui si analizza l’ipotesi di un indagato previamente informato (peraltro attraverso le vie ufficiali) dell’esistenza di un procedimento penale, che poi si dilegua (e d’altronde ciò si attaglia perfettamente al caso sotto esame), impedendo all’autorità di informarlo del processo (cioè della data e dell’ora dell’udienza). Dunque, le critiche sin qui svolte alla prospettiva dei giudici di Strasburgo in tema di “fuga dal processo” trovano piena applicazione.
Nel secondo periodo, poi, la Corte specifica le proprie considerazioni: si parla di un imputato che «abbia ricevuto informazioni sufficienti per sapere che si sarebbe svolto un procedimento nei suoi confronti» (scompare, però, il riferimento al «documento ufficiale» come unica fonte conoscitiva) e che, con il fine di sottrarsi alla «azione della giustizia» (elemento teleologico), abbia dolosamente «impedito» alle autorità di informarlo «ufficialmente» in tempo adeguato proprio con il «documento ufficiale» sopra citato: questo quadro fattuale, si conclude, «rientra, quindi, nell’ipotesi prevista all’articolo 8, paragrafo 2» della direttiva 186. Chiaro è il tenore letterale, e lampante è la circostanza che la Corte stia analizzando il caso dell’indagato che non ha «ufficialmente» ricevuto (ancora) alcuna notizia sul processo e che si sia dileguato ostacolando gli inquirenti nello svolgimento della loro azione informativa. Malgrado i due periodi si riferiscano a due situazioni parzialmente differenti, la Corte di Giustizia sembra riunirli sotto un’unica ipotesi nel proprio percorso motivazionale 187: nel primo, il soggetto è stato informato «ufficialmente» delle accuse a suo carico e poi si rende non rintracciabile, mentre nel secondo il soggetto viene a conoscenza del procedimento (ma non si specifica secondo quale modus) ed impedisce la notifica dell’atto «ufficiale» sottraendosi alla giustizia.
Cosa può trarsi in tema di due diligence degli Stati membri? Sebbene la sentenza, nel passaggio ora esaminato, non brilli per limpidezza 188, si può comunque da essa enucleare una prima conclusione: gli obblighi informativi delle autorità non sono assoluti. Se esse agiscono con la massima diligenza possibile, al fine di rendere edotto l’interessato dell’atto imputativo e, ciononostante, non riescono nell’intento per cause connesse alla condotta del soggetto da informare, allora l’eventuale condanna reo absente non solo potrà essere legittimamente adottata, ma anche successivamente eseguita, senza che sia consentita l’attivazione dei rimedi di cui all’art. 9 della direttiva 189. Inoltre, non ancorando unilateralmente la conoscenza del processo ad un «documento ufficiale», come risulta dal tenore linguistico della decisione IR contro Spetsializirana Prokuratura, la Corte di Giustizia sembra ammettere — più nettamente rispetto al tribunale di Strasburgo — che la consapevolezza di essere interess ato da attività giudiziaria può essere, così pare di capire dal passaggio ora analizzato, anche reperita aliunde (ad es. da articoli di giornale, o da comunicazioni ufficiose, in violazione del segreto sulle indagini) 190.
Il secondo profilo di interesse, più sinteticamente affrontato nella causa IR contro Spetsializirana Prokuratura concerne gli indicatori da cui desumere la volontà sottrattiva dell’indagato. Qui la Corte menziona la deliberata «comunicazione di un indirizzo errato» oppure la circostanza per cui l’interessato «non si trovi più all’indirizzo da esso comunicato» 191. Sussistendo tali ipotesi, sarà il giudice nazionale — con ampia cognizione — a valutare se le circostanze possiedano quei caratteri di oggettività e precisione richiesti dall’interpretazione della direttiva proposta dalla Corte di Giustizia. Qui, va dato conto delle considerazioni sul punto svolte dall’Avvocato Generale, che permettono all’interprete di completare il ragionamento, soprattutto con riferimento ai casi, frequentissimi nella prassi, in cui il soggetto non è reperibile all’indirizzo comunicato o, comunque, in altri luoghi da lui abitualmente frequentati. Si dovrebbero distinguere, questa l’acuta osservazione, tra una fuga deliberata e intenzionale — e cioè quando il soggetto «non ha adempiuto (…) agli obblighi che gli sono imposti affinché sia informato dello svolgimento del processo, e ciò allo scopo di sottrarsi all’azione della giustizia» — e una fuga per motivi indipendenti dalla voluntas o connessa a «motivi legittimi», quali la sua «emarginazione» e la sua «vulnerabilità» 192. Solo in quest’ultima eventualità, infatti, l’interessato deve beneficiare del diritto ad un nuovo processo, fermo restando che la prima verifica che il giudice nazionale deve operare, in ogni caso, concerne in primis la dovuta diligenza delle autorità nazionali per informare l’imputato, da contemperarsi con gli obblighi dell’imputato di ricevere dette informazioni 193.
Riteniamo, infine, di condividere le preoccupazioni dell’Avvocato Generale, non riportate in motivazione dalla Corte, riguardo al pericolo di un ideale di equo processo che sia troppo «rigoros[o]», nel senso di imporre un obbligo sistematico di avviare un nuovo processo anche qualora le autorità nazionali si «trovino di fatto nell’impossibilità di informare l’imputato dello svolgimento del suo processo a causa della sua fuga» 194. Il pericolo di «abuso del diritto» sarebbe davvero dietro l’angolo 195.
Per tali motivi, la decisione qui sinteticamente analizzata sembrerebbe fornire una visione non del tutto congruente alla sequela di accertamenti che la Grande Chambre di Strasburgo ha descritto nella sentenza Sejdovic, soprattutto con riferimento alla condizione — non riportata expressis verbis nel ragionamento della Corte di Giustizia — che l’indagato debba «ragionevolmente» aver previsto le conseguenze della propria condotta elusiva, prima di porla in essere, e che tale circostanza vada dimostrata dalle autorità procedenti 196. Una vera e propria probatio diabolica, che opportunamente il Giudice di Lussemburgo non sembra porre a carico degli inquirenti 197.
Smentito, infine, pare anche l’assunto — scolpito nella decisione Colozza e ribadito nella pronuncia Sejdovic — che non sia l’imputato a dover dimostrare che la sua assenza non era un tentativo di eludere la giustizia 198, rigettando qualsivoglia obbligo di diligenza informativa a suo carico 199. Infatti, il Considerando 38 fa riferimento espressamente anche al comportamento tenuto dall’interessato come parametro per accertare l’elusività della condotta: nel momento in cui le autorità dimostrino di aver operato con la dovuta diligenza — si può dedurre dalla sentenza IR contro Spetsializirana Prokuratura —, l’onus probandi verrà trasferito in capo all’imputato ed a quel punto sarà quest’ultimo a dimostrare la legittimità del proprio comportamento (magari ricostruendo i fatti e provando che si è tratta di una fuga per motivi indipendenti dalla sua volontà o connessa a «motivi legittimi», seguendo il ragionamento dell’Avvocato Generale).
Evitare il processo ai fantasmi. Ripartiamo da questa suggestiva immagine per tratteggiare qualche spunto conclusivo di questa rassegna “triangolare” — tra diritto italiano e le due discipline sovranazionali — sul concetto di “volontaria sottrazione” al procedimento penale. Le slabbrature sistemiche già insite nell’ordinamento italiano anziché essere ricomposte dal diritto convenzionale paiono essersi ampliate: la giurisprudenza di Strasburgo, come si è cercato di delineare, ha sì stimolato il legislatore a porre mano ad una disciplina — quella contumaciale — intrisa di un animus inquisitorio che necessitava indubbiamente di una completa revisione. E però, ad un ampliamento delle garanzie riconosciute dalla Corte dei diritti dell’uomo non sembra aver corrisposto la chiara indicazione degli indici dai quali l’autorità nazionale può desumere che sia lecito procedere reo absente e quale sia livello di diligenza richiesto agli Stati. L’incertezza sul punto travolge, a ben vedere, l’intero impianto di argomentazione proposto dai giudici di Strasburgo, che è incentrato, come si è detto ampiamente, sulla consapevolezza dell’interessato rispetto alle conseguenze della sua condotta sottrattiva, probatio diabolica pressoché impossibile da dimostrare a priori.
Tutto, a nostro avviso, nasce da un equivoco di fondo. Non si possono (né si dovrebbero) distinguere i casi in cui l’individuo è stato previamente informato (ufficialmente o meno) del processo, da quelli in cui si è dato alla fuga: chi scompare e non viene più trovato — a seguito di minuziose ed esaustive operazioni di ricerca — verosimilmente è a conoscenza del fatto che gli inquirenti lo stiano attenzionando, vuoi perché ha compiuto un reato e si è dileguato “preventivamente” (conscio che, per ciò che ha fatto, sarà aperto un procedimento), vuoi perché è stato reso edotto dell’attività di polizia nei suoi riguardi attraverso altre — ufficiose — modalità. E allora, non si dovrebbe in tali casi verificare se l’interessato conosce del processo (e delle conseguenze della mancata partecipazione) solamente tramite canali ufficiali: nelle decisioni Sejdovic e Pititto è la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo ad elencare una serie di casi nei quali, senza conoscenza ufficiale, si potrebbe dare per assodato che egli è edotto del procedimento. Da una rapida lettura, però, eccezion fatta per l’ipotesi eclatante della “fuga alla cattura”, essi tradiscono la loro insussistenza, non solo nella prassi, ma anche nella loro descrizione letterale 200.
Pertanto, non sembra, analizzando la giurisprudenza di Strasburgo, che — per dirla con le parole della Corte di Giustizia — si sia verificato un «giusto equilibrio tra, da un lato, il rispetto dei diritti della difesa e, dall’altro, la necessità di garantire l’efficacia dell’azione penale nonché quella di garantire che il procedimento si svolga entro un termine ragionevole» 201.
Resta quindi una serie di questioni irrisolte.
Un problema comune ai tre ordinamenti è quello di stabilire quali siano gli indici da cui desumere la volontarietà della condotta sottrattiva. Sul punto, si può concordare, in linea di principio, con l’impostazione promossa recentemente dalla Corte di Lussemburgo nella causa IR contro Spetsializirana Prokuratura, in quanto più attenta alle ipotesi, frequentissime nella prassi, dell’imputato che fugge prima ancora che venga informato, ufficialmente, del processo, pur essendo stato reso edotto, quantomeno, delle accuse a suo carico, in una fase avanzata del procedimento penale 202. Come di consueto, invece, la Corte di Strasburgo segue un case-by-case approach, focalizzato sugli elementi concreti sottoposti al suo esame. Nell’ordinamento italiano, per contro, all’interno della cornice simil-presuntiva degli “indici sintomatici”, si è inserita una prescrizione generalissima e difficile da circostanziare — la «[volontaria sottrazione] alla conoscenza del procedimento» — lasciando all’interprete il compito di enucleare, caso per caso, le situazioni da sussumere sotto tale fattispecie. Complesso, dunque, il percorso del giudicante che, senza altri appigli normativi, correrà il rischio — soprattutto nei borderline cases (ove, ad esempio, dal compendio probatorio raccolto residuino ragionevoli interpretazioni alternative al mancato reperimento dell’interessato) — di adottare la relativa decisione in totale solitudine, quasi fosse onnisciente. Senza imporre rigidi automatismi, sembrerebbe opportuno codificare una serie di marcatori, per orientare il giudice nella sua valutazione. La dichiarazione falsa di indirizzo, per esempio, non sembrerebbe costituire indicatore controverso, in quanto dimostrativo di una precisa volontà sottrattiva.
