Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal
pp. 119-142
Madrid, 2025
DOI: 10.37417/rivitsproc/3040
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Massimo Nardozza
ISSN: 2605-5244
Recibido: 19/02/2025 | Aceptado: 23/04/2025
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.

Genealogia della prova indiziaria: un’eredità medievale per una razionalità processuale moderna

A Genealogy of Presumptive Reasoning:A Medieval Legacy for the Rationality of Modern Evidence Law

In assenza di certezze, è la plausibilità a guidare il giudizio

Massimo Nardozza *

Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale

ABSTRACT: Il saggio indaga la genealogia medievale della prova indiziaria, svelando la sorprendente attualità del pensiero giuridico del xii-xiv secolo. Attraverso l’analisi delle teorie di Pillio da Medicina, Accursio e Bartolo da Sassoferrato, emerge un sistema probatorio fondato sulla dialettica tra factum e ius, tra evidenza empirica e qualificazione normativa. La praesumptio pilliana — articolata in presunzioni temerarie, probabili e violente — si configura come tecnica epistemologica per trasformare l’incertezza in decisione, anticipando logiche moderne come il “circumstantial evidence” e il “beyond reasonable doubt”. La distinzione tra fatto estrinseco (dati spazio-temporali) e intrinseco (volontà, intenzione) rivela una razionalità processuale che media osservazione e interpretazione. L’evoluzione dalla semiplena probatio accursiana alla plena fides bartoliana segna il passaggio da un modello meccanicistico a una valutazione dinamica della prova, dove il giudice diviene interprete attivo. Il saggio dimostra come categorie medievali — analogia, finzione, gerarchia delle presunzioni — sopravvivano nel diritto contemporaneo, sfidando la narrativa di fattura epistemologica illuminista. L’eredità medievale si rivela non come archeologia giuridica, ma come struttura profonda del ragionamento probatorio, ponte tra empiria e autorità, tra verità sostanziale e probabilità legale.

PAROLE CHIAVE: prova indiziaria, epistemologia giuridica, praesumptio, Pillio da Medicina, Bartolo da Sassoferrato, plena fides, diritto medievale, analogia, finzione giuridica, verità processuale.

ABSTRACT: The essay investigates the medieval genealogy of circumstantial evidence, revealing the surprising contemporary relevance of 12th-14th-century legal thought. Through an analysis of the theories of Pillio of Medicina, Accursio, and Bartolo of Sassoferrato, a probatory system emerges, grounded in the dialectic between factum and ius, empirical evidence and normative qualification. The Pillian praesumptio — articulated into rash, probable, and violent presumptions — serves as an epistemological technique to transform uncertainty into judicial decision, anticipating modern logics such as “circumstantial evidence” and “beyond reasonable doubt”. The distinction between extrinsic facts (spatio-temporal data) and intrinsic facts (will, intention) unveils a procedural rationality mediating observation and interpretation. The evolution from Accursian semiplena probatio to Bartolian plena fides marks the shift from a mechanistic model to a dynamic evaluation of evidence, where the judge becomes an active interpreter. The essay demonstrates how medieval categories — analogy, legal fiction, hierarchy of presumptions — persist in contemporary law, challenging the narrative of an Enlightenment epistemological framework. The medieval legacy is not mere legal archaeology but a deep structure of evidentiary reasoning, bridging empirical evidence and authority, substantive truth and legal probability.

KEYWORDS: circumstantial evidence, legal epistemology, praesumptio, Pillio da Medicina, Bartolus of Saxoferrato, plena fides, medieval law, analogy, legal fiction, procedural truth.

SOMMARIO: 1. LA PROVA PRESUNTIVA: MORFOLOGIE DINAMICHE DI UN CONCETTO TRA EREDITÀ MEDIEVALE E PARADOSSI MODERNI.— 2. FATTO ESTRINSECO E INTRINSECO: LA GEOMETRIA DELLA PROVA TRA DISCREZIONALITÀ E RAZIONALITÀ.— 3. PRESUNZIONE, ANALOGIA, FINZIONE: LA COSTELLAZIONE EPISTEMICA DELLA RAZIONALITÀ GIURIDICA.— 4. «FACTUM» E «IUS»: LA QUESTIONE CONTROVERSA COME DISPOSITIVO DI MEDIAZIONE TRA ESPERIENZA E NORMA.— 5. REGOLA E CONTESTO: LA NEGOZIAZIONE PERMANENTE TRA ORDINE LOGICO E PRAGMATISMO GIURIDICO.— 6. NOTA CONCLUSIVA.— BIBLIOGRAFIA

1. La prova presuntiva: morfologie dinamiche di un concetto tra eredità medievale e paradossi moderni

La presunzione, in quanto strumento epistemologico fondativo del ragionamento probatorio indiretto, attiva — attraverso un salto logico-categoriale — il transito dal factum notum (fatto certo) al factum probandum (fatto da provare). Le disposizioni codicistiche vigenti (artt. 2729 c.c. e 116 c.p.c.), nel tentativo di disciplinare tale dinamica, disvelano una tensione metodologica di lunga durata: quella tra l’istanza storicistica di ricostruzione del fatto sicuti actum est e la necessità di ricondurlo a schemi normativi predeterminati. Una dialettica che, nella modernità, si ridefinisce come crisi ermeneutica tra il polo della verità materiale, intesa come aderenza al reale, e quello del formalismo procedurale, inteso come conformità al sistema. Tale tensione riflette l’irrisolta ambivalenza della prova, sospesa tra verità sostanziale e probabilità legale 1.

Quando Pillio da Medicina, nel xii secolo, definiva la praesumptio come “ciò che si assume prima” (prae sumere) 2, fondando la verità processuale su indizi estrinseci, non elaborava un’astrazione dottrinale, ma una logica operativa che ha attraversato silenziosamente la modernità: “Presumptio est rei de qua queritur semiplena probatio vel rei dubie aliquibus signis extrinsecis credulitas seu fides. Dicta est autem presumptio a pre, quod est ante et sumo, sumitur ante enim aliquid esse vel non esse sumitur quam rei veritas certissime demonstretur. Ni mirum postea veritas apperans anteriorem regulariter presumptionem repellit ut D. si pars here. pe. le. antiquitas et l. si pauciores (D. 5.4.1.3 e D. 5.4.1.4). Ad presumptionem tunc demum recurritur cum alias veritas non dilucidatur ut D. de 1. iii. 1. nummis (D. 32.75) et de questionibus 1.i. (D. 48.18.1)” 3.

Il glossatore bolognese, profondamente ancorato alla tradizione retorica 4 ma proiettato verso un’epistemologia giudiziaria sistematica, tracciava una distinzione destinata a riaffiorare nei secoli: da un lato le praesumptiones facti, legate a criteri spazio-temporali e comportamentali (il tempus, il locus, la fama communis), a supporto dell’indagine indiziaria; dall’altro le praesumptiones iuris, presidi normativi che cristallizzano verità sociali in regole predefinite. Questa distinzione — tra logica induttiva e imperio della norma — non è mera archeologia giuridica, ma l’impronta originaria di una tensione irrisolta: l’odierna “prova presuntiva” oscilla ancora tra l’eredità medievale (l’inferenza come strumento euristico, il ricorso a signa extrinseca) e l’ansia modernista di imbrigliare la discrezionalità giudiziale in griglie codicistiche. Pillio avvertiva che “alla presunzione si ricorre solo quando la verità non si manifesta” (cum alias veritas non dilucidatur) 5 e tracciava involontariamente il solco per quel paradosso contemporaneo: più il diritto pretende di esorcizzare l’indeterminatezza attraverso formule chiuse (“grave, preciso e concordante”), più rivela la sua dipendenza da categorie antiche. L’etimologia stessa di praesumptio — atto del “prendere prima”, salto nel vuoto argomentativo — sopravvive nelle pieghe del nostro sistema probatorio, sfidando ogni tentativo di ridurre la presunzione a mera tecnica sussidiaria. Il nodo non è se l’elaborazione giuridica medievale abbia vinto o perso, ma come la sua eredità — quell’equilibrio tra empiria e autorità, tra frequentia dei comportamenti e verisimilitudo delle inferenze — continui a plasmare sotterraneamente il confine tra indizio e arbitrio, tra flessibilità processuale e certezza del diritto. Ogni slittamento terminologico moderno (confondere presunzione con prova, indizio con illazione) non è che la riemersione di una ferita antica: il rischio di vanificare sette secoli di affinamento dialettico, riportando il giudice dalla parte oscura della divinatio.

2. Fatto estrinseco e intrinseco: la geometria della prova tra discrezionalità e razionalità.

La distinzione pilliana tra factum extrinsecum e intrinsecum 6 non costituisce un esercizio di erudizione scolastica, ma rappresenta il cardine di un’epistemologia giuridica che ancora oggi struttura il nostro modo di pensare la prova 7. Quando Pillio da Medicina delimita l’ambito del fatto estrinseco — quel contratto stipulato, quel pagamento tracciabile nello spazio e nel tempo — sta costruendo i pilastri di una razionalità processuale che trasforma l’oggettività del mondo in indizi giuridicamente utilizzabili. Il tempus 8 e il locus 9, quel “quando” e “dove” che ancora oggi caratterizzano i nostri verbali processuali, diventano nella sua analisi coordinate per ancorare il giudizio a parametri verificabili: un atto redatto in curia (C. 7.67.1) non è solo un dato spaziale, ma un sigillo di credibilità che attraversa i secoli. Eppure, nella genialità sistematica del glossatore, emergeva la consapevolezza che nessun fatto è mai veramente “oggettivo” — persino la frequentia delle azioni (D. 50.17.48) 10, la loro ripetizione rituale, è già un’interpretazione, un’anticipazione di quella sociologia del diritto che settecento anni dopo indagherà il nesso tra consuetudine e normatività 11.