Altra questione irrisolta è la due diligence da richiedere agli inquirenti nell’attività di ricerca. Ad impossibilia nemo tenetur, avverte il brocardo. Certo, il grado di completezza, scrupolosità e solidità delle attività investigative vòlte a rintracciare l’imputato va dimostrato in primis dalle autorità nazionali: sarà loro onere dar prova che la condotta tenuta è stata efficiente, avendo utilizzato nel miglior modo possibile le risorse a loro disposizione. Difficile però, oltre questo confine, addebitare allo Stato la violazione dell’art. 6 CEDU 203. Va fatto salvo, ovviamente, il diritto dell’interessato, eventualmente comparso in seguito, a beneficiare di un nuovo processo, magari censurando l’incompletezza delle indagini svolte, o adducendo cause di forza maggiore (come stabilito dalla Corte di Lussemburgo nella causa IR contro Spetsializirana Prokuratura) 204. Tale approccio, a nostro giudizio, pare più equilibrato, ed anche più garantista, per l’imputato: esso potrebbe imporre un elevato standard di scrupolosità a carico delle autorità, de facto obbligate a svolgere indagini il più complete possibile. Di converso, per l’imputato eventualmente ricomparso potrebbe essere più semplice contestare la meticolosità con cui le investigazioni per il suo rintraccio sono state compiute (piuttosto che, ad es., addurre la «incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo», o l’«assoluta impossibilità di comparire per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento e che la prova dell’impedimento è pervenuta con ritardo senza sua colpa» per usufruire delle prerogative di cui al comma 4 dell’art. 420-bis c.p.p.).
Infine, va ancora chiarito se il diritto europeo lato sensu inteso voglia porre a carico dell’indagato un obbligo di “tenersi informato”. Se la Corte di Giustizia sembra rispondere affermativamente in argomento 205, il diritto interno — ispirato dal garantismo convenzionale — non si spinge, quantomeno espressamente, sino a questo punto 206. Nondimeno, ignorare del tutto la condotta eventualmente ostacolante tenuta dal ricercato non sembrerebbe coerente con una analisi dei fatti, da devolversi al giudicante, davvero comprensiva di tutti gli elementi rilevanti per decidere se procedere in absentia. Riprendendo per analogia le parole della Corte costituzionale, che in una risalente pronuncia pare prima facie accogliere la prospettiva qui tratteggiata, «non può essere addossato allo Stato un onere nei confronti di chi, col suo comportamento volontario, ha posto in essere una situazione da cui possono derivare quelle conseguenze che lamenta il giudice a quo» 207.
Per evitare future impasse fra inquirenti (il gatto), imputato “in fuga” (il topo) ed il giudice 208, la disciplina italiana dovrà necessariamente essere rivista. Il processo è già in fieri. All’interno della c.d. riforma Cartabia 209 sono previste specifiche norme in materia di procedimento in assenza: si va dalla ridefinizione dei casi in cui l’imputato deve ritenersi “assente”, alla previsione di una disciplina derogatoria per i latitanti 210. L’intervento legislativo intende «rendere il sistema (…) coerente con le coordinate europee», vale a dire gli artt. 8 e 9 della direttiva 2016/343 e della giurisprudenza della Corte di Strasburgo 211. Sinteticamente, le direttive imposte dal legislatore delegante al Governo si compendiano nella volontà di espungere dal sistema «ogni indice presuntivo di conoscenza» 212, ancorando lo svolgimento del procedimento in absentia alla «centralità del giudice nelle dinamiche dell’accertamento in concreto dei presupposti di tale rito» 213 e modificando, per ciò che qui rileva, i presupposti applicativi della dichiarazione di latitanza, che dovrebbe essere emessa solamente qualora emerga per tabulas l’effettiva conoscenza della misura cautelare e la volontà del destinatario di sottrarvisi 214.
Con la recente pubblicazione del decreto legislativo in Gazzetta Ufficiale 215, ci si avvede immediatamente che le soluzioni proposte dal legislatore delegato paiono superare il sistema delle presunzioni oggi vigente, rimodulando per intero l’art. 420-bis c.p.p., con opportuna valorizzazione — come criterio-cardine del rito reo absente — della «effettiva conoscenza della pendenza del processo e non già del mero procedimento o della accusa» 216. Per quanto concerne, poi, il caso qui esaminato — ovverosia quello della “fuga dal processo” — va accolta con favore la formulazione prevista al novellato comma 3 della norma in esame, più circoscritta rispetto a quella previgente: «il giudice procede in assenza (…) quando l’imputato è stato dichiarato latitante o si è in altro modo volontariamente sottratto alla conoscenza della pendenza del processo». Specificando, poi, che la dichiarazione di latitanza sia motivata (secondo il novellato comma 2 dell’art. 296 c.p.p.), l’intervento legislativo delegato sembra andare nella direzione di evitare, quanto possibile, dichiarazioni di assenza disancorate da un accertamento concreto della consapevolezza, in capo all’interessato, della pendenza del processo 217.
Nell’attesa, questo l’auspicio, che la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo possa trovare maggiore coerenza, per il tramite di una fruttuosa contaminatio con le decisioni della Corte di Giustizia, “neofita” nel campo del diritto processuale penale 218, eppure maggiormente cauta sul tema.
Il tutto per evitare che i meccanismi sospensivi eventualmente attivati in favore dell’imputato non lo spingano «a sottrarsi dolosamente al processo, al solo scopo di far maturare i termini di prescrizione del reato» 219. Ma anche, e soprattutto, per evitare che le autorità possano dichiarare l’assenza del prevenuto sulla base di ricerche incomplete e per nulla solide da un punto di vista probatorio.
Un po’ come quel tale che cercava le chiavi di casa sotto un lampione, in orario notturno, nonostante sapesse benissimo di non averle perse lì. Alla domanda di un passante sulle motivazioni di tale comportamento, egli rispondeva: «Perché qui c’è più luce» 220.
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1 Secondo B. Russell, Autorità e individuo, trad. it. di Camillo Pellizzi, TEA-Longanesi, 1980, p. 36, la «funzione negativa dello Stato» consiste nella «consacrazione della legge penale» tale da assicurarne il rispetto da parte dei consociati, impedendo così la violenza privata e proteggendo la vita e la proprietà.
2 M. Nobili, Scenari e trasformazioni del processo penale, CEDAM, 1998, passim, spec. pp. 1-10 e 181-205.
3 Sul punto si rimanda all’analisi di I. Flores Prada, Brevi considerazioni sulla mancata presenza dell’imputato nel processo penale spagnolo, in Dir. pen. proc., 2016, n. 5, pp. 688-695.
4 Corte eur., Colozza c. Italia, 12 febbraio 1985, ric. 9024/80. Per una ricostruzione storica dell’istituto, dalla contumacia all’assenza, si rimanda a G. Ubertis, “Truffa delle etichette” nel processo penale: la “contumacia” è diventata “assenza”, in Cass. pen., 2015, n. 3, pp. 931-934.
5 Corte eur., Somogyi c. Italia, 18 maggio 2004, ric. 67972/01 e Corte eur., Sejdovic c. Italia [GC], 10 novembre 2004, ric. 56581/00.
6 Si tratta del d.l. 21 febbraio 2005, n. 17, conv. con modif. dalla legge 20 aprile 2005, n. 60, recante Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 21 febbraio 2005, n. 17, recante disposizioni urgenti in materia di impugnazione delle sentenze contumaciali e dei decreti di condanna, G.U. Serie Generale n. 94 del 23 aprile 2005.
7 La definisce così E.A.A. Dei-Cas, Considerazioni sugli indici sintomatici di conoscenza ai fini di procedere in assenza dell’imputato, in Cass. pen., 2021, n. 1, p. 161. Per un commento critico alla riforma v. G. Garuti, Ius superveniens e “nuovo” processo penale in assenza, in Giur. it., 2014, p. 1506 ss.
8 Si tratta della legge 28 aprile 2014, n. 67, recante Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio. Disposizioni in materia di sospensione del procedimento con messa alla prova e nei confronti degli irreperibili, GU Serie Generale n. 100 del 2 maggio 2014.
9 Per un primo commento alla riforma — introdotta dalla legge 23 giugno 2017, n. 103 — v. M. Gialuz-A. Cabiale-J. Della Torre, Riforma Orlando: le modifiche attinenti al processo penale, tra codificazione della giurisprudenza, riforme attese da tempo e confuse innovazioni, in Dir. pen. cont., 2017, n. 3, p. 190 s.
10 Parla di «intero filone giurisprudenziale» della Corte di Strasburgo dedicato alla disciplina contumaciale italiana, S. Quattrocolo, Corte europea dei diritti dell’uomo e partecipazione al processo, in Dir. pen. proc., 2014, Speciale CEDU e ordinamento interno, a cura di M. Gialuz-A. Marandola, p. 25.
11 Si tratta della nota Direttiva (UE) 2016/343 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 9 marzo 2016, sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali [OJ L 65], 11 marzo 2016, p. 1–11, sulla quale si v. per un primo commento N. Canestrini, La direttiva sul rafforzamento di alcuni aspetti della presunzione di innocenza e del diritto di presenziare al processo nei procedimenti penali. Un’introduzione, in Cass. pen., 2016, n. 5, p. 2224 ss., e S. Cras-A. Erbežnik, The Directive on the Presumption of Innocence and the Right to be Present at Trial. Genesis and Description of the New EU-Measure, in EUCRIM, 2016, p. 25 ss.
12 V. infra § 5.
13 Si precisa sin da ora che esula dagli scopi di questo lavoro l’analisi degli eventuali rimedi restitutori da attribuirsi all’imputato.
14 La citazione è ripresa da M. Nobili, Cosa si può rispondere all’invettiva di Robespierre contenuta nel discorso per la condanna a morte del Re: “Voi invocate le forme perché non avete i princìpi”?, in Crit. dir., 1994, p. 67.