È nell’analisi del fatto intrinseco — quella trama di volontà, consensi e intenzioni che struttura l’agire giuridico — che Pillio da Medicina rivela la portata epistemologica della sua riflessione 12. Quando analizza la voluntas dichiarata (D. 11.3.5) o il valore probatorio del giuramento (D. 42.1.56) 13, non si limita ad analizzare fonti di prova: sta delineando i contorni di quella che oggi definiremmo la “dimensione intersoggettiva del diritto”, dove l’atto individuale si carica di significato solo in relazione a codici condivisi. La sua insistenza sulla verisimilitudo (D. 22.3.13) — la plausibilità come criterio ermeneutico — rappresenta un punto di torsione tra l’epistemologia giuridica medievale, ancorata all’evidenza documentale o testimoniale, e l’emersione di una razionalità probatoria attenta alla coerenza narrativa. Quel criterio dell’“ex eo quod vulgo fieri solet” (D. 50.17.114) — gli usi sociali come matrice presuntiva 14 — non è un semplice antecedente del parametro di “comportamento dell’uomo medio” nella responsabilità civile moderna, ma la radice metodologica di un paradigma che vincola l’accertamento del fatto alla riproduzione di norme sociali immanenti. Pillio, in questo senso, si rivela artefice di categorie: trasforma gli strumenti del diritto romano (voluntas, usus, iusiurandum) in chiavi per decifrare la tensione tra atto individuale e ordine collettivo, anticipando quella dialettica tra soggettività e oggettività che ancora oggi struttura il ragionamento giudiziale.

Questa costruzione concettuale, tuttavia, rivela una tensione irrisolta. Pillio costruisce un sistema dove l’estrinseco (il contratto, il luogo, il comportamento osservabile) dovrebbe funzionare come indizio privilegiato per accedere all’intrinseco (la volontà, l’intenzione), ma nella pratica giudiziaria i due piani mostrano un’interdipendenza costitutiva: l’estrinseco non è mai mero involucro, ma sintomo di un’interiorità che a sua volta si plasma attraverso atti formalizzati. La stessa confessio (D. 16.3.26.2) 15, atto esteriore per antonomasia, diviene rivelazione di una verità interiore — paradosso che attraverserà tutto il diritto processuale, fino alle moderne teorie della prova testimoniale. La grandezza di Pillio risiede nell’aver compreso, con secoli di anticipo, che il fatto giuridico è un campo di forze epistemico in cui oggettività e interpretazione si intrecciano indissolubilmente. Egli intuì che la presunzione non è un semplice ripiego, ma la tecnica fondamentale con cui il diritto trasforma l’ambiguità in dato utile ai fini della decisione 16.

Quando oggi invochiamo il “grave, preciso e concordante”, non facciamo che riattivare, spesso inconsapevolmente, questo dispositivo medievale. La presunzione moderna, nella sua pretesa di oggettività, tradisce la sua ascendenza proprio dove crede di esserne svincolata: nel mito che i signa extrinseca (i documenti, le tracce temporali) possano catturare l’intrinseco senza residui. Pillio, con il suo realismo giuridico, ci ricorderebbe che ogni prova è sempre un intreccio di livelli — e che proprio nella tensione tra estrinseco e intrinseco si gioca la partita eterna tra certezza del diritto e verità processuale.

3. Presunzione, analogia, finzione: la costellazione epistemica della razionalità giuridica

La sistematicità di Pillio risulta evidente nella sua tripartizione delle presunzioni — temerarie, probabili, violente 17 — che non si riduce a una tassonomia descrittiva, ma disegna una struttura gerarchica della credibilità processuale, le cui tracce persistono nelle moderne misure di valutazione probatoria 18. Le presunzioni temerarie, escluse come “vane congetture”, rappresentano quel limite invalicabile tra indizio e fantasia giuridica che ritroviamo nell’attuale divieto di prove meramente ipotetiche. Le presunzioni probabili, pur nella loro fragilità argomentativa, traducono in termini giuridici l’idea di una probabilità pratica che sarà alla base del moderno concetto di “probabile causa”, mentre le presunzioni violente — sostenute da una rete di indizi convergenti e che si rafforzano vicendevolmente — fissano invece la soglia minima per trasformare l’incertezza in decisione, prefigurando il requisito della “gravità, precisione e concordanza”. In questa scala, Pillio non si limita a classificare, ma svela i presupposti epistemologici del processo medievale, fondati non sulla ricerca di una verità assoluta — inafferrabile per definizione nel contesto processuale — ma sulla probabilità, calibrata come strumento essenziale per il funzionamento della giustizia.

Sotto tale nodale profilo Pillio distingue, a seconda dei casi, tra processi a cognizione piena (plenarium et plene discuciendum) e processi a cognizione sommaria (semiplene examinandum) 19. Nei primi, che richiedono un’indagine approfondita, è necessario rispettare standard elevati di prova: gli indizi lievi (levissima) non sono sufficienti per giungere alla condanna del convenuto. Tuttavia, Pillio prevede alcune eccezioni significative, che includono il ricorso al giuramento (C. 4.1.3), la purgazione dell’innocenza (C. 1.12.1.6) 20 e l’interrogatorio coercitivo degli schiavi (D. 48.18.1; C. 6.30.22). Queste deroghe riflettono un delicato bilanciamento tra l’esigenza di mantenere un rigore probatorio elevato e la necessità di affrontare questioni pratiche, come la tutela dell’ordine sociale.

Nei processi a cognizione sommaria (semiplene examinandum), invece, anche indizi modesti possono condurre a pronunce sfavorevoli al convenuto. Ad esempio, in cause possessorie o in dispute ereditarie (D. 37.10.3.4; D. 37.9.1.14) una levior suspicio è ritenuta sufficiente a legittimare la decisione (“levior suspicio et modica pro actore inducit sententiam” 21), privilegiando la rapidità dei provvedimenti da adottarsi e l’efficienza giudiziaria rispetto ad una più approfondita disamina probatoria.

In questioni più delicate, come nell’ipotesi dell’adulterio, quando il giudizio si svolga in assenza di testimoni diretti, Pillio ritiene che la condanna non possa fondarsi sulla sussistenza di circostanze accessorie isolatamente considerate, quali comportamenti ambigui, prove indirette o contraddizioni del convenuto, ma è necessario che tali elementi siano convergenti. È in tali casi che emerge un’esigenza di rigore logico nell’interpretazione degli indizi, affinché il giudizio non si basi su meri sospetti, ma su un insieme coerente e razionale di elementi, valutati in termini di rilevanza, specificità e coerenza logica. Lo stesso criterio si applica, secondo Pillio, nell’accertamento dei delitti di rapina (D. 47.8.2.23-24), dove l’odio sociale verso chi delinque (odium personae) non basta di per sé a fondare una condanna, se non è corroborato da elementi oggettivi. Pillio, in questa prospettiva, evidenzia la necessità di evitare pregiudizi e di ancorare il giudizio a una struttura probatoria rigorosa che eviti decisioni arbitrarie.

Il glossatore, richiamandosi a D. 50.2.14, sottolinea che anche la sussistenza tra gli elementi probatori di una sola presunzione tenue (levissima) può condurre all’assoluzione, in conformità al principio in dubio pro reo (C. 2.1.4). Mentre per la condanna, infatti, è necessaria una presunzione robusta (praesumptio violenta), l’assoluzione può derivare dal cedimento anche di un solo elemento del ragionamento probatorio, come l’insufficienza degli indizi, la vaghezza delle circostanze o la loro mancata coerenza. Tale inclinazione verso l’assoluzione, come chiarito in D. 50.17.125 (dove si afferma che il diritto è proclivior ad absolvendum) non è espressione di clemenza, ma riflette la consapevolezza che una condanna richiede un grado di certezza superiore rispetto a quanto necessario per assolvere 22. Se per condannare serve una probabilità “violenta”, per assolvere basta il cedimento di uno dei tre presupposti (mancanza di gravità, vaghezza degli indizi, incongruenze logiche).

É nel confronto con analogia e finzione che il glossatore rivela la profondità della sua rivoluzione metodologica. Quando distingue la presunzione (aliquibus signis extrinsecis credulitas) dall’analogia (similitudo rationis) 23, sta tracciando una linea di confine che ancora oggi separa l’accertamento dei fatti dall’interpretazione delle norme. L’analogia, per Pillio, è un’operazione normativa: colma vuoti legislativi trasportando regole da un caso all’altro, come quando estende i criteri di responsabilità da un’ipotesi codificata a una fattispecie affine non specificamente regolamentata. La presunzione, al contrario, è un’operazione fattuale: parte da tracce concrete (un documento, un comportamento reiterato) per ricostruire ciò che è oscuro 24. Confonderle significherebbe, allora come oggi, inquinare il processo con sofismi logici.

La finzione giuridica — “fingitur esse quod non est” — completa questo triangolo concettuale, rivelando il lato più audace del pensiero medievale. Prendiamo l’esempio di D. 1.5.26 che stabilisce che il nascituro è protetto allo stesso modo che se fosse già venuto al mondo, nella misura in cui ciò sia necessario a salvaguardare i suoi interessi 25. Pillio utilizza questo passo dei Digesta per sottolineare il valore dogmatico della finzione giuridica, che non si limita a registrare la realtà empirica, ma la ricostruisce per finalità normative: Pillio la definisce come un’operazione giuridica che attribuisce a un fatto inesistente la stessa rilevanza che avrebbe un fatto realmente accaduto (“Fingitur esse quod non est”): considerare come già venuto ad esistenza un nascituro per tutelare i suoi interessi ereditari non è un inganno retorico, ma un atto di creazione normativa. Qui Pillio coglie l’essenza della finzione: non inferenza logica (come la presunzione), né estensione analogica, ma artificio deliberato al servizio di valori superiori 26. È la stessa logica che oggi permette al diritto di considerare “come se” un atto fosse stato notificato ricorrendo l’adempimento di determinate formalità (v. art. 140 c.p.c.).

Questa architettura tripartita — presunzione (fattuale), analogia (normativa), finzione (creativa) — delinea un sistema probatorio sorprendentemente moderno. Pillio, nel ribadire che “veritas apparens anteriorem regulariter presumptionem repellit” 27, non formula un principio astratto, ma svela la grammatica probatoria sottesa a ogni accertamento del fatto: un equilibrio dinamico tra ciò che è certo (il documento, la confessione) e ciò che è plausibile (la presunzione, l’indizio). La presunzione violenta, pur nella sua forza logica, rimane subordinata alla verità processuale — regola che trova eco nell’attuale divieto di fondare decisioni su mere presunzioni non corroborate da elementi concreti (art. 2727 c.c.) 28.

Eppure, l’aspetto veramente innovativo va individuato altrove: nel riconoscimento che il processo non è mai solo tecnica, ma sempre negoziazione tra realtà e artificio. Quando oggi utilizziamo una finzione giuridica per tutelare i deboli, o invochiamo l’analogia per colmare un vuoto legislativo, stiamo riattivando dispositivi concettuali forgiati nella Bologna del xii secolo. La presunzione moderna, con la sua ossessione per la “coerenza logica”, non è che l’erede laicizzato delle praesumptiones violente medievali. Persino il nostro scetticismo verso le presunzioni temerarie — quel residuo di timore per l’arbitrio giudiziale — affonda le radici nella diffidenza medievale verso la speculazione sregolata 29.

In Pillio, insomma, non troviamo solo il nucleo originario della prova indiziaria, ma il progetto di un diritto che sa essere insieme rigoroso e immaginifico, ancorato ai fatti e in grado di plasmarli. Un diritto che, sette secoli prima di Holmes, sapeva già che “la vita del diritto non è stata logica: è stata esperienza” 30.

4. «Factum» e «ius»: la questione controversa come dispositivo di mediazione tra esperienza e norma

Nell’opera di Pillio, la distinzione tra factum e ius non è un mero esercizio teorico, ma il cuore pulsante di un’epistemologia giuridica che ancora oggi permea il nostro modo di concepire il processo. Quando, ad esempio, il glossatore dichiara che “valde interesse puto, utrum quid fiat vel impetretur ab homine an inducatur a iure” (rileva moltissimo se qualcosa sia fatto o ottenuto da un uomo o se sia introdotto dal diritto) 31, non sta solo separando il mondo dei fatti da quello delle norme: sta introducendo una contrapposizione dialettica tra concretezza e astrazione che attraverserà i secoli. I fatti, radicati nel dominio del percepibile — un contratto stipulato, una testimonianza udita — chiedono di essere accertati; il diritto, costruzione della ragione — principi, leggi, finzioni — esige di essere interpretato. Eppure, proprio in questa apparente dicotomia, Pillio scorge l’essenza del giudizio: un lavoro di tessitura che intreccia indizi empirici e logica normativa, dove la praesumptio funge da ago e filo.

La questione controversa per Pillio, è un’indagine che affonda nella materialità del reale. Le testimonianze, i documenti, i comportamenti osservabili — tutto ciò che ex modo agendi può presumersi o meno in termini di liceità 32 — formano la trama di un racconto processuale che deve superare il vaglio dell’evidenza. È qui che il medioevo giuridico anticipa il culto moderno della prova: quel rigore empirico che oggi chiameremmo “riscontro oggettivo”. Ma Pillio sa che i fatti, da soli, sono muti. Senza la qualificazione giuridica — senza la quaestio iuris che li trasforma in “fatti rilevanti” — restano inerti, come monete fuori corso. Il diritto, pur essendo ciò che la mente comprende non è un costrutto astratto: è la lente tramite la quale riusciamo ad individuare un significato nel caos dell’esperienza.

È in questo spazio intermedio — tra il mercato brulicante di fatti concreti e lo studio silenzioso del giurista — che la presunzione rivela la sua natura ibrida: un ponte logico che collega l’osservabile all’invisibile. Quando il giudice medievale deduce un fatto ignoto da uno noto (un pagamento mancato da un registro contabile, un’intenzione dolosa da un comportamento ambiguo), non sta solo applicando una tecnica probatoria. Sta compiendo un atto alchemico: trasformare il piombo dell’evidenza sensoriale nell’oro della rilevanza giuridica. E lo fa con uno strumentario concettuale — le presunzioni “probabili” o “violente” — che ancora oggi sostiene il nostro giudizio: pensiamo al moderno “beyond reasonable doubt”, erede laico della probatio plena medievale.

Il vero insegnamento di Pillio sta nel riconoscere che fatti e diritto non sono mondi paralleli, ma poli di un campo magnetico unico: senza fatti, il diritto è un’armonia vuota; senza diritto, i fatti sono un rumore senza senso. Questa interdipendenza spiega perché, ancora oggi, ogni processo sia un rito di passaggio: i fatti devono “morire” come eventi grezzi per “rinascere” come fatti giuridici, qualificati, interpretati, inseriti in una trama normativa.

La lezione genealogica è chiara: ogni volta che un giudice moderno distingue tra accertamento fattuale e applicazione della norma, ogni volta che invoca una presunzione per colmare un vuoto probatorio, sta percorrendo un sentiero tracciato nel xii secolo. Persino le nostre ansie contemporanee — il timore che il diritto sconfini nell’arbitrio, il culto feticistico delle prove “oggettive” — rispecchiano la tensione medievale tra sensus e intellectus. Pillio ci ricorda che il diritto non è né scienza né arte, ma un’antropologia applicata: un sapere che lega i corpi (i fatti) alle idee (le norme) attraverso il laccio della presunzione.

In tempi di intelligenze artificiali che promettono di “automatizzare” il giudizio 33, questa eredità medievale suona come un monito. La presunzione — con il suo carico di ambiguità e responsabilità ermeneutica — rimane l’ultimo baluardo contro la riduzione del diritto a algoritmo. Perché ogni nexus tra fatto e norma, oggi come nel Medioevo, è un atto di fiducia nella ragione umana: quella stessa ragione che, sette secoli fa, seppe trasformare le quaestiones di un glossatore in un sistema ancora capace di parlarci.

5. Regola e contesto: la negoziazione permanente tra ordine logico e pragmatismo giuridico

La glossa di Accursio a D. 12.2.31 34 rappresenta uno snodo cruciale nella storia del tema probatorio, rivelando un equilibrio tra fedeltà ai testi giustinianei e adattamento alle esigenze della società medievale. Accursio elabora una scala probatoria tripartita — prova piena, semipiena e assenza di prova 35 — modellando il rigore romano giustinianeo sulla realtà processuale del xiii secolo. Se l’attore non fornisce alcuna prova (“nil probavit”), il convenuto viene assolto senza necessità di giuramento (“aut actor nil probavit de intentione sua, et tunc reus est absolvendus et sine iuramento”); se invece presenta una prova piena (documenti autentici, testimonianze concordi), la condanna è automatica (“Si autem actor plene probat, reus condemnatur”). Nei casi intermedi, dove la prova è semipiena — una scrittura privata corroborata da indizi o la testimonianza unica (“per unum testem”) — entra in gioco il giuramento suppletorio, deferito all’attore se di buona reputazione e per cause modeste (“maxime si res petita est modica, et actor est honestus”), o al convenuto se la pretesa è ambigua o l’importo rilevante, oppure al convenuto nei casi in cui la posizione dell’attore sia meno credibile o l’importo della causa sia rilevante (“Alias autem ubi actor non noverit veritatem rei, vel summa non est modica, et persona actoris est suspecta, vel non, sed reus ita est honestus ut actor, et summa non est modica: defertur reo iusiurandum, et absolvitur”). Questo sistema, basato sulla reputazione (honestas) e sulla verosimiglianza, tradisce una consapevolezza giuridica sofisticata: Accursio non si limita a commentare il testo giuridico romano, ma lo reinventa sulla scorta di concetti come la semiplena probatio, estranei alla tradizione giustinianea, per colmare le lacune di un mondo in cui le prove dirette erano spesso elusive. Il giuramento, carico di valenza morale, diventa così il perno di un sistema che fonde formalismo ed equità, anticipando la moderna logica della “prevalenza del più credibile” 36.