15 S. Quattrocolo, Il contumace cede la scena processuale all’assente, mentre l’irreperibile l’abbandona, in Dir. pen. cont., 2014, n. 2, p. 98. In senso adesivo v. D. Chinnici, La sospensione del processo e il rito degli irreperibili tra novità e ambiguità, in Arch. pen., 2014, n. 3, p. 6. Secondo A. Mangiaracina, Imputato “assente” e indici di conoscenza del processo: una lettura virtuosa della Suprema Corte, in Proc. pen. giust., 2021, n. 2, p. 373, tali scelte legislative traggono la loro origine a partire da tre direttrici fondamentali: l’abolizione del rito contumaciale; la previsione ex novo di una disciplina sulla sospensione del processo nei confronti dei c.d. “irreperibili” e, infine, la previsione di nuove regole sul procedimento in absentia.
16 D. Chinnici, La sospensione, cit., p. 8.
17 Il giudice dovrà infatti verificare, nell’ordine, che non ricorrano le situazioni di cui agli artt. 420-bis c.p.p. e 420-ter c.p.p.; che non vi siano ipotesi di nullità dell’atto di notificazione; che, dopo aver disposto la notificazione all’imputato a mani proprie della vocatio in iudicium, la stessa non risulti possibile; che, infine, non sia possibile pronunciare una sentenza liberatoria ex art. 129 c.p.p. Al termine di tale iter, il giudice potrà disporre, con ordinanza, la sospensione del procedimento. Sulla procedura di sospensione e sue criticità v., tra gli altri, A. Ciavola, Alcune considerazioni sulla nuova disciplina del processo in assenza e nei confronti degli irreperibili, in Dir. pen. cont., 2015, n. 1, p. 210 ss.; S. Quattrocolo, Il contumace, cit., p. 103 s.; P. Tonini-C. Conti, Il tramonto della contumacia, l’alba radiosa della sospensione e le nubi dell’assenza “consapevole”, in Dir. pen. proc., 2014, n. 5, p. 514; D. Negri, Il processo nei confronti dell’imputato “assente” al tortuoso crocevia tra svolgimento e soppressione, in M. Daniele-P.P. Paulesu (a cura di), Strategie di deflazione penale e rimodulazioni del giudizio in absentia, Giappichelli, Torino, 2015, p. 237 ss.; N. Rombi, Il diritto alla presenza processuale. Garanzie, limiti, rimedi, CEDAM-Wolters Kluwer, Milano, 2020, p. 152 ss.; D. Negri, Costituzione delle parti, presenza e assenza dell’imputato, intervento del difensore, in A. Camon-C. Cesari-M. Daniele-M.L. Di Bitonto-D. Negri-P.P. Paulesu, Fondamenti di procedura penale, III ed., CEDAM-Wolters Kluwer, 2021, p. 490 ss.
18 Sulla difficoltà di circostanziare la nozione di “non rinviabilità” delle prove, si rimanda alle considerazioni di N. Rombi, Il diritto, cit., p. 161 ss.
19 D. Negri, Costituzione delle parti, cit., p. 486.
20 In quest’ultimo caso, infatti, la rubrica si riferisce — con tenore linguistico discutibile — alla «sospensione del procedimento per assenza dell’imputato». Tuttavia, nel sistema immaginato dal legislatore, ad una situazione di assenza dovrebbe corrispondere la prosecuzione del procedimento mentre le circostanze sussunte dall’art. 420-quater c.p.p. comportano a contrario la «quiescenza dell’attività giudiziaria», come rilevato da S. Quattrocolo, Il contumace, cit., p. 103. Censurano l’incoerenza del linguaggio adoperato P. Tonini-C. Conti, Il tramonto, cit., p. 513, nt. 12. V. infra § 3, ove sarà spiegato che la situazione può ricomprendere quella dell’imputato irreperibile.
21 Tra le tante decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo, relative alla previgente disciplina contumaciale, si lasciano citare Corte eur., Colozza c. Italia, cit.; Corte eur., Somogyi c. Italia, cit.; Corte eur., Sejdovic c. Italia [GC], cit.; Corte eur., Kollcaku c. Italia, 8 febbraio 2007, ric. 25701/03; Corte eur., Pititto c. Italia, 12 luglio 2007, ric. 19321/03; Corte eur., Baratta c. Italia, 13 ottobre 2015, ric. 28263/09. Sul punto v. per tutti E.A.A. Dei-Cas, Il procedimento penale nei confronti di imputati irreperibili tra giurisprudenza della Corte europea e normativa interna, in C. Conti-A. Marandola-G. Varraso (a cura di), Le nuove norme sulla giustizia penale, CEDAM, Padova, 2014, p. 189 ss. Per un’analisi critica dei rapporti tra legislazione dell’Unione europea e diritto italiano in materia di contumacia-assenza, v. N. Rombi, Il diritto, cit., p. 79 ss.
22 Questa l’acuta osservazione di A. Mangiaracina, Imputato “assente”, cit., p. 374.
23 D. Chinnici, La sospensione, cit., p. 8.
24 P. Moscarini, Una riforma da tempo necessaria: l’abolizione della contumacia penale e la sospensione del processo contro l’imputato irreperibile, in C. Conti-A. Marandola-G. Varraso (a cura di), Le nuove norme sulla giustizia penale, cit., p. 248.
25 S. Quattrocolo, Il contumace, cit., p. 99. D’altronde, si può concordare con chi ha ritenuto che tale situazione possa «scongiurare (…) l’attivazione di rimedi postumi», a fronte della conoscenza effettiva dell’imputato del procedimento che lo riguarda (A. Mangiaracina, Imputato “assente”, cit., p. 373).
26 Delle quattro ipotesi, quest’ultima è probabilmente la meno problematica in quanto espressione di una «forma di notifica che offre maggiori garanzie di conoscenza reale» (E.A.A. Dei-Cas, Considerazioni, cit., p. 163). Ritiene che sia «la più limpida tra le ipotesi espresse di prosecuzione del “rito in assenza”», D. Negri, Il processo, cit., p. 206.
27 D. Negri, Il processo, cit., p. 205.
28 Per una analisi critica del sistema dei rimedi restitutori — che non costituisce oggetto del presente contributo — v. H. Belluta, Le impugnazioni come rimedi restitutori: verso il giusto processo in assenza dell’imputato, in M. Daniele-P.P. Paulesu (a cura di), Strategie di deflazione penale e rimodulazioni del giudizio in absentia, cit., p. 249 ss.; G. Ubertis, “Truffa delle etichette”, cit., p. 936 ss.; A. Diddi, Novità in materia di impugnazioni e restitutio in integrum, in D. Vigoni (a cura di), Il giudizio in assenza dell’imputato, Giappichelli, 2014, pp. 209-234, e A. Mangiaracina, Imputato “assente”, cit., p. 375 ss. Distingue tra rimedi ante giudicato e post giudicato, N. Rombi, Il diritto, cit., p. 175 ss. In particolare, sulla rescissione del giudicato, v. le considerazioni di R. Casiraghi, La rescissione del giudicato: molte questioni interpretative sul tappeto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, n. 1, passim.
29 V. supra nota 17.
30 Si fa qui specifico riferimento a quelle del 2005 e del 2014 (v. supra § 1).
31 L. Vignale, Processo in assenza ed elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio, in Quest. giust. (web), 27 settembre 2017.
32 Così la definisce F. Varone, A proposito dell’elezione di domicilio presso il difensore d’ufficio e del processo in absentia: le Sezioni Unite della Cassazione difendono il diritto dell’imputato alla conoscenza della vocatio in iudicium, in Cass. pen., 2021, n. 1, p. 147.
33 Esprime un giudizio fortemente critico sull’architettura tratteggiata dalla riforma del 2014, A. Ciavola, Alcune considerazioni, cit., p. 207 ss., al punto da etichettare l’azione del legislatore come «scelta incomprensibile» (p. 210). Analogamente, parlava già di «regressione» delle garanzie, A. Diddi, Novità, cit., p. 234. Ma v. contra D. Potetti, A proposito dei meccanismi di recupero a disposizione dell’imputato processato in sua assenza, in Arch. n. proc. pen., 2015, n. 2, p. 99, secondo cui, in linea di principio, «il diritto di difesa dell’imputato risulta adeguatamente garantito» all’interno del sistema di rimedi restitutori così delineato.
34 V., tra gli altri, A. Procaccino, Informazione e consapevolezza dell’imputato per la presenza al suo processo. Suggestioni europee e problemi nazionali, in Leg. pen. (web), 16 dicembre 2020, p. 62 ss.; C. Conti, Processo in absentia a un anno dalla riforma: praesumptum de praesumpto, in Dir. pen. proc., 2015, n. 4, p. 465 ss.; G. Ubertis, “Truffa delle etichette”, cit., p. 938 ss.; A. Ciavola, Alcune considerazioni, cit., p. 208 ss.; D. Negri, Costituzione delle parti, cit., p. 488; S. Quattrocolo, Il contumace, cit., p. 105 s.
35 Così F. Alonzi, La Corte costituzionale si pronuncia sul diritto alla conoscenza della vocatio in iudicium da parte dell’imputato, in Giur. cost., 2017, n. 1, p. 221.
36 Per una analisi delle principali critiche, soprattutto con riferimento all’onere di tenersi informato sull’andamento del procedimento penale, v. D. Potetti, A proposito, cit., p. 99 ss. Secondo D. Negri, Costituzione delle parti, cit., p. 488, la disciplina così costruita ha trasformato l’imputato in un «collaboratore operoso dell’autorità» al quale, qualora non adempisse a tale onere, verrebbe addebitata la mancata conoscenza del processo «a titolo di colpa». Si tratta di «onere probatorio diabolico», secondo P. Tonini-C. Conti, Il tramonto, cit., p. 518.
37 Così N. Rombi, Il diritto, cit., p. 113.
38 P. Tonini-C. Conti, Il tramonto, cit., p. 513. La dottrina ha variamente definito tali ipotesi, enfatizzandone ora l’elemento di “tipicità”, ora la connessione delle stesse con l’elemento gnoseologico che implicherebbero. Così, esse sono state identificate come «casi tipici di giudizio in assenza» (D. Potetti, I casi tipici di giudizio in assenza dell’imputato, in Cass. pen., 2015, n. 6, p. 2484), «indicatori tipici di conoscenza» (D. Negri, Il processo, cit., p. 206), «indici sintomatici di conoscenza» (N. Rombi, Il diritto, cit., p. 116). Più neutra la definizione adottata da R. Casiraghi, La rescissione, cit., pp. 208-209 che parla di «fattispecie di rinuncia implicita», in contrapposizione, sembrerebbe, con la disposizione di cui al primo comma dell’art. 420-bis c.p.p. che integrerebbe quella di “rinuncia esplicita”.
39 Questa l’osservazione di L. Vignale, Processo in assenza, cit., che ulteriormente censura la corrispondenza tra la «conoscenza del procedimento» e la «conoscenza della celebrazione del processo», ratio sottesa, evidentemente, al secondo comma dell’art. 420-bis c.p.p.