Tuttavia, è Bartolo da Sassoferrato a compiere il salto epistemologico decisivo. Criticando la Glossa per il suo approccio meccanicistico, Bartolo sposta l’accento dalla quantità delle prove alla qualità del materiale probatorio posto a fondamento del convincimento giudiziale. La prova piena non è mera accumulazione di elementi, ma la plena fides del giudice — una convinzione razionale maturata attraverso l’analisi coerente degli indizi, come prescritto da C. 2.1.7 e D. 22.3.12. Bartolo elabora una teoria del grado di sufficienza della prova, articolata in tre fasi: il dubium iniziale, che lascia il giudice in uno stato di incertezza; la suspicio, basata su indizi deboli che inclinano il giudizio verso una parte; e infine la plena fides, una convinzione razionale maturata attraverso elementi probatori coerenti e convergenti. Questa progressione trasforma il giudice da mero esecutore di regole a interprete attivo del processo, chiamato a valutare non solo la quantità delle prove, ma la loro qualità e coerenza logica. La prova semipiena, pur utile, lascia spazio al dubbio e richiede il giuramento come correttivo, non come semplice integrazione.

In questo contesto, il modello bartoliano evidenzia come il giudice, nel formare il proprio convincimento, debba coniugare il rigore della logica deduttiva e induttiva con una componente integrativa, tipica della formazione di un giudizio intermedio. Tale approccio, che si articola nel percorso dal dubium alla suspicio e infine alla plena fides, non si limita a una mera accumulazione di elementi, ma richiede un’attiva integrazione degli indizi per creare una narrazione processuale coerente e persuasiva.

Il contrasto tra Accursio e Bartolo riflette una tensione irrisolta tra diritto comune e modernità: da un lato, il tentativo medievale di conciliare autorità testuale e pragmatismo sociale; dall’altro, l’embrione di una razionalità giudiziale che anticipa alcune delle criticità odierne relative alla valutazione della prova nel processo civile, dove il giudice è chiamato a superare il rischio di una mera valutazione meccanica degli indizi, abbracciando invece un percorso interpretativo dinamico e contestuale. Mentre Accursio si concentrava su una scala tripartita rigida (prova piena, semipiena, assenza di prova), Bartolo propone un modello dinamico, basato sulla plena fides del giudice. La semiplena probatio di Accursio, con il suo affidamento alla reputazione, e la plena fides di Bartolo, con la sua fiducia nella razionalità del giudice, sono due facce della stessa medaglia: il diritto medievale come laboratorio di tecniche che, secoli dopo, verranno codificate in nome della certezza, ma nate per governare l’incertezza.

La critica di Bartolo alla Glossa di Accursio segna una svolta epocale nella teoria medievale della prova, trasformando il giudice da applicatore passivo di regole in arbitro attivo della verità processuale. La sua affermazione “Hic est advertendum, quia glossa et Doctores hoc non intellexerunt perfecte” 37 non è solo una contestazione esegetica, ma il manifesto di un nuovo approccio: la plena fides — la piena convinzione interiore del giudice — diventa il fulcro dell’accertamento probatorio. Questo convincimento non nasce da una mera sommatoria di prove, ma da un percorso che muove dal dubium iniziale, attraversa la credulitas (un’adesione preliminare basata su indizi convergenti), e approda alla certezza morale della plena fides, fondata su una valutazione organica e graduale degli elementi processuali 38. Bartolo attinge a fonti giustinianee come C. 2.1.7 e D. 22.3.12 per legittimare questa visione per gradi, ma la arricchisce mediante una metodologia innovativa: il giudice deve operare una sintesi tra deduzione (certezza logica entro i limiti delle premesse), induzione (generalizzazione da regolarità empiriche) e abduzione (formulazione di ipotesi plausibili). In particolare, il passaggio dalla semplice evidenza alla formazione della plena fides sottolinea l’importanza di una valutazione che non si esaurisca nel conteggio degli indizi, bensì nella loro capacità di integrarsi in un giudizio globale. Questo trittico logico, mutuato dalla dialettica medievale e dalla nascente scolastica, permette di affrontare casi complessi — come le testimonianze de auditu alieno — esaminando singolarmente gli elementi probatori e facendone tasselli da comporre attraverso presunzioni corroborate (praesumptio).

La testimonianza indiretta, per Bartolo, non va scartata a priori, ma valutata nella sua capacità di inserirsi in una rete di indizi convergenti: un pagamento registrato, una lettera ambigua, un comportamento incongruo. È qui che la sua teoria supera il formalismo della Glossa, anticipando la moderna nozione di prova corpuscolare 39: singoli elementi, seppur deboli, acquistano forza nella loro coerenza sistemica. Questo approccio, radicato nell’epistemologia romano-canonica ma arricchito da influssi teologici, trasforma la fides da concetto dogmatico a strumento processuale: non più verità rivelata, ma certezza costruita, frutto di un dialogo tra esperienza giuridica e razionalità umana.

La storiografia ha evidenziato come questa sintesi — tra diritto romano, teologia della prova e pragmatismo processuale 40 — abbia influenzato generazioni di giuristi, da Baldo agli umanisti. La plena fides bartoliana, con la sua enfasi sulla gradualità (gradus probationis) e sulla discrezionalità giudiziale, getta le basi per il libero convincimento moderno, pur mantenendo un ancoraggio medievale alla auctoritas delle fonti. Quando Bartolo scrive che “il giudice è condotto alla fede attraverso ciò che gli è mostrato” (“quando est facta iudici plena fides, hoc est, quando iudex per ea quae sunt sibi ostensa, est adductus ad fidem et credulitatem eius quod intenditur”) 41, non celebra un mero atto di volontà, ma descrive un’ermeneutica della prova che ancora oggi consente di definire il confine tra arbitrio e giustizia: il diritto come arte della probabilità, sospesa tra regole e contesto, tra passato e presente. La distinzione tra testimonianza diretta e indiretta (de auditu alieno) non è un esercizio classificatorio, ma il riconoscimento che la verità processuale spesso si nasconde nelle pieghe del contesto: una lettera ambigua, un comportamento abituale, una relazione familiare possono diventare indizi decisivi se inseriti in una rete di inferenze. È qui che la praesumptio medievale, strumento per colmare lacune attraverso presunzioni di fatto, si rivela antesignana del moderno circumstantial evidence, dove elementi apparentemente marginali acquistano forza nella loro reciproca congruenza 42.

Baldo degli Ubaldi, erede di questa visione, introduce il concetto di sensus remotus 43 — una percezione indiretta, ma giuridicamente strutturata, che legittima il ricorso a conoscenze derivate da relazioni sociali o consuetudini. Quando afferma che un testimone legato da vincoli di convivenza o parentela può offrire una prova credibile anche senza aver assistito direttamente ai fatti, non celebra un arbitrio, ma riconosce che il diritto deve parlare la lingua della realtà, spesso opaca e frammentaria. Questo approccio, che unisce rigore logico e pragmatismo, risuona nelle moderne tecniche di valutazione delle prove testimoniali, dove dati isolati acquistano senso solo se integrati in un quadro interpretativo 44.

La lezione più profonda di questa tradizione medievale sta nel suo realismo epistemologico: la consapevolezza che nessuna prova, per quanto scientificamente avanzata, è autosufficiente. La plena fides bartoliana, come la preponderance of evidence nei processi civili o la “certezza oltre ogni ragionevole dubbio” dei codici di rito penali odierni, non elimina l’elemento soggettivo del giudizio, ma lo disciplina attraverso una metodologia che bilancia regole e contesto. Anche oggi, di fronte a una prova quale il timestamp digitale, il giudice deve compiere un atto di interpretazione critica, trasformando dati tecnici in un discorso giuridicamente persuasivo.

La vera eredità di Bartolo e Baldo non è costituita da formule giuridiche, ma da una visione del diritto inteso come arte della probabilità, capace di tradurre l’incertezza dei fatti in decisioni legittime. Nell’epoca odierna che riflette sui moderni modelli inferenziali, i quali si basano su leggi di regolarità 45 e criteri di verosimiglianza per inferire conclusioni a partire da fatti noti 46, questa eredità medievale ci ricorda che la giustizia è sempre un atto umano: un equilibrio tra autorità delle fonti, logica delle prove e saggezza dell’esperienza. Come scriveva Baldo, il diritto non chiede certezze assolute, ma reti di significato così robuste da resistere al dubbio 47 — una verità che, sette secoli dopo, resta il fondamento di ogni sistema giuridico degno di questo nome.

6. Nota conclusiva

A riprova di come, nella lunga distanza, il lessico congetturale del giurista medievale — sebbene in totale autonomia da richiami espliciti — resti impresso nell’argomentare dei giuristi moderni, riporto un brano di G.D. Romagnosi: “[…] finita la discussione del fatto, il processo d’istruzione è FINITO esso pure. La discussione di diritto non forma veramente oggetto di contestazione giudiziaria. Quand’anche le parti, nel caso di una legge ambigua, non avessero disputato sul senso di lei, o nel caso d’una prova inconcludente non ne avessero dimostrati i difetti di credibilità, ma si fossero contentati solamente di negarne l’oggetto; ciò non ostante il giudice sarebbe in dovere di supplire da sé stesso in questa parte. Suo ufficio è d’applicare la legge al caso presentato; dimodochè egli non deve seguire le suggestioni delle parti, ma determinarsi unicamente in conseguenza dei rapporti che a lui emergono tra il fatto presentato e la legge promulgata. Quanto al fatto, a lui non rimane che il calcolo della rispettiva certezza o incertezza. Tocca alle parti di presentare i dati, ossia i motivi di credibilità. Il giudice non deve nè indovinarli, nè supplire da sè stesso; ma deve soltanto PESARNE la rispettiva credibilità. E qui si presenta una funzione secondaria, tutta propria del giudice in questa parte della CRITICA GIUDIZIARIA. Sebbene la legge non possa essere che pedissequa della logica, ciò non ostante può avere stabilite certe PRESUNZIONI, le quali servono come altrettanti punti d’appoggio al criterio dei giudici nell’esaminare le quistioni di fatto. Se queste presunzioni non sono definitive, esse indicano per lo meno a chi spetti la prova contraria” 48. I corsivi e le parole in maiuscolo sono dell’autore e mi sembrano eloquenti.

Questo brano evidenzia la persistenza sotterranea di schemi medievali nel pensiero giuridico moderno, nonostante la frattura epistemologica rappresentata dall’Illuminismo giuridico. La rigorosa distinzione tra accertamento fattuale (delegato alle parti) e qualificazione giuridica (riservata al giudice) riattiva, in forma secolarizzata, l’antica dialettica tra questione di fatto e questione di diritto elaborata dai glossatori del xii secolo 49. Le parole in maiuscolo — “finito”, “pesarne”, “critica giudiziaria” — funzionano come indicatori concettuali: segnalano i punti in cui la struttura profonda del ragionamento giuridico tradisce la sua ascendenza medievale, pur rivestendosi di un lessico razionalista. Al centro della riflessione di Romagnosi sta il paradosso del giudice moderno: attivo interprete del diritto (“supplire da sé stesso” nelle ambiguità normative), ma passivo “calcolatore” di certezze fattuali. Questa duplicità riproduce, in controluce, la tensione medievale tra arbitrium iudicis (discrezionalità nell’applicare la legge) e vincula probationum (vincoli probatori di origine romanistica). Il richiamo alle “presunzioni” come “punti d’appoggio” per il giudice rivela inoltre l’eredità della scolastica probabilistica: le presunzioni legali, pur presentate come strumenti di razionalità post-illuminista, sono, in realtà, dispositivi ereditati dalla tradizione del diritto comune, dove fungevano da ponti tra verità materiali e verità processuali.

La scelta di Romagnosi di impiegare i corsivi e le maiuscole non doveva essere meramente filologica: serviva, credo, a denudare l’architettura concettuale del diritto, mostrando come categorie apparentemente neutre (“critica giudiziaria”, “pesare le prove”) siano il prodotto di una lunga stratificazione storica. Quando Romagnosi insiste sul fatto che il giudice “non deve indovinare” i fatti ma solo “valutarne la credibilità”, sta inconsapevolmente riproponendo il modello medievale del iudex qui non cognoscit nisi per allegata — principio che subordinava la verità processuale alla capacità retorica delle parti.

Questo slittamento semantico — dove un costrutto medievale si traveste da dottrina moderna — conferma la fondatezza della genealogia come “sapere delle origini disperse” 50. Le presunzioni legali, presentate da Romagnosi come ausili tecnici, sono in realtà il residuo di un’epistemologia premoderna che concepiva la prova come esercizio di autorità più che di logica. La loro funzione ambivalente (razionalizzare senza determinare) tradisce ciò che Foucault chiamerebbe un “gioco di verità” 51: meccanismi di potere che si occultano dietro l’oggettività del calcolo. La citazione dimostra così due aspetti cruciali per un’archeologia del diritto processuale: 1) la resilienza delle strutture profonde: strumenti concettuali medievali sopravvivono nella modernità come a priori storici, modificandosi ma conservando una traccia della loro genealogia; 2) sotto la superficie della codificazione ottocentesca, continuano a pulsare le nervature di un sapere giuridico medievale che, come scrive Ginzburg, “leggeva il mondo per indizi” 52. Una continuità non dichiarata ma operativa, che sfida le narrazioni tradizionali della modernità giuridica e impone una riscrittura critica della storia del diritto come storia delle sue epistemologie sommerse.

La contrapposizione tra una concezione razionale della prova, orientata alla dimostrazione logico-scientifica della verità materiale, e una funzione eminentemente argomentativa della prova giudiziale, strettamente legata alla tradizione medievale, rappresenta allora una dicotomia solo apparente. La genealogia della prova indiziaria mostra come queste dimensioni siano, in realtà, profondamente intrecciate. Se da un lato la tradizione moderna enfatizza la valutazione razionale delle evidenze, basata su criteri di rigorosità logica e standard quali il “più probabile che non” 53, dall’altro la dimensione argomentativa continua a rivestire un ruolo centrale per garantire la persuasione del giudice e il rispetto del contraddittorio. Il convincimento del giudice, infatti, si forma non solo in virtù della dimostrazione della verità materiale, ma attraverso un processo dialettico che integra la credibilità, la coerenza narrativa e il collegamento tra fatto base e fatto ignoto. Questo equilibrio tra dimostrazione e argomentazione evidenzia come il modello medievale — in cui la prova assumeva spesso una valenza congetturale 54 — abbia gettato le basi per una concezione moderna della prova come risultato di una valutazione complessa e dinamica.

Tuttavia, questa apparente continuità non deve essere letta ingenuamente come un processo lineare. La distinzione medievale tra fides e scientia rispondeva a un sistema di pensiero diverso, in cui la credibilità si fondava su valori condivisi (honestas, mores) e sull’autorevolezza delle consuetudini locali, piuttosto che su standard tecnici o probabilistici. Similmente, l’idea di plena fides non corrisponde all’odierna certezza probatoria, ma a un convincimento morale legato all’ordine comunitario e al contesto sociale delle parti. L’analisi genealogica della prova giudiziale rivela quindi una discontinuità profonda: l’attuale razionalizzazione tecnica — dal calcolo probabilistico agli standard scientifici — è il risultato di un lungo processo di trasformazione dei criteri di giustificazione, che ha ridefinito il rapporto tra percezione e credenza. Se per Bartolo il giudizio implicava un confronto con l’opacità della realtà, oggi la trasparenza promessa dagli strumenti tecnici cela nuove forme di incertezza, come dimostra la fragilità delle prove digitali 55.

L’evoluzione della valutazione probatoria non elimina il paradosso strutturale evidenziato dai giuristi medievali: la verità giudiziale non è mai un dato, ma una costruzione narrativa, un equilibrio precario tra visibile, credibile e giustificabile. Questo processo conserva nel tempo una medesima funzione: rendere accettabile ciò che resta irriducibile nella sua complessità. La modernità ha celato la dimensione narrativa dietro l’apparente neutralità delle procedure tecniche, ma non l’ha eliminata. L’introduzione di criteri probabilistici e strumenti scientifici per la verifica dei fatti ha raffinato il controllo sull’oggettività delle prove, senza tuttavia rimuovere il carattere contingente del giudizio probatorio. I dati scientifici, le perizie tecniche e le prove digitali, pur affidabili, non esistono in uno stato di trasparenza assoluta: richiedono interpretazioni che li rendano significativi e giustificabili nel contesto processuale 56.

Il paradosso strutturale del processo si manifesta nel fatto che l’incertezza, che si cerca di risolvere, è una condizione costitutiva del giudizio stesso. La verità giudiziale deve essere accettata come plausibile, credibile e funzionale all’esito del conflitto, più che coincidere con una realtà oggettiva. Questo equilibrio tra reale e normativo si riflette particolarmente nelle prove digitali, dove l’affidabilità tecnica si intreccia con la narrazione che accompagna l’origine, la conservazione e la produzione in giudizio. L’integrità di un documento digitale, ad esempio, dipende non solo dall’analisi tecnica, ma dalla costruzione narrativa che lo collega a un quadro normativo coerente 57.

In definitiva, l’evoluzione della prova non elimina l’incertezza, ma trasforma le modalità con cui viene gestita e rappresentata. Il processo giudiziale, sia medievale che moderno, conserva la funzione di integrare la frattura tra reale e normativo, trasformando l’opacità del reale in una narrazione accettabile per il sistema giuridico. Il giudice non è mai semplicemente custode di una verità prestabilita, ma interprete di una realtà ambigua, incaricato di tradurla in una forma giuridica condivisa e accettabile.

BIBLIOGRAFIA

Audi, R. (2016). Epistemologia. Un’introduzione alla teoria della conoscenza, Macerata.

Auletta, F. (2024). Accertamento del fatto e intelligenza artificiale nel processo civile, in Il diritto processuale civile, 4, 922-930.

Bassani, A (2009). Necessitas ius constituit. La testimonianza de auditu alieno nelle fonti canonistiche (Secc. XII-XV), in Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechtskultur - Bd. 1: Zivil- und Zivilprozessrecht, O. Condorelli, F. Roumy e M. Schmoeckel (eds.), Köln Weimar Wien, 215 ss.

Bassani, A. (2017). Udire e provare. Il testimone de audito alieno nel processo di diritto comune, Milano.

Bassani, A. (2024). La testimonianza per sentito dire: percorso di una prova anomala fra credulitas, veritas e necessitas, in Doctor Virtualis, 19, 241-267.

Bellomo, M. (2000). I fatti e il diritto. Tra le certezze e i dubbi dei giuristi medievali (secolo XIII-XIV), Roma.