40 Tale descrizione si deve a C. Conti, Processo, cit., p. 469, che ben sottolinea la differenza in concreto tra conoscenza del “procedimento” e conoscenza del “processo”. Avverte F.R. Dinacci, Le prospettive di riforma delle notifiche all’imputato e processo in absentia: inconsapevolezze legislative, in Arch. pen., 2021, n. 1, p. 8, che i presupposti di cui all’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. «denotano sul piano probatorio una conoscenza personale del giorno, luogo ed ora della celebrazione dell’udienza», aggiungendo poi che «può non piacere ma si è in presenza di uno specifico indice di valutazione che dà per dimostrato ciò che viceversa costituisce in quod demonstrandum».
41 L’architrave presuntiva sottesa all’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. costituirebbe «una scorciatoia probatoria in forza della quale si dà per dimostrato ciò che non lo è e che potrebbe non esserlo», circostanza che poi darebbe luogo ad una «fattispecie conoscitiva semplificata», secondo F.R. Dinacci, Le prospettive, cit., p. 7.
42 S. Guadalupi, Presunzioni nel procedimento in absentia: difficile bilanciamento tra la necessità di alleggerire la macchina processuale e la tutela dei diritti dell’imputato, in Arch. n. proc. pen., 2016, n. 5, p. 475.
43 A. Procaccino, Informazione, cit., p. 52. Tra le altre, si lasciano citare Cass., 16 ottobre 2018, n. 49916, F., in C.e.d., n. 273999, ECLI:IT:CASS:2018:49916PEN, e Cass., 23 maggio 2018, n. 25996, Geusa, in C.e.d., n. 272987, ECLI:IT:CASS:2018:25996PEN.
44 Cass., Sez. un., 28 novembre 2019 (dep. 17 agosto 2020), n. 23948, Ismail, ECLI:IT:CASS:2020:23948PEN, in Cass. pen., 2021, n. 1, p. 129, con note di F. Varone e E.A.A. Dei-Cas.
45 V. supra nota 21.
46 Secondo Cass., Sez. un., n. 23498/2020, cit., § 8.6, che esse possano reintrodurre nell’ordinamento processuale rigidi automatismi «non è in alcun modo sostenibile (…) perché in violazione delle disposizioni convenzionali quali interpretate dalla Corte Edu».
47 Si tratta di Cass., Sez. un., 28 febbraio 2019 (dep. 3 luglio 2019), n. 28912, Innaro, in C.e.d., n. 275716, ECLI:IT:CASS:2019:28912PEN. D’altronde, ricorda la Corte, si tratta di atto che non contiene «alcuna indicazione sul futuro sviluppo del procedimento», né viene imposto alla parte «un onere di mantenersi informato sui futuri sviluppi, tale da superare l’obbligo di citazione per il processo» (§ 12.2).
48 E. Montale, Ossi di seppia, Mondadori, 2012, p. 47, enfasi aggiunta.
49 Invero, non si tratta — afferma la Corte — di presunzioni assolute che possano esonerare l’autorità dal provare la correttezza della pertinente notifica, bensì di casi in cui, nelle date condizioni, è «ragionevole ritenere che l’imputato abbia effettivamente conosciuto l’atto regolarmente notificato secondo le date modalità» (§ 13.2.).
50 Ad esempio, v. Cass., 20 novembre 2020, n. 34041, Kebaili, in C.e.d., n. 280305, ECLI:IT:CASS:2020:34041PEN, che ripropone il meccanismo presuntivo, asseritamente sotteso all’art. 420-bis, comma 2, c.p.p., contraddicendo trasversalmente il dictum di Cass., Sez. un., n. 23498/2020, cit. Si noti il richiamo a Cass., 25 gennaio 2017, n. 14787, Xhami, in C.e.d., n. 269554, ECLI:IT:CASS:2017:14787PEN, decisione facente parte dell’orientamento respinto con la decisione a Sezioni Unite testé citata.
51 Accogliendo positivamente l’impostazione convenzionalmente orientata della decisione, critica però il rovesciamento del dato normativo e la riscrittura completa della disciplina del rito in assenza, S. Quattrocolo, La Corte di cassazione svela il vero volto della rescissione del giudicato? Due recenti pronunce segnano una svolta interpretativa nel sistema del processo in absentia e dei relativi rimedi, in Sist. pen., 2021, n. 3, pp. 18-19. Un approccio critico alla decisione che «non è in grado di colmare la distanza», comunque, tra casi di conoscenza “reale” da quelli di conoscenza “presunta”, F. Alonzi, L’interpretazione delle Sezioni Unite dei presupposti per procedere in assenza dell’imputato, in Dir. pen. proc., 2021, n. 6, p. 815. Si auspica che i giudici di merito recepiscano l’arresto de quo «privilegiando sempre l’effettività della conoscenza del processo prima di potere considerare l’imputato “assente”», A. Mangiaracina, Imputato “assente”, cit., p. 384.
52 La decisione ha posto una «pietra tombale» sull’indirizzo giurisprudenziale volto a svilire la portata «innovativa» dell’art. 162, comma 4-bis, c.p.p., secondo F. Varone, A proposito dell’elezione, cit., p. 157.
53 F. Alonzi, La Suprema Corte completa l’opera di rilettura sistematica della disciplina sull’assenza, in Giur. it., 2022, p. 756 ss.
54 Non si affronteranno, per ragioni di spazio, le ben note criticità sollevate da più parti in merito a ciascuno degli “indici sintomatici”, tra cui riveste particolare importanza quello dell’elezione di domicilio, per via dell’interesse suscitato dal contrasto giurisprudenziale (e dottrinale) risolto da Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit. Sul punto v. anche F. Alonzi, L’interpretazione, cit., p. 808 ss. e L. Fidelio, Il processo in assenza preso sul serio, in Quest. giust. (web), 20 ottobre 2020. Sulle implicazioni costituzionali della materia cfr. F. Varone, Elezione di domicilio dell’imputato presso il difensore d’ufficio e processo in absentia: un discutibile caso di self-restraint della Corte costituzionale, in Cass. pen., 2017, n. 6, p. 2261 ss. Sul rapporto tra irreperibilità del destinatario a fronte di dichiarazione o elezione di domicilio ex art. 170, comma 3, c.p.p. — alla luce di una lettura convenzionalmente orientata dell’art. 420, comma 2, c.p.p. — v. la recentissima Cass., Sez. un., 25 novembre 2021 (dep. 14 aprile 2022), n. 14573, D., in C.e.d., n. 282848-02, ECLI:IT:CASS:2022:14573PEN.
55 D. Negri, Il processo, cit., p. 225, ritiene contra che essi potrebbero costituire un «parametro integrativo delle fattispecie legali precedenti (...) [che] andrebbe a colmare le carenze strutturali degli indicatori tipici di conoscenza».
56 Parla di «insufficiente delineazione legislativa», G. Ubertis, “Truffa delle etichette”, cit., p. 937.
57 P. Tonini-C. Conti, Il tramonto, cit., p. 513.
58 G. Garuti, Ius superveniens, cit., p. 1508.
59 Così efficacemente A. Mangiaracina, Imputato “assente”, cit., p. 375.
60 P. Tonini-C. Conti, Il tramonto, cit., p. 513.
61 Il sospetto, ritiene A. Mangiaracina, Imputato “assente”, cit., p. 374, è che la disposizione sia stata concepita per regolare «ciò che è sfuggito alla tipizzazione normativa».
62 L’espressione è di C. Conti, Processo, cit., 469.
63 Su questa linea S. Marcolini, I presupposti del giudizio in assenza, in D. Vigoni (a cura di), Il giudizio in assenza dell’imputato, cit., p. 158.
64 Incidentalmente, va notato che la stessa impostazione pare promossa dall’art. 420-ter, comma 2, c.p.p. laddove al giudice procedente viene concesso di valutare la probabilità della «assoluta impossibilità a comparire [dell’imputato] per caso fortuito o forza maggiore» secondo il suo libero convincimento, che peraltro non potrà formare oggetto di eventuali discussioni successive o impugnazioni sul punto. Ci pare, tuttavia, che tale possibilità, risolvendosi in un trattamento favorevole all’imputato, non sollevi particolari problemi.
65 Così D. Chinnici, La sospensione, cit., p. 8. V. contra N. Rombi, Il diritto, cit., p. 134 che ritiene — a fronte della valutazione autonoma del giudicante in merito alla «capacità informativa di atti diversi (come l’interrogatorio)» rispetto agli “indici sintomatici» — che le disposizioni riportate in limine all’420-bis, comma 2, c.p.p. rappresentino una «non trascurabile garanzia per l’interessato», in quanto egli potrà essere sottratto «ai rigidi automatismi decisori fondati su presunzioni».
66 A. Ciavola, Alcune considerazioni, cit., p. 206.
67 P. Tonini-C. Conti, Il tramonto, cit., p. 514.
68 D. Negri, Costituzione delle parti, cit., p. 487.
69 Questa sembra essere il condivisibile suggerimento proveniente dalla Corte di Giustizia dell’UE, per le cui implicazioni v. infra § 4.2.
70 Si cristallizza la sovrapposizione tra le due ipotesi qualora il reato compiuto sia procedibile d’ufficio. In tal caso, s’impone naturaliter l’apertura del procedimento penale. Se, da un lato, il quisque de populo potrebbe non distinguere agevolmente le fattispecie officiose da quelle procedibili a querela di parte, dall’altro va sottolineato che, quantomeno per certi gravi reati di allarme sociale (omicidio, rapina, pedopornografia ecc.), l’id quod plerumque accidit che anche il semplice cittadino può rappresentarsi consiste proprio nell’instaurazione di un rito penale vòlto all’accertamento dei fatti.
71 Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 14.
72 La condotta sottrattiva di cui alla seconda ipotesi terminale pone i maggiori problemi all’interprete, secondo D. Potetti, Le conseguenze, cit., p. 4188, il quale si chiede, non a torto, come possa essere volontario uno «stato soggettivo di non conoscenza (del procedimento)».
73 Da ultima v. Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., §§ 11 e 13. Il Supremo Collegio ritiene, in merito agli indici di cui al comma 2 dell’art. 420-bis che «si tratta di situazioni che necessitano di caratteri di effettività rispetto alle modalità con cui sono realizzate».
74 Ciò si evince a contrario dal fatto che solamente la nomina di un difensore «di fiducia» sia considerato “indice sintomatico” dall’art. 420-bis, comma 2, c.p.p., fermo restando — come ha correttamente sottolineato la giurisprudenza di legittimità in merito all’elezione di domicilio da parte dell’indagato presso il difensore d’ufficio — che il giudice dovrà «verificare, anche in presenza di altri elementi, che vi sia stata un’effettiva instaurazione di un rapporto professionale tra il legale domiciliatario e l’indagato» (Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 12).