Bianchi, E. (2009). Per un’indagine sul principio “conceptus pro iam natus habetur”. Fondamenti arcaici e classici, Milano.

Bourdieu, P. (1986). La Forza del Diritto. Elementi per una sociologia del campo giuridico, a cura di C. Rinaldi, Roma.

Bretone, M. (2001). Finzioni e formule nel diritto romano, in Materiali per una storia della cultura giuridica, 31, 295-313.

Calamandrei, P. (1955). Verità e verosimiglianza nel processo civile, in Rivista di diritto processuale, 10, 164-192 poi in Opere giuridiche, Napoli, 1965, Vol. V, 615-640.

Cavallone, B. (1978). Critica della teoria delle prove atipiche, in Rivista di diritto processuale, 33, 678-740.

Chiodi, G. (2017). Ad praesumptionem o ad plenam fidem? Il valore probatorio della testimonianza del complice nel diritto canonico medievale, in Italian Review of Legal History, (2). https://doi.org/10.13130/2464-8914/12799.

Comoglio, P. (2018). Nuove tecnologie e disponibilità della prova. L’accertamento del fatto nella diffusione delle conoscenze, Torino.

Cortese, E. (2013). Pillio da Medicina, in Dizionario Biografico dei Giuristi Italiani (DBGI), II, Bologna, 1587-1590.

De Concilio, D. (2024). «Potest cogi ad testimonium, quicquid decretales dicant». Il dibattito canonistico sulla costrizione a testimoniare, tra normatività pastorale e giuridica (xii-xiii secolo), in Rivista di storia del diritto italiano, 97, 123-185.

Di Renzo Villata, M.G. (2015). Bartolo consulente nel ‘penale’: un’auctoritas indiscussa?, in Bartolo da Sassoferrato nella cultura europea tra Medioevo e Rinascimento, a cura di V. Crescenzi e G. Rossi, Sassoferrato, 25-62.

Ferrer Beltrán, J. (2007). La valoración racional de la prueba, Madrid-Barcelona-Buenos Aires (tr.it. Milano 2012).

Ferrer Beltrán, J. (2021). Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso, Madrid.

Ferretti, P. (2008). In rerum natura esse in rebus humanis nondum esse. L’identità del concepito nel pensiero giurisprudenziale classico, Milano.

Fiori, A. (2013). Il giuramento di innocenza nel processo canonico medievale. Storia e disciplina della ‘purgatio canonica’, Frankfurt a.M.

Fiori, A. (2014). La valutazione processuale della personalità dell’accusato: dall’infamia alla “capacità a delinquere del colpevole”, in Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechtskultur, Bd. 4: Prozessrecht, O. Condorelli, F. Roumy, M. Schmoeckel (eds.), Köln-Weimar-Wien, 157-172.

Foucault, M. (1971). Nietzsche, la généalogie, l’histoire, in S. Bachelard (a cura di), Hommage à Jean Hyppolite, Paris, 145-172 (poi in Dits et écrits, II, Paris, 1994, 136-156).

Fraher, R.M. (1989). Conviction According to Conscience: The Medieval Jurists’ Debate Concerning Judicial Discretion and the Law of Proof, in Law and History Review, 23-88.

Gama Leyva, R. (2019). Las presunciones en el Derecho: entre la perplejidad y la fascinación de los juristas, Valencia.

Gamba, C. (2023). Ius dicere e lex technologica, Torino.

Gentili, A. (2013). Il diritto come discorso, Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano.

Ginzburg, C. (1986). Spie. Radici di un paradigma indiziario, Miti emblemi spie. Morfologia e storia, Torino.

Giuliani, A. (1966). La controversia. Contributo alla logica giuridica, Pavia.

Giuliani, A. (1968). La logique de la controverse chez les romanistes du Xlle et du XIIe siècle, in Studia et Documenta Historiae et Iuris, 34, 223-248.

Giuliani, A. (1988). L’«ordo iudiciarius» medioevale (Riflessioni su un modello puro di ordine isonomico), in Rivista di diritto processuale, 43, 598-614.

Giuliani, A. (1993). Dalla litis contestatio al pleading system (riflessioni sui fondamenti del processo comune europeo), in Rivista di diritto processuale, 47, 1993, 954-968.

Giuliani, Adolfo (2009). Civilian Treatises on Presumptions, 1580-1620, in The Law of Presumptions: Essays in Comparative Legal History, R.H. Helmholz - W.D.H. Sellar (eds.), Berlin, 21-71.

Gonzáles Lagier, D. (2005). Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Lima-Bogotá.

Hart, H.L.A. (1963). The Concept of Law, Oxford (III ed., 2012).

Helmholz, R.H. - Sellar, W.D.H. (eds.) (2009). The Law of Presumptions: Essays in Comparative Legal History, Berlin.

Holmes Jr., Oliver W. (1881). The Common Law, Boston (Il diritto comune, trad. it. di M. Ricciardi, Roma-Bari 2010).

Kuttner, S. (1949). The scientific investigation of mediaeval canon law: the need and the opportunity, Speculum, 24, 493-501, poi in Id., Gratian and the schools of law 1140-1234, n. I, second edition, ed. P. Landau, New York, 2018.

Lepsius, S. (2003). Der Richter und die Zeugen: Eine Untersuchung anhand des Tractatus testimoniorum des Bartolus von Sassoferrato. Mit Edition, Frankfurt am Main.

Lévy, J.-Ph. (1939). La hiérarchie des preuves dans le droit savant du Moyen-Age, Paris.

Litewski, W. (1999). Der römisch-kanonische Zivilprozeß nach den älteren ordines iudiciarii, Kraków.

Mannori, L. (1987). Uno Stato per Romagnosi, II, La scoperta del diritto amministrativo, Milano.

Menzinger, S. (2023). Finzioni del diritto medievale, Macerata.

Meyer-Nelthropp, J. (1958). Libellus Pylei Disputatorius. Liber Primus, Tesi di dottorato, Universität Hamburg.

Montesano, L. (1980). Le «prove atipiche» nelle «presunzioni» e negli «argomenti» del giudice civile, in Rivista di diritto processuale, 35, 233-251.

Natalini, C. (2016). «Bonus Iudex». Saggi sulla tutela della giustizia tra Medioevo e prima età moderna, Trento.

Natoli, S. (2005). La verità in gioco. Scritti su Foucault, Milano.

Nieva-Fenoll, J. (2019). Intelligenza artificiale e processo, tr. it. a cura di P. Comoglio, Torino.

Nörr, K.W. (1976). Naturrecht und Zivilprozess, Tübingen (tr. it. Verso il processo civile moderno. Dal diritto naturale al Novecento, a cura di C. Foti, Roma 2013).

Otte, G. (1968). Die Aristoteleszitate in der Glosse. Beobachtungen zur philosophischen Vorbildung der Glossatoren, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte: Romanistische Abteilung, 85, 368-393.

Padovani, A. (2006). Modernità degli antichi. Breviario di argomentazione forense, Bologna.

Padovani, A. (2014). La dialettica degli ordines iudiciarii dei secoli XII-XIII, in Der Einfluss der Kanonistik auf die europäische Rechtskultur, Bd. 4: Prozessrecht, a cura di O. Condorelli, F. Roumy, M. Schmoeckel, Köln-Weimar-Wien, 21-43.

Patti, S. (2001a). Probatio e praesumptio: attualità di un’antica contrapposizione, in Rivista di diritto civile, 47, I, 475-492.

Patti, S. (2001b). Prova testimoniale. Presunzioni, in Commentario al codice civile, a cura di A. Scialoja e G. Branca, Bologna, sub art. 2721-2729.

Patti, S. (2021). Le prove, in Trattato di diritto privato, a cura di G. Iudica e P. Zatti, 2a ed., Milano.

Patti, S., Poli, R. (a cura di) (2022). Il ragionamento presuntivo. Presupposti, struttura, sindacabilità, Torino.

Poli, R. (2019). Logica del giudice, standard di prova e controllo in Cassazione, in Judicium, 10, www.judicium.it/wp-content/uploads/2020/01/R.-Poli_compressed-1.pdf.

Poli, R. (2020). Logica e razionalità nella ricostruzione giudiziale dei fatti, in Rivista di diritto processuale, 75, 515-547.

Poli, R. (2023). Prova e convincimento giudiziale del fatto, Torino.

Quaglioni, D. (1991). «Regnativa prudentia». Diritto e teologia nel «Tractatus testimoniorum» bartoliano, in Théologie et droit dans la science politique de l’État moderne. Actes de la table ronde de Rome (12-14 novembre 1987), Rome, 155-170.

Romagnosi, G.D. (1842). Della condotta delle acque e della ragione civile delle acque, riordinati da A. De Giorgi, Milano.

Rosoni, I. (1995). Quae singula non prosunt collecta iuvant. La teoria della prova indiziaria nell’età medievale e moderna, Milano.

Ruffini, G. (2004). “Argomenti di prova” e “fondamento della decisione” del giudice civile, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 58, 1329-1358.

Scalone, A. (2017). La potenza del diritto e il principio rappresentativo (A proposito di Yan Thomas, Il valore delle cose [2002], trad. it. Macerata, 2015; Fictio legis [2011], trad. it. Macerata, 2016), in Quaderni fiorentini, 46, 1015-1025.