75 N. Rombi, Il processo, cit., p. 134.
76 S. Marcolini, I presupposti, cit., p. 158.
77 Secondo A. Ciavola, Alcune considerazioni, cit., p. 201, solamente l’esecuzione di una misura cautelare personale rientrerebbe nell’ipotesi prevista al comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p., sia per l’espressione adoperata nel testo codicistico («sottoposto a misura cautelare»), sia per la ratio sottesa a suddetta norma. Sulla stessa linea, anche D. Potetti, I casi tipici, cit., p. 2490 e S. Marcolini, I presupposti, cit., p. 154 s. V. contra S. Quattrocolo, Il contumace, cit., p. 98.
78 Propendono per questa lettura N. Rombi, Il processo, cit., p. 130 e, sia pur notando la «tecnica imprecise di redazione normativa», D. Negri, Il processo, cit., p. 222.
79 Si tratta della nota Risoluzione 75 (11), on the criteria governing proceedings held in the absence of the accused, adottata dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa il 21 maggio 1975, Regole 1 e 6, enfasi aggiunta, disponibile online in lingua inglese: https://rm.coe.int/09000016804f7581.
80 Pertanto, la situazione dell’imputato che si sia (volontariamente) dileguato, in mancanza di pregressi contatti con le autorità, potrà più facilmente essere sussumibile sotto la ben più ampia definizione fornita dal Consiglio d’Europa mentre, nell’ordinamento interno, vi è da vagliare un elemento aggiuntivo e ben più specifico, ossia la prova della (volontaria) sottrazione alla “conoscenza”.
81 Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 14. V. supra note 70, 71 e 72 sulla artificiosità della distinzione tra le due ipotesi terminali del comma 2 dell’art. 420-bis c.p.p.
82 D. Negri, Costituzione delle parti, cit., p. 488. Differentemente, D. Potetti, La conoscenza del procedimento e il rifiuto di conoscenza nel nuovo giudizio in assenza, in Cass. pen., 2014, n. 12, p. 4188 riconduce a questa ipotesi meramente il caso in cui «il soggetto, pur avendo concreto motivo di dubitare dell’esistenza di un procedimento a suo carico, sceglie di disinteressarsene, e cioè di non sciogliere quel dubbio».
83 D. Negri, Il processo, cit., p. 222.
84 Ma v. contra Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 11.3., ove si sostiene un orientamento forse eccessivamente garantistico, che vale la pena richiamare testualmente: «si pensi all’ipotesi del soggetto arrestato in flagranza per un qualsiasi reato che riesca a fuggire subito dopo la cattura, prima ancora della formalizzazione dell’attività della polizia giudiziaria e, soprattutto, della presentazione al giudice. Non è certo una situazione che consenta di ritenere la consapevolezza del processo, essendo, si ripete ancora, escluso che il processo in assenza sia una forma di sanzione» (corsivo aggiunto). Qui è evidente però che, all’ultimo periodo di tale passaggio argomentativo, l’asserzione conclusiva (l’assenza non è una forma di sanzione) non fornisce una solida base motivazionale per l’antecedente (la fuga durante la cattura non è situazione che possa integrare una conoscenza del procedimento).
85 Corte eur., Iavarazzo c. Italia (dec.), 4 dicembre 2001, ric. 50489/99. Segnatamente, la Corte così si esprime: «Pour ce qui est de l’omission d’informer officiellement le requérant des poursuites entamées à son encontre et de l’accomplissement de l’expertise médico-légale, la Cour observe que l’impossibilité de communiquer avec l’accusé ne saurait être imputée aux autorités italiennes, étant due, au contraire, au fait que le requérant, dans la tentative de se soustraire à la juridiction d’un Etat adhérant au principe de la prééminence du droit, avait pris la fuite et était devenu introuvable».
86 Riprendo l’espressione di E.A.A. Dei-Cas, Considerazioni, cit., p. 170.
87 Corte eur., Pititto c. Italia, cit., § 68. È qui ben visibile la sovrapposizione tra “conoscenza del procedimento” e “volontaria sottrazione”: la Corte di Strasburgo menziona la fuga dall’arresto come esempio di circostanza dimostrante «sans équivoque» che l’accusato è a conoscenza del procedimento nei suoi confronti e decide consapevolmente — tramite la condotta elusiva — di non prendere parte all’attività giudiziaria.
88 Efficace è la definizione di S. Marcolini, I presupposti, cit., p. 158.
89 Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 14.
90 A. Mangiaracina, Imputato “assente”, cit., p. 384.
91 Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 14, in fine. Nota S. Quattrocolo, La Corte, cit., p. 15 s., che gli standard convenzionali, in tema di rimedi restitutori, presentano una struttura non pienamente sovrapponibile al ragionamento delle Sezioni Unite. La Corte di Strasburgo, infatti, non considera rilevante «l’atteggiamento volitivo del ricorrente», in quanto — ai fini della legittimità dell’eventuale procedimento in absentia — si concentra più in particolare sull’elemento di conoscenza della vocatio in ius da parte del ricorrente, il cui raggiungimento è onere gravante in toto sugli ordinamenti nazionali.
92 A parere di R. Magi, La rinunzia tacita e la volontaria sottrazione: brevi riflessioni sulla distinzione tra conoscenza del procedimento e conoscenza del processo, in Quest. giust. (web), 18 giugno 2014, il tema riguarda «essenzialmente» il soggetto latitante, aggiungendo tuttavia che sotto la condotta di volontaria sottrazione potrebbe ricondursi anche quella del soggetto libero, il quale si renda colpevolmente irreperibile sottraendosi alla notifica di un atto.
93 M. Minafra, “Complessità del giudizio” e termini della custodia cautelare, in Giur. it, 2019, n. 10, p. 2275. Si noti che il dato codicistico menziona tassativamente la custodia in carcere, gli arresti domiciliari, il divieto di espatrio e l’obbligo di dimora, sebbene autorevole dottrina abbia ritenuto che la «dimora vietata» e l’«obbligo di presentarsi periodicamente alla polizia» possano agevolmente rientrarvi (F. Cordero, Procedura penale, IX ed., Giuffrè, 2012, p. 518).
94 Dispone il comma 2 dell’art. 295 c.p.p. che «il giudice, se ritiene le ricerche esaurienti, dichiara, nei casi previsti dall’articolo 296, lo stato di latitanza». In seguito, con il provvedimento che dichiara la latitanza, il giudice designa un difensore di ufficio al latitante che ne sia privo e ordina che sia depositata in cancelleria copia dell’ordinanza con la quale è stata disposta la misura rimasta ineseguita (art. 296, comma 2, c.p.p.).
95 È l’elemento soggettivo, a ben vedere, a costituire l’elemento distintivo tra irreperibilità e latitanza, essendo la prima una «situazione di fatto», «che può anche essere involontaria e incolpevole, e che diviene processualmente rilevante per effetto della chiamata nel giudizio», secondo Cass., 20 settembre 2001, n. 37848, Lauricella, in C.e.d., n. 220210, ECLI:IT:CASS:2001:37848PEN. Di fatto, l’irreperibilità si “converte” in “assenza”, superato il vaglio dell’udienza preliminare.
96 G. Colaiacovo, La latitanza nel diritto processuale penale, in Giur. it., 2017, n. 6, p. 1455.
97 G. Foschini, La latitanza, Giuffré, 1943, p. 51.
98 Questa è l’ampia espressione del comma 3 dell’art. 165 c.p.p. Qualora l’imputato dichiarato latitante ne fosse privo, un difensore d’ufficio gli sarà assegnato dall’autorità giudiziaria (art. 165, comma 2, c.p.p.).
99 Enfatizza Cass., Sez. un., 27 marzo 2014 (dep. 7 maggio 2014), n. 18822, Avram, in C.e.d., n. 258792, ECLI:IT:CASS:2014:18822PEN, § 2 in fine, le «peculiarità che caratterizzano la latitanza ed il relativo stato di volontaria sottrazione alla cattura ed al processo», quasi sottendendo una automatica equivalenza sostanziale tra lo status di latitante e la qualità di “assente”.
100 Lo puntualizzano R. Magi, La rinuncia, cit., e N. Rombi, Il processo, cit., p. 155.
101 G. Colaiacovo, Processo in absentia e imputato latitante, in Leg. pen. (web), 14 marzo 2016, p. 2.
102 Ricorda C. Conti, Processo, cit., p. 468, nota 39 in fine, che nei confronti dell’irreperibile ex art. 157 c.p.p. il procedimento va sospeso ex art. 420-quater c.p.p. solamente in assenza delle circostanze previste all’art. 420-bis, comma 2, c.p.p. e qualora una notifica a mani proprie non sia andata a buon fine. Al di fuori di questi casi, anche nei confronti dell’irreperibile va disposto il rito in assenza.
103 A. Procaccino, Informazione, cit., p. 63.
104 Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., §§ 11 e ss.
105 Riporta questa preoccupazione N. Rombi, Il diritto, cit., p. 137.
106 G. Colaiacovo, Il latitante, CEDAM, 2015, p. 193 s.
107 Id., Processo in absentia, cit., p. 3. D’altronde, non sembra peregrino immaginare che l’indagato che si dilegua risulta perfettamente edotto che, per il tramite del proprio comportamento elusivo, l’autorità giudiziaria sarà de facto impossibilitata a scovarlo, ovunque si trovi, a fini notificatori. Sembra seguire questa linea G. Pavich, Prime questioni applicative sulla sospensione dei processi in absentia, in Cass. pen., 2015, n. 3, p. 948 che ritiene, altresì, che il rispetto delle condizioni di cui all’art. 296 c.p.p. «postula ex se la conoscenza di un procedimento a proprio carico».
108 Anche S. Marcolini, I presupposti, cit., p. 158, propende per questa soluzione.
109 Corte eur., Pititto c. Italia, cit., § 68 in fine. Si tratta di casi che «potrebbero fornire» (might provide) un’indicazione inequivoca che l’accusato è a conoscenza del procedimento (si tratta, dunque, di presunzioni semplici). Una provocazione: vi potrebbero dunque rientrare, eventualmente, dichiarazioni rilasciate dall’imputato tramite social networks? Ad ogni modo, tale assunto sembra porsi però in contrasto col principio generale, sancito in via convenzionale, dell’ufficialità della conoscenza del processo — e delle conseguenze dalla mancata comparizione — come garanzia dell’esercizio dei diritti di difesa.
110 Ancora S. Marcolini, I presupposti, cit., p. 158.
111 G. Colaiacovo, Processo in absentia, cit., p. 3.
112 N. Rombi, Il processo, cit., p. 154.
113 D. Negri, Il processo, cit., p. 223.
114 R. Magi, La rinunzia, cit.
115 Questa è la persuasiva osservazione di A. Procaccino, Informazione, cit., p. 63 che ammette, con riferimento alla “latitanza non volontaria”, che si tratterebbe di ipotesi poco frequenti nella prassi.
116 G. Colaiacovo, Processo, cit., p. 6. L’A. peraltro nota che, anche qualora il g.u.p. rilevasse l’erroneità nell’emissione del decreto che ha disposto la latitanza, non potrebbe poi disporre la sospensione delle attività ex art. 420-quater c.p.p., bensì dovrà dichiarare la nullità di tale decreto, e dei pertinenti atti derivati.
117 Ancora G. Colaiacovo, Processo, cit., p. 8.
118 Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 87 che, a sua volta, richiama Corte eur., Colozza c. Italia, cit., § 28. La vicenda, vale la pena di ricordare, riguardava proprio un caso di latitanza “semplice”.
119 In questo senso S. Quattrocolo, Corte europea, cit., p. 26.
120 Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 87.
121 Sembra riconoscere la validità di questa linea argomentativa E.A.A. Dei-Cas, Considerazioni, cit., p. 171. La Corte di Strasburgo ha confermato, di recente, che dalla mera qualità di latitante «fondata su una presunzione priva di base fattuale sufficiente» non possa dedursi la rinuncia a difendersi (Corte eur., Rizzotto c. Italia (no. 2), 5 settembre 2019, ric. 20983/12, § 53).
122 Chiaramente, più il verbale sarà poggiato su una solida base motivazionale, meno il giudice avrà margine discrezionale per negare la declaratio absentiae.
123 Corte. eur., Pititto c. Italia, cit., §§ 69-70. Per una ricostruzione più ampia della vicenda v. infra nota 141.
124 Il ruolo della completezza delle indagini non è menzionato da S. Quattrocolo, Partecipazione al processo e contraddittorio, in Leg. pen. (web), 19 ottobre 2020, p. 111, secondo cui i due capisaldi dell’approccio convenzionale in materia di procedimento in absentia consistono invece nella «inequivocabile e consapevole rinuncia da parte [dell’imputato] ad essere presente» unitamente alla valutazione dell’«impegno degli organi giudiziari nel portare a conoscenza dell’imputato il processo a suo carico». Sul punto v. infra § 4.1.
125 L’espressione, di sicuro impatto, è di S. Marcolini, I presupposti, cit., p. 160.
126 Come si detto, però, il punto resta insoluto sia in dottrina che in giurisprudenza: il fuggitivo — dichiarato o meno latitante — proprio perché si dilegua senza lasciare traccia, è edotto o meno del procedimento che lo riguarda? Si ribadisce, come già sopra adombrato, la nostra adesione alla posizione garantistica espressa dalle Sezioni Unite con la sentenza Ismail, ove il soggetto che ha posto in essere una condotta sottrattiva ex art. 420-bis, comma 2 in fine, c.p.p. viene definito espressamente un “finto inconsapevole” (e, quindi, un “consapevole”, a propria volta a «conoscenza» del procedimento e rientrante quindi, senza stravolgere il significato delle parole, nella prima ipotesi terminale di cui all’art. 420-bis, comma 2, c.p.p.). Non rinvenendolo, nonostante le ricerche — complete e corroborate da idonea motivazione e compendio probatorio — è ben più che verosimile che il soggetto fosse stato a conoscenza dell’attività investigativa svolta nei propri confronti. Anche l’analisi dell’elemento soggettivo doloso, come si è detto, dovrà essere sviluppata con precisione, ma di fronte ad un soggetto effettivamente irreperibile, non rintracciabile in alcun luogo, allontanatosi dal lavoro e dagli affetti senza nulla lasciar detto, sembra davvero irragionevole sostenere che possa non sapere del proprio procedimento, a fronte — lo si ribadisce — di accertamenti accurati e completi. Pertanto, la combinazione tra “ricerche meticolose” e la “non rintracciabilità” dell’imputato pare, a nostro avviso, soddisfare il requisito della sottrazione volontaria.
127 Qui potrebbe farsi rientrare anche il caso del soggetto che sfugge alla cattura, sotto gli occhi della polizia giudiziaria.
128 Si pensi al soggetto coinvolto in una rissa presso un pubblico esercizio — con intervento delle forze di polizia — che in seguito cambia ripetutamente residenza (anche all’estero, magari per esigenze lavorative), rendendo estremamente difficoltoso il suo rintraccio, senza però essere consapevole di essere indagato per il reato di cui all’art. 588 c.p. L’esempio è ripreso da D. Potetti, La conoscenza, cit., p. 4188.
129 V. supra nota 102.
130 S. Quattrocolo, Corte europea, cit., p. 25, nota 2. Ricorda A. Procaccino, Informazione, cit., p. 9, che sebbene relativa alla disciplina del codice Rocco, la decisione resa da Corte eur., Colozza c. Italia, cit., è poi divenuta «caposaldo dell’intera giurisprudenza della Corte».
131 Lo ha stabilito chiaramente Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 14. Lo si ribadisce: da certe condotte, ed in assenza di comunicazioni ufficiali, il giudice potrà comunque dedurre per facta concludentia che l’imputato è al corrente dell’attività giudiziaria nei suoi riguardi.
132 Così S. Quattrocolo, La Corte, cit., pp. 15-16.
133 Ivi, p. 15.
134 Il riferimento è a Corte eur., Pititto c. Italia, cit., § 68.
135 Ciò risulta evidente anche dalla ricostruzione della materia operata da Cass., 15 settembre 2020, n. 31201, Ramadze, in C.e.d., n. 280137, ECLI:IT:CASS:2020:31201PEN: «i giudici sovranazionali hanno in diversi casi ritenuto legittima la deduzione della volontarietà della rinunzia a comparire da comportamenti concludenti tenuti dall’imputato a seguito della provata conoscenza da parte dello stesso della pendenza di un procedimento a suo carico e delle accuse mosse nei suoi confronti» (corsivo aggiunto).
136 Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 87, enfasi aggiunta.
137 Corte eur., T. c. Italia, 12 ottobre 1992, ric. 14104/88, § 28. Lo Stato resta il dominus nell’organizzazione del sistema interno di notificazione e ricerca dell’interessato, ma entro il «limite invalicabile dell’effettiva fruibilità del diritto convenzionale da parte del suo titolare» (S. Quattrocolo, Partecipazione, cit., p. 112).
138 Nella decisione Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 88 la Corte precisava che «a person charged with a criminal offence must not be left with the burden of proving that he was not seeking to evade justice or that his absence was due to force majeure. At the same time, it is open to the national authorities to assess whether the accused showed good cause for his absence or whether there was anything in the case file to warrant finding that he had been absent for reasons beyond his control».
139 E qualora ciò non accadesse, i rimedi restitutori previsti dall’ordinamento dovrebbero essere agevolmente accessibili.
140 Cass., Sez. un., 27 marzo 2014, n. 18822, Avram, ECLI:IT:CASS:2014:18822PEN, in Cass. pen., 2015, p. 3973, con nota di G. Colaiacovo.
141 Si richiama a tal fine il caso Pititto c. Italia, cit., ove l’assenza dell’imputato al suo domicilio nell’ambito del procedimento principale (n. 227/97) unitamente alla circostanza che lo stesso avesse nominato, in precedenza, due avvocati in un procedimento diverso (n. 1946/96) non sono state ritenute circostanze sufficienti ad ammettere che l’interessato avesse avuto conoscenza dell’attività giuridica espletata nei suoi confronti. Tuttavia, la soluzione raggiunta dalla Corte non sembra del tutto convincente. Innanzitutto, il sig. Pititto era stato ricercato in entrambi gli indirizzi da lui indicati. Giunti al primo di questi, sito in Cozzo (PV), la polizia giudiziaria riscontrava che l’immobile si trovava in stato di abbandono. In tale occasione, veniva resa edotta che l’indagato era scomparso da circa due anni e che la compagna del predetto aveva dismesso il mobilio, dando istruzioni ad un vicino di nutrire i loro cani, senza lasciare nessun ulteriore recapito. L’immobile, peraltro era stato messo in vendita, ed era stato già oggetto di attività perquirente l’anno prima, senza rinvenire l’indagato. Il secondo indirizzo, sito in Milano, era già stato perquisito in precedenza, alla presenza della concubina del sig. Pititto: egli non era stato trovato in loco, ma la polizia aveva comunque provveduto a sequestrare contanti e gioielli. Venendo ora ai due procedimenti che interessavano l’imputato — e nel cui àmbito le autorità avevano tentato in ogni modo di rintracciare il sig. Pititto —, va detto che essi avevano avuto un “punto di contatto”: un correo del procedimento principale aveva infatti proposto di riunirli. Il fascicolo del primo veniva quindi trasferito a diversa sezione del Tribunale, innanzi la quale pendeva il secondo, ove quindi l’imputato era rappresentato da due avvocati di sua fiducia (§§ 13-15). In seguito, la richiesta di riunione veniva rigettata, ed il verbale della pertinente udienza venne accluso al fascicolo n. 1946/96, a disposizione quindi anche dei difensori del sig. Pititto. Curioso, quindi, che — a fronte dei numerosi tentativi di rintraccio e del “contatto” tra i due processi testé descritti — la Corte di Strasburgo rigetti rapidamente l’assunto, a nostro avviso più che verosimile, che i difensori dell’interessato — avvedutisi della pendenza di un’ulteriore procedura a suo carico, per i medesimi reati, e consci dei loro obblighi deontologici — potessero averglielo comunicato (§ 69).
142 In questo senso, ricorda M. Pavarini, Corso di istituzioni di diritto penale, BUP, 2013, p. 164, che «per rimproverare qualcuno, devo prefigurarmi la condotta virtuosa che avrebbe dovuto tenere: un modello ideale di condotta».
143 Circostanze che a contrario farebbero sorgere una responsabilità ex art. 6 CEDU, secondo S. Quattrocolo, Partecipazione, cit., p. 112.
144 Per un esempio di indagini incomplete o superficiali v. Corte eur., Abdelali c. Francia, 11 ottobre 2012, ric. 43353/07, § 53, ove viene riportato che le autorità avevano tentato di notificare un provvedimento all’imputato, non reperendolo in alcun luogo. Tuttavia, l’interessato si trovava in stato di detenzione in quel periodo, circostanza che gli inquirenti, quantomeno, avrebbero dovuto conoscere. Cfr. sul punto la recentissima Corte eur., Yeğer c. Turchia, 7 giugno 2022, ric. 4099/12, §§ 32-35, spec. § 33, ove la Corte di Strasburgo esprime chiaramente il focus della sua indagine: non la completezza delle investigazioni e la due diligence dimostrata dalle autorità nazionali, bensì l’analisi di quei fattori «which were in and of themselves sufficient to conclude that he could have been deemed to have had effective knowledge of the proceedings against him (…) or that he had intended to escape trial or otherwise waived his right to be present in any other way».