Simoncini, A. (2024). La dimensione costituzionale della giustizia predittiva. Riflessioni su intelligenza artificiale e processo, in Rivista di diritto processuale, 79, 389-423.

Spanò, M., Vallerani, M. (2016). Come se. Le politiche della finzione giuridica, Postfazione a Y. Thomas, Fictio legis [2011], trad. it. Macerata.

Stella, F. (2005). Causalità e probabilità: il giudice corpuscolariano, in Rivista italiana di diritto e procedura penale, 48, 60-129.

Taruffo, M. (1992). La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, Milano.

Taruffo, M. (2009). La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti, Roma-Bari.

Taruffo, M. (2010). Considerazioni sulle prove per induzione, in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 64, 2010, 1165-1190.

Tassone, B. (2022). Lo standard probatorio del “più probabile che non” e il ragionamento presuntivo, in Il ragionamento presuntivo. Presupposti, struttura, sindacabilità, a cura di S. Patti, R. Poli, Torino, 323-368.

Terreni, C. (2008). Me puero venter erat solarium. Studi sul concepito nell’esperienza giuridica romana, Pisa.

Thomas, Y. (2016). Fictio legis [2011], trad. it. Macerata.

Tuzet, G. (2015). Finzioni, in Filosofia del diritto. Norme, concetti, argomenti, a cura di M. Ricciardi, A. Rossetti, V. Velluzzi, Roma, 269-284.

Tuzet, G. (2023). La prova ragionata, Milano.

Vanz, C. (2008). La circolazione della prova nei processi civili, Milano.

Velluzzi, V. (a cura di) (2017). Discorsi su “Il diritto come discorso”, Pisa.

Walton, D. (2008). Witness Testimony Evidence, Cambridge.

Weijers, O. (2009). Quaeritur utrum: Recherches sur la disputatio dans les Universités médiévales, Turnhout.

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1. * Professore a contratto nell’Università degli Studi di Cassino e del Lazio Meridionale

2. 1 Sul problema della presunzione, v. Patti, R. Poli (2022).

3. 2 Il significato di presunzione nel suo aspetto etimologico-lessicale è sufficientemente chiaro: Pillio lo interpreta come l’atto di considerare un fatto vero in via preliminare, prima che siano fornite ulteriori prove: prae, idest antequam aliunde probetur: Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, Österreichische Nationalbibliothek, Cod. Vind. Pal. 2157, f. 36v/I; di quest’opera, che nel manoscritto citato occupa i fol. 36ra-87vb, non esiste ancora un’edizione critica. Per tutte le citazioni successive del Libellus, farò riferimento al manoscritto originale e alla trascrizione realizzata da Meyer-Nelthropp, basata sul medesimo manoscritto conservato presso l’Österreichische Nationalbibliothek, benché parziale e non molto accurata: cfr. Meyer-Nelthropp (1958), 7 ss. Sulla figura di Pillio nell’esperienza giuridica dei glossatori, v. E. Cortese (2013), 1587 ss.

4. 3 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 36v/I-36v/II.

5. 4 Il profilo della probabile certezza del fatto ai fini del convincimento suscita collegamenti con il pensiero di Aristotele (per il tramite di Boezio). Sulla cultura aristotelica dei glossatori, v. le osservazioni critiche di Otte (1968), 368 ss., 370 ss. Relativamente a Pillio, è stato osservato come il suo metodo espositivo appaia basato sulla tripartizione cognitio-definitio-distinctio, riflettendo l’influenza profonda della dialettica aristotelica [sul punto, v. Padovani (2006), 62 ss.; Id. (2014), 21 ss.]. Questo approccio, tipico degli ordines iudiciarii, non solo struttura il discorso giuridico in modo razionale e sistematico, ma permette anche di affrontare questioni complesse attraverso uno schema logico di qualificazione dei problemi. La cognitio rappresenta la fase iniziale di analisi del caso, in cui si individuano i fatti e le questioni giuridiche rilevanti; la definitio chiarisce i concetti e le norme applicabili, mentre la distinctio suddivide il problema in parti più piccole, facilitandone la risoluzione. Questo metodo, che trova le sue radici nella tradizione logica medievale [Litewski (1999), 15 ss.; Bellomo (2000), 567 ss.; Weijers (2009), 123 ss.), è stato ampiamente utilizzato dai giuristi del periodo per sviluppare una dottrina giuridica coerente e per guidare la pratica processuale. L’integrazione tra diritto e dialettica, tipica di questo approccio, ha contribuito in modo significativo alla formazione del processo romano-canonico, influenzando non solo la teoria ma anche la prassi giudiziaria. Cfr. Lévy (1939); Kuttner (1949), 493 ss., Nörr (1976).

6. 5 Supra nt. 3.

7. 6 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157 f. 36ra: “Quibus modis presumatur, variis modis contingit presumi, siquidem incertitudo quandoque vertitur circa factum extrinsecum quandoque circa factum intrinsecum, puta cum de voluntate vel consensu cuiusque queritur vel de iuris seu alicuius scripture interpretacione. Item quandoque dubitatur de facti substantia. sitne aliquid factum vel non. quandoque essencia certa constituta de eius qualitate disputatur. scilicet sitne bonum vel malum quod factum deprehenditur”.

8. 7 a) Presunzioni relative a fatti estrinseci: Pillio elenca una serie di modi in cui si può presumere che un fatto sia accaduto o meno, basandosi su elementi esterni come la persona coinvolta, il tempo, il luogo, il modo di agire, la frequenza dell’azione, la società o la sollecitudine dimostrata, e così via. Ad esempio, se una persona ha agito in un certo modo in passato, si può presumere che abbia agito nello stesso modo in un caso simile. Il modo di agire (ex modo agendi) assume in questo caso rilevanza. Pillio osserva che la modalità con cui una persona compie un’azione può suggerire l’intenzionalità sottostante. Per esempio, un comportamento metodico e coerente può implicare una deliberata volontà di agire in un determinato modo (D. de cond. ob causam si extraneus, D. 12.4.6).

   b) Presunzioni relative a fatti intrinseci: quando l’incertezza attiene alla volontà o al consenso di una persona, Pillio spiega che le presunzioni si basano su elementi come la conversazione precedente, la fama comune, la confessione, o il sacramento. Ad esempio, se una persona ha confessato un fatto, si presume che quel fatto sia vero, a meno che non vi siano prove contrarie.

9. 8 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157 f. 36v/II. Pillio fa l’esempio del problema della validità degli atti compiuti durante giorni festivi o in periodi in cui determinate attività sono sospese per ragioni religiose o giuridiche (D. de feriis l.i., D. 2.12.1).

10. 9 Ibidem, f. 36v/II in fine. Il luogo in cui un’azione è stata compiuta può influire sulla sua valutazione. Un atto compiuto in una sede ufficiale, ad esempio, gode di una presunzione di legittimità (C. de his qui per metum iudi. l.i., Codex Iustinianus 7.67.1).

11. 10 Ibidem. La frequenza o la lunga durata (ex frequencia vel longa mora) di un’azione può generare una presunzione di legittimità. Una consuetudine consolidata, o un comportamento ripetuto nel tempo, rafforza l’idea che l’azione sia conforme al diritto (D. de reg. iur. l. quicquid, D. 50.17.48).

12. 11 Sulla continuità tra analisi medievale della consuetudine (Pillio, Accursio e Bartolo) e sviluppi moderni del rapporto tra pratiche sociali e normatività, si veda l’impianto interdisciplinare che collega la Scuola Storica (Savigny), la sociologia del diritto (Ehrlich), il pluralismo giuridico (Santi Romano) e l’antropologia legale (Norbert). Cfr. Bourdieu (1986); sulla trasposizione della fides medievale nella teoria della “regola di riconoscimento”, Hart (1963).

13. 12 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 37r/1.

14. 13 Ibidem, f. 37r/1.

15. 14 Ibidem, f. 36v/III, 37r/I. “Ex eo quod vulgo fieri solet”: questo principio si fonda sull’idea che i comportamenti usuali o consuetudinari possano essere utilizzati come indizi per inferire la verità di un fatto incerto. Nel manoscritto i riferimenti testuali sono:

    “Ex eo quod vulgo fieri solet

    D. de reg. iur. in obscuris et l. semper (D. 50.17.114, D. 50.17.34)

    D. de l. et se. om. 1.1111 et v. (D. 1.3.4, D. 1.3.5)

    D. de testi. 1.111. § fi. (D. 22.5.3.6)

    D. de reg. i. eaque (D. 50.17.64)

    D. si pars here. pe. 1. antiqui (D. 5.4.3)”

    I passi dei Digesta sottolineano come, in caso di dubbi o situazioni oscure, si possa ricorrere a ciò che è comunemente accettato o praticato (vulgo fieri solet) per risolvere la controversia. Ad esempio, nelle questioni oscure, si deve seguire ciò che è più comune o usuale.

    “Ex verisimilitudine”: questo principio permette di inferire la verità di un fatto sulla base della sua probabilità logica. Se un fatto appare verosimile, può essere assunto come vero in assenza di prove contrarie. Qui Pillio introduce il concetto di verosimiglianza, ovvero la probabilità che un fatto sia vero sulla base di indizi ragionevoli. I riferimenti testuali sono:

    “Ex verisimilitudine

    Ex eo quod est verisimilius

    D. de reg. iur. in obscuris (D. 50.17.114)

    D. de probat. cum de etate (D. 22.3.13)

    In aut. de testi. § si vero quidam (Nov. 90, cap.7)”

    I passi dei Digesta sottolineano come, nelle questioni incerte, si deve preferire ciò che è più verosimile (quod verisimilius est), laddove nella Novella infatti si stabilisce che, in caso di dubbi, si deve seguire la soluzione più probabile.