145 G. Colaiacovo, Processo, cit., p. 7.
146 Corte eur., Pititto c. Italia, cit., § 69.
147 Nota S. Ruggeri, Personal Participation in Criminal Proceedings, In absentia Trials and Inaudito Reo Procedures. Solution Models and Deficiencies in ECtHR Case-law, in S. Quattrocolo-S. Ruggeri (a cura di), Personal participation in Criminal Proceedings, Springer, 2019, p. 588, che la giurisprudenza convenzionale dedica «very scant attention» alle giustificazioni addotte dagli Stati per procedere in absentia. Tuttavia, sebbene esse abbiano utilizzato tutti i mezzi a loro disposizione per informare l’imputato del processo a suo carico, ciò «does not make a criminal law action absolutely necessary, especially where the grounds for the accused’s absence remained unclear».
148 G. Colaiacovo, Processo, cit., p. 7.
149 Corte eur., Medenica c. Svizzera, 14 giugno 2001, ric. 20491/92, enfasi aggiunta, che richiama la decisione Colozza c. Italia, cit., § 30, ove però — ed invero curiosamente — il riferimento alla effectiveness non era presente.
150 Non vi sarebbero dubbi, per J. Della Torre, Il paradosso della Direttiva sul rafforzamento della presunzione di innocenza e del diritto a presenziare al processo: un passo indietro rispetto alle garanzie convenzionali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, n. 4, p. 1871, che ove l’autorità «fornisca la prova che un soggetto si sia dileguato per sfuggire alle ricerche», risulterebbe senz’altro «irragionevole ammetterlo ad un rimedio ripristinatorio del diritto a presenziare», in quanto egli vi avrebbe rinunciato per facta concludentia.
151 Corte eur., Jones c. Regno Unito (dec.), 9 settembre 2003, ric. 30900/02, che viene richiamato inter alia in Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 87 e Corte eur., Sanader c. Croazia, 12 febbraio 2015, ric. 66408/12.
152 A scanso di equivoci, si ribadisce che l’interpretazione qui fornita si attaglia specificamente al caso dell’imputato scomparso — che sia latitante, irreperibile o semplicemente dileguatosi —, e sulla cui condotta va dunque operato un controllo adeguato, scrupoloso ed ancorato ad indici concreti e verificabili.
153 Tale approccio, a nostro avviso, consentirà poi al reo eventualmente comparso (ad es. in dibattimento) di dimostrare che le indagini svolte per rintracciarlo erano state condotte superficialmente. In tal caso, egli avrà diritto di beneficiare dei relativi rimedi restitutori; in caso contrario, si dovrà ammettere che il comportamento da lui tenuto in precedenza, particolarmente elusivo, era capace di attestare, oltre ogni ragionevole dubbio, la pervicace volontà di sottrarsi al procedimento.
154 Art. 8, paragrafo 1, dir. 2016/343.
155 Questo aspetto è evidenziato da O. Pollicino-M. Bassini, Personal participation and Trials in absentia. A comparative Constitutional Law perspective, in S. Quattrocolo-S. Ruggeri (a cura di), Personal participation in Criminal Proceedings, cit., p. 539.
156 Per spunti ulteriori su questo specifico punto v. S. Quattrocolo, Partecipazione, cit., p. 109 e A. Procaccino, Informazione, cit., p. 8 ss. Per una rassegna giurisprudenziale dei leading cases della Corte europea dei diritti dell’uomo v. S. Ruggeri, Personal Participation, cit., p. 581 ss.
157 Considerando 35, dir. 2016/343.
158 Art. 8, paragrafo 2, lett. a, dir. 2016/343.
159 Art. 8, paragrafo 2, lett. b, dir. 2016/343.
160 Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 87. Vale la pena ribadire l’argomentazione della Corte, già riportata retro nel testo: «before an accused can be said to have implicitly, through his conduct, waived an important right under Article 6 of the Convention, it must be shown that he could reasonably have foreseen what the consequences of his conduct would be» (corsivo nostro).
161 Il richiamo è sempre a Cass., Sez. un., n. 23948/2020, cit., § 14.
162 Considerando 36, dir. 2016/343.
163 Tale approccio, tuttavia, renderebbe problematiche alcune situazioni assai frequenti nella prassi. Si pensi al tale che, aprendo il giornale di prima mattina o attraverso una “fuga di notizie”, viene a conoscenza che un’indagine è stata aperta — o potrebbe verosimilmente aprirsi — a suo carico. Egli si dilegua senza lasciare traccia, temendo di essere arrestato. Da un punto di vista fattuale, si tratta chiaramente di una condotta di sottrazione volontaria al procedimento, a fronte di una conoscenza informale dello stesso; eppure, nell’ottica di Strasburgo sarebbe difficile ritenere «informato» un tal soggetto. Si v., sul punto, il più volte richiamato caso Somogyi c. Italia, cit., § 75.
164 Corte eur., T. c. Italia, cit., § 28; Corte eur., Somogyi c. Italia, cit., § 75 e Corte eur., Pititto c. Italia, cit., § 67.
165 Si esprime così O. Mazza, Presunzione d’innocenza e diritto di difesa, in Dir. pen. proc., 2014, n. 12, p. 1404.
166 J.R.R. Tolkien, Il Signore degli Anelli, Bompiani, 2011, p. 224.
167 Considerando 38, dir. 2016/343, enfasi aggiunta.
168 Considerando 39, dir. 2016/343, enfasi aggiunta.
169 Sottolinea J. Della Torre, Il paradosso, cit., p. 1871, che non è chiaro se, dopo aver attivato i rimedi di cui all’art. 9, dir. 2016/343, sia conferito al fuggitivo ricomparso un «diritto incondizionato alla riapertura del procedimento».
170 Lodevole, sebbene non risolutivo, lo sforzo di comporre il contrasto tra le due disposizioni per via interpretativa, suggerito da F. Alonzi, La Direttiva UE sul diritto dell’imputato di partecipare al giudizio e la disciplina italiana sul procedimento in absentia, in Leg. pen. (web), 21 settembre 2016, p. 21 ss., che ritiene desumibile dal loro combinato disposto che nei casi di latitanza e fuga «non si può presumere che (…) anche in queste eventualità lo stesso sia a conoscenza della pendenza del suo processo, ed abbia rinunciato a partecipare». Si ritiene, infatti, che la littera delle due disposizioni sia difficilmente componibile in senso coerente.
171 Si tenga conto che anche nella traduzione francese («a pris la fuite ou s’est évadée») e spagnola («ha huido o se ha fugado»), i termini utilizzati sono neutri. La versione italiana, a nostro avviso, avrebbe dovuto essere così formulata: «ad esempio in caso di fuga», elidendo l’ultroneo riferimento alla latitanza.
172 Peraltro, si tratta di quelle situazioni in cui potrebbe essere più semplice per le autorità dimostrare la “sottrazione consapevole” del sospettato.
173 Riprendo il termine da P. Bourdieu, Eléments pour une sociologie du champ juridique, in Actes de la Recherche en Sciences Sociales, 1986, n. 84, p. 3 ss.
174 Corte giust., 19 maggio 2022, causa C-569/20, IR contro Spetsializirana prokuratura, ECLI:EU:C:2022:401. L’art. 8 della direttiva è già stato sottoposto all’attenzione del collegio europeo, in Corte giust., 13 febbraio 2020, causa C-688/18, Procedimento penale a carico di TX e UW, ECLI:EU:C:2020:94, e Corte giust., 17 dicembre 2020, C-416/20 PPU, TR, ECLI:EU:C:2020:1042, per le quali si rinvia a A. Procaccino, Informazione, cit., p. 68 ss.
175 Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punti 13-19. V. anche la ricostruzione della vicenda proposta dall’Avvocato Generale Jean Richard de la Tour nelle sue Conclusioni, presentate il 13 gennaio 2022, causa C-569/20, IR, ECLI:EU:C:2022:26, punti 17-23 (di seguito, per brevità, «Conclusioni»).
176 Questa circostanza è menzionata solo nelle Conclusioni, cit., punto 18 in fine. Si noti che la nomina di un avvocato di fiducia rileva ex art. 420-bis, comma 2, c.p.p. quale indice sintomatico per consentire al giudice italiano di procedere in assenza.
177 Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punto 22.
178 Art. 423, commi 1-3, del codice di procedura penale bulgaro (NPK).
179 Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punto 37.
180 Nota l’Avvocato Generale che, stando al dato letterale, l’informazione in favore dell’imputato costituisce il «punto di svolta dell’uno o dell’altro regime» (Conclusioni, cit., punto 39).
181 Conclusioni, cit., punto 45. Ciò porta con sé un ulteriore interrogativo: «ogniqualvolta l’imputato sia latitante» deve prevedersi un nuovo processo in suo favore, la cui predisposizione è a carico degli Stati membri? (ivi, punto 46).
182 Ossia, la data ed il luogo di svolgimento del processo, unitamente — in caso di mancata rappresentanza di difensore di fiducia — alle conseguenze della mancata comparizione.
183 Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punti 39-42. Sarà il giudice nazionale ad essere onerato della verifica di tali presupposti nel caso concreto.
184 Ivi, punti 44-47.
185 Ivi, punto 48, primo periodo. La Corte fa salve le eccezioni per i soggetti vulnerabili, di cui ai Considerando 42 e 43, dir. 2016/343, ossia coloro i quali «non sono in grado di capire o partecipare efficacemente al processo penale per ragioni di età, condizioni mentali o fisiche o eventuali disabilità» o i minorenni.
186 Ivi, punto 48, secondo periodo, cioè nell’ipotesi in cui l’interessato sia informato del processo e delle conseguenze della mancata comparizione. Si noti che, quindi, si considera «informato» anche l’imputato che non abbia ricevuto il «documento ufficiale» contenente l’imputazione. Più nello specifico, la Corte riconduce l’ipotesi in esame a quella prevista dall’art. 8, paragrafo 2, lett. a della dir. 2016/343 (v. Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punto 55).
187 Curioso, però, che solo le considerazioni enunciate nel secondo periodo del punto 48 della motivazione sia poi stato riportato nel dispositivo della decisione («[…] [t]ale diritto può tuttavia essere negato a detto imputato qualora da indizi precisi e oggettivi risulti che quest’ultimo ha ricevuto informazioni sufficienti per essere a conoscenza del fatto che si sarebbe svolto un processo nei suoi confronti e, con atti deliberati e al fine di sottrarsi all’azione della giustizia, ha impedito alle autorità di informarlo ufficialmente di tale processo»). Nel passaggio citato, non viene specificato se l’interessato asseritamente “in fuga” debba aver ricevuto «informazioni sufficienti» in merito alle accuse a suo carico — e sulla possibilità di essere sottoposto a processo — tramite canali ufficiali o meno.
188 Senza pretesa di esaustività, va dato conto, ad esempio, come non siano tratteggiate, con chiarezza, le caratteristiche soggettive della persona cui la Corte fa riferimento. Si parla di un interessato che in primis è stato informato delle accuse a suo carico: si potrebbe far riferimento all’arrestato poi rilasciato, alla persona sottoposta a misura cautelare o, infine, all’individuo interrogato dalla polizia in qualità di persona informata sui fatti. E, tuttavia, la Corte di Giustizia specifica poi che tale soggetto deve essere anche edotto del fatto che, verosimilmente, potrebbe svolgersi un processo nei suoi confronti, ed escludendo de facto tutti i soggetti sopra menzionati (che sono informati delle accuse a proprio carico in una fase ove ancora esse non sono “cristallizzate” definitivamente; circostanza che, come noto, si verifica esclusivamente con la notificazione dell’atto di imputazione). Sembrerebbe, quindi, che solamente il destinatario della richiesta di rinvio a giudizio potrebbe ritenersi informato dell’imputazione e all’altissima probabilità di essere sottoposto a processo penale, nel senso inteso dalla Corte di Lussemburgo. Analogamente, secondo S. Quattrocolo, Assenza, latitanza, rimedi restitutori: una posizione non scontata della Corte di Giustizia, in Cass. pen., 2022, n. 9, p. 3262, la Corte di Giustizia farebbe riferimento alle «informazioni circa l’avvenuto esercizio dell’azione penale» con preciso riferimento all’ordinamento bulgaro entro il quale, differentemente da quello italiano, è previsto uno sdoppiamento dei momenti informativi: in un primo tempo, la comunicazione dell’imputazione (a cura dell’organo requirente) e, in seguito, la notificazione della vocatio in ius (ad opera dell’organo giudicante). Il risultato è che possono esservi soggetti edotti delle imputazioni a proprio carico, ma non (ancora) della data e del luogo dell’udienza. Condivisibilmente, l’A. specifica che, in ogni caso, le considerazioni della Corte di Lussemburgo escludono «che un contatto ‘precoce’ dell’accusato con il procedimento, (…) avvenuto in un momento precedente alla fase conclusiva delle indagini preliminari, sia utile ai fini del rispetto del paramento della ‘effettiva conoscenza del processo’» (ivi, p. 3262).
189 Appare ictu oculi la differenza di approccio con la giurisprudenza convenzionale, perché per la Corte dell’UE il focus è sulla condotta ostacolante dell’interessato che viene ritenuta — in presenza di certi indici di cui ora si dirà — concretamente impeditiva rispetto all’attività informativa degli inquirenti. Peraltro, qui pare pertinente il richiamo alla «particolare attenzione» con cui bisogna analizzare la diligenza delle autorità ad informare unitamente alla diligenza dell’interessato per ricevere le notificazioni, di cui al Considerando 38, dir. 2016/343 (Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punto 50). La valutazione di tale condotta, nondimeno, dovrà essere condotta dal giudice nazionale secondo un case-by-case approach, seguendo uno «scenario valutativo in cui [non vanno ricercati] indici presuntivi che sollevino [il magistrato] da un obbligo motivazionale», sottolinea S. Quattrocolo, Assenza, cit., p. 3264.
190 V. retro nota 187. Richiamando Corte eur., Pititto c. Italia, cit., § 68, la Corte di Strasburgo ammette timidamente che l’indagato possa avere conoscenza del procedimento da «source autres que les autorité» ma, per dimostrarlo al di là di ogni contestazione, egli dovrà, ad esempio, dichiarare pubblicamente o per iscritto che intende rinunciare alla presenza processuale o, alternativamente, dovrà sottrarsi ad un tentativo di arresto, come avvenuto nel caso Iavarazzo (v. retro note 85 e 87). In questa sfumatura, s’inserisce, cosí par di capire dal dispositivo, la decisione IR contro Spetsializirana prokuratura della Corte dell’UE: anche da fatti concludenti si può desumere che il soggetto sia edotto del procedimento (e non, obbligatoriamente, da fonti «ufficiali»).
191 Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punto 55.
192 Conclusioni, cit., punti 53-54.
193 Ivi, punto 56.
194 Ivi, punto 59.
195 Ibid. Pienamente condivisibile è l’asserzione dell’Avvocato Generale in merito ai «ritardi nell’amministrazione della giustizia» e allo «scoraggiamento delle vittime» che potrebbero derivare dall’automatismo tra irrintracciabilità dell’imputato e suo diritto incondizionato ad un nuovo processo.
196 Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 87 in fine, ove viene richiamata Corte eur., Jones c. Regno Unito, cit.
197 Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punto 48. La Corte, invero, puntualizza che l’interessato deve essere consapevole che «si [potrebbe svolgere] un processo nei suoi confronti»: in tali circostanze, a seguito della condotta sottrattiva di quest’ultimo, il soggetto interessato si presume informato del processo, ai sensi dell’art. 8, paragrafo 2, lett. a, dir. 2016/343.
198 Corte eur., Colozza c. Italia, cit., § 30, e Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 88.
199 Ciò è evidente da Corte eur., Sejdovic c. Italia, cit., § 99.
200 Come si evince dal testo delle decisioni citate (Sejdovic, cit., § 99; Pititto, cit., § 68), il caso della pubblica dichiarazione dell’imputato che manifesti il suo dissenso in merito alla procedura della quale è venuto a conoscenza attraverso fonti ufficiali non è corroborato da giurisprudenza pregressa. Lo stesso può dirsi per l’ipotesi — genericissima — per cui la polizia potrebbe venire a conoscenza di «materials» che mostrerebbero che il soggetto è a conoscenza del procedimento e delle accuse a suo carico.
201 Così Corte giust., 14 gennaio 2021 (ord.), causa C-769/19, Procedimento penale a carico di UC e TD, ECLI:EU:C:2021:28, punto 45. Sul punto v. anche Conclusioni, cit., punto 60.
202 Così S. Quattrocolo, Assenza, cit., p. 3262.
203 Si pensi all’utilizzo della localizzazione tramite operatori di telefonia mobile, utilizzata dalla polizia bulgara nel caso IR: si dovrebbe concludere che chi non viene rintracciato tramite le più recenti tecniche informatiche, unitamente al fatto che non ha lasciato un nuovo recapito, né ai prossimi congiunti né al datore di lavoro, possa non considerarsi in «fuga»?
204 Corte giust., IR contro Spetsializirana prokuratura, cit., punto 48.
205 Per un primo commento in tema v. L. Mancano, Convictions in absentia and the Right to a Fair Trial. The Building of an EU Theory of Justice Continues: Spetsializirana prokuratura (C-569-20), in EU Law Live (web), 3 giugno 2022, che nota come tale dovere informativo non sia previsto nel testo della direttiva ma in un suo Considerando.
206 V. per tutti E.A.A. Dei-Cas, Il procedimento penale, cit., p. 202 ss. Invero, la Corte di Strasburgo pare, quantomeno in passato, aver aperto alla possibilità di addebitare all’interessato un preciso onere informativo (v. supra il passaggio riportato alla nota 85 di Corte eur., Iavarazzo c. Italia, cit.).
207 Corte cost., sent. 27 giugno 1974, n. 215, ECLI:IT:COST:1974:187, § 2 del Considerato in diritto. Nel prosieguo del ragionamento, la Corte sottolinea che in capo al quisque de populo vi sono «adempimenti formali previsti dalle norme sull’ordinamento delle anagrafi della popolazione residente», che risultano inevitabilmente violati quando il soggetto si rende “irreperibile”.
208 Riprendo l’espressione da T. Besse, Le chat, le souris et le juge, in Dalloz (web), 9 giugno 2022.
209 Si v. l’art 1, comma 7, della legge 27 settembre 2021, n. 134 recante Delega al Governo per l’efficienza del processo penale nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari. La richiesta di inserire una normativa ad hoc sul processo in assenza si rinviene negli atti della c.d. Commissione Lattanzi (Aa.Vv., Riforma del processo e del sistema sanzionatorio penale: la relazione finale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2021, n. 4, p. 1518 ss.).
210 Condivisibile è il rilievo di A. Natalini, Mancata partecipazione, si va avanti solo con la certezza che è volontaria, in Guida dir., 2021, n. 41, p. 57, secondo cui «il Parlamento ha dettato, all’articolo 1, comma 7, della legge 134/2021 principi e criteri direttivi molto stringenti e dettagliati, sicché la stesura del decreto delegato sarà, per l’esecutivo, praticamente a “rime obbligate”». Ma v. contra A. Procaccino, Rinvio d’udienza e traduzione del ristretto per altra causa: oneri pubblici e privati, in Giur. it, 2022, n. 7, p. 1750 che ritiene che, in sede di stesura della normativa, il legislatore delegato possa «tracciare delle coordinate improntate a criteri di minim diligenza che può essere richiesta all’imputato nei modi e nei tempi della comunicazione dei propri impedimenti».
211 A. Mangiaracina, Giudizio in assenza: maggiori garanzie, in Proc. pen. giust., 2022, n. 1, p. 124.
212 N. Rombi, Le coordinate del nuovo ‘processo in assenza’ tracciate dalla legge n. 134/2021, in il Penalista (web), 7 ottobre 2021.
213 F. Centorame, Verso un nuovo processo penale in assenza: chiaroscuri della legge delega n. 134 del 2021, in disCrimen, 2 febbraio 2022, p. 9. Si tratta dell’art. 1, comma 7, lett. a, d e h, legge. n. 134 del 2021.
214 Così l’art. 1, comma 7, lett. f, legge. n. 134 del 2021. Per un primo commento si v. A. Mangiaracina, Giudizio in assenza, cit., p. 130 s.
215 D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 recante Attuazione della legge 27 settembre 2021, n. 134, recante delega al Governo per l’efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari (GU n. 243 del 17 ottobre 2022 — Suppl. Ordinario n. 38).
216 Queste le parole della Relazione illustrativa al decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150: «Attuazione della legge 27 settembre 2021, n. 134, recante delega al Governo per l’efficienza del processo penale, nonché in materia di giustizia riparativa e disposizioni per la celere definizione dei procedimenti giudiziari» (GU Serie Generale n. 245 del 19 ottobre 2022 — Suppl. Straordinario n. 5), p. 279.
217 Al medesimo comma 2, così come novellato, viene poi previsto che, qualora la latitanza sia conseguente alla mancata applicazione di una misura cautelare, il giudice dovrà indicare — ai fini della declaratoria ex art. 295, comma 2 c.p.p. — gli elementi che provino «l’effettiva conoscenza della misura e l’effettiva volontà di sottrarvisi». Condivide l’impostazione proposta A. Mangiaracina, Processo, cit., p. 131 e, sia pur con qualche osservazione critica, N. Rombi, Le coordinate, cit.
218 Sul punto si rimanda alle considerazioni di A. Schneider, In Absentia Trials and Transborder Criminal Procedures. The Perspective of EU Law, in S. Quattrocolo-S. Ruggeri (a cura di), Personal participation in Criminal Proceedings, cit., p. 635 s.
219 Preoccupazione avvertita dai membri della c.d. Commissione Lattanzi, v. Aa.Vv., Riforma del processo, cit., p. 1519.
220 L’episodio è narrato da S. Žižek, In difesa delle cause perse. Materiali per la rivoluzione globale, trad. it. di Cinzia Arruzza, Ponte alle Grazie, 2009, p. 335.