16. 15 Ibidem, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 37r/III. La dichiarazione confessoria o il riconoscimento di un’obbligazione in un documento per iscritto (ex confessione propria vel scriptura) rappresentano un’altra fondamentale fonte di presunzione della sussistenza del vincolo giuridico. Se un soggetto confessa un fatto o firma un riconoscimento di debito, ciò costituisce un’indicazione probatoria quasi incontrovertibile (D. depositi. publia § finali, D. 16.3.26.2). Questo riferimento del Digesto citato da Pillio evidenzia con chiarezza la distinzione tra la costituzione dell’obbligazione e la prova presuntiva della sua sussistenza. Mentre la costituzione dell’obbligazione richiede il soddisfacimento di precisi presupposti giuridici, la prova presuntiva può derivare da elementi più informali, come dichiarazioni unilaterali o atti non strutturati. Inoltre, l’accento sul ruolo del giudice riflette la funzione della iurisdictio nell’armonizzare le situazioni giuridiche, bilanciando la dimensione formale degli atti con quella sostanziale.

17. 16 Vedi infra il paragrafo conclusivo.

18. 17 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 36r/II: “Item presumptio alia temeraria, alia probabilis, alia violenta. § Prima prorsus repellitur ut C. de epi. et cleri. 1. eum qui (C. 1.3.19) et in aut. quo. o.e. quanta (Nov. 6, c. 6), secunda et tercia admittitur ut C. ad l. iul. de adulter. 1. quamvis (C. 9.9.29)”.

19. 18 Nell’età dell’umanesimo giuridico è emblematica la formulazione di Andrea Alciato, Tractatus de praesumptionibus, pars II, n. 1, Basileae 1546, col. 594. Sulla qualificazione degli indizi e il ragionamento presuntivo sottostante al rigore probatorio, v. Alciato, Tractatus de praesumptionibus, pars III, n. 7, ed. cit., col. 604. Sul problema, alcuni riferimenti in Rosoni (1995), 113 s.; nonché il lavoro collettaneo The Law of Presumptions: Essays in Comparative Legal History, Helmholz, Sellar (eds.) (2009). Relativamente alla discussione del tema in età contemporanea, v. Cavallone (1978), 681 ss.; Montesano (1980), 233 ss.; Taruffo (1992), spec. 266 ss.; Ferrer Beltrán (2007), 13 ss.

20. 19 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 36r/II, 36v/I.

21. 20 Sul giuramento di innocenza nell’esperienza giuridica medievale, v. A. Fiori (2013), spec. 225 ss. sull’ambito di applicazione; 415 ss. in ordine all’incidenza della fama, della praesumptio, della negativa probatio.

22. 21 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 36r/II, 36v/I.

23. 22 Ibidem, “In absolvendo tamen nulla fit divisio nempe iura procliviora sunt ad absolvendum quam ad condempnandum ut D. de reg. 1. favorabiliores et l. impari (D. 50.17. l25 et 128). et D. de act. et o. arrianus (D. 44.7.47)”.

24. 23 Ibidem, f. 37r/I, dove Pillio cita D. 1.3.12 per illustrare come l’analogia sia uno strumento di interpretazione estensiva del diritto.

25. 24 Ibidem, f. 37r/III.

26. 25 Il passo del Digesto 5.1.26 analizza la protezione del concepito e il riconoscimento dei suoi interessi giuridici. Paolo afferma che “qui in utero est, perinde ac si in rebus humanis esset custoditur, quotiens de commodis ipsius partus quaeritur”, sottolineando che il concepito, pur non essendo ancora nato, viene trattato giuridicamente “come se fosse in vita”, ma esclusivamente per quanto riguarda i suoi interessi diretti. Il testo rivela l’uso consapevole della finzione giuridica per finalità normative specifiche: attribuire diritti e tutele a un soggetto non ancora esistente nella realtà empirica, senza riconoscergli una soggettività generale. Questo approccio evidenzia la flessibilità del diritto romano nel bilanciare esigenze di equità e coerenza dogmatica attraverso strumenti concettuali quali la finzione giuridica; v. da ultimo, Ferretti (2008); Terreni (2008); Bianchi (2009).

27. 26 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 67r/II. Non è possibile approfondire oltre, in questa sede, la “finzione” come concetto giuridico autonomo, poiché occorrerebbe individuare e analizzare diversi elementi che, nella pratica del diritto civile, canonico e processuale medievale, potevano portare alla creazione di realtà giuridiche che, in qualche modo, si discostavano dalla realtà fattuale. Questi elementi comprendono l’uso di giuramenti, procedure specifiche, interpretazioni estensive e restrittive, nonché meccanismi formali che, attraverso atti e dichiarazioni, erano in grado di modificare le conseguenze legali di una certa situazione. In tutti questi casi, la “finzione” si inserisce nel contesto della gestione delle situazioni concrete e del conseguimento di un determinato obiettivo. È importante notare che varie fonti evidenziano una certa tensione tra l’aderenza alla lettera della legge e la necessità di adattare la giustizia alle esigenze concrete. Questo aspetto può aver portato all’uso di “finzioni” come strumenti per superare le rigidità del sistema giuridico, per rispondere alle istanze di equità o per raggiungere determinati obiettivi politici e sociali. La problematica è discussa ancora a giorni nostri; v. quanto affermano M. Spanò e M. Vallerani nella postfazione al saggio di Thomas (2011), trad. it. (2016): «La finzione è … niente di meno che il modus operandi più tipico e proprio del diritto» (M. Spanò, M. Vallerani, Come se. Le politiche della finzione giuridica, p. 98). Coglie il punto A. Scalone (2017), 1015 ss.; sulla prospettiva romana, v. M. Bretone (2001), 295 ss.; sul tema delle finzioni nel pensiero giuridico medievale v. Menzinger (2023); per un approfondimento del tema da un punto di vista teorico-generale, v. Tuzet, Finzioni, in M. Ricciardi, A. Rossetti, V. Velluzzi (2015), 269 ss.

28. 27 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 36v/I.

29. 28 Il processo civile, per sua natura, si svolge mediante un esercizio di probabilità calibrata: sul tema della possibilità di sindacare le decisioni giudiziali considerate non plausibili o non persuasive sotto il profilo logico, con particolare attenzione all’inferenza probabilistica e al rapporto di consequenzialità tra premesse e conclusioni, si veda Taruffo (2009); Poli (2019).

30. 29 Supra, nt. 17; cfr., nel versante canonistico, Damaso, Summa De ordine iudiciario, ed. A. Wunderlich (Göttigen 1811, rist. Aalen 1962), tit. LVIII. Quot sunt species probationis.

31. 30 Holmes Jr. (1881), 1, tr. it. (2010), 5.

32. 31 Pillio da Medicina, Libellus disputatorius, Wien, ÖNB, Mss., 2157, f. 38v/I.

33. 32 Ibidem, f. 37v.

34. 33 Cfr., tra la molta bibliografia, Nieva-Fenoll (2019); Auletta (2024), 922 ss.; Simoncini (2024), 389 ss.; Gamba (2023), 76 ss.

35. 34 Sul raffronto del testo di Accursio, gl. exacto iureiurando (D. 12.2.31), de iureiurando l. Admonendi con la lettura critica di Bartolo, v. Bassani (2024), 258, nt. 51 (ivi la relativa trascrizione); ne metteremo a frutto talune indicazioni nel corso dell’indagine, anche con riferimento alla posizione di Baldo.

36. 35 Accursio, gl. exacto iureiurando (D. 12.2.31), de iureiurando l. Admonendi. Il rilievo della problematica è qui limitato — e peraltro in maniera generale con riferimento alla sola fonte citata — all’elaborazione civilistica, ma un discorso altrettanto rilevante dovrebbe essere svolto sul versante canonistico (v. ad esempio, Enrico da Susa, Summa Aurea, Lib. II, De assertorio juramento, Coloniae 1612, 681, n. 4: “Aut probat quis plene intentionem suam, reo nihil excipiente, et non probante. Aut nihil probat sed probatio, et intentio per exceptionem rationabilem appositam eliditur. Aut iura hinc inde obscura sunt: quia hinc inde æqualiter probata est intentio et exceptio. Aut actor semiplene probavit, et reus nihil opposuit vel probavit. Si quis plene probaverit intentionem suam: ut dixi, debet sequi condemnatio”): la gerarchia delle prove nel diritto canonico medievale, infatti, con la distinzione tra prova piena, prova semipiena e assenza di prova, rifletteva soluzioni diverse e altrettanta attenzione per la razionalità e la certezza nel processo. La procedura sommaria (cognitio summaria), caratterizzata dalla semplificazione delle formalità e dalla rapidità, ammetteva spesso la prova semipiena come strumento per raggiungere una decisione giudiziaria. La valutazione della persona, attraverso elementi come la fama e la conversatio, giocava un ruolo cruciale, influenzando la credibilità dei testimoni e la decisione del giudice. Sulle interpretazioni canonistiche, v. Fiori (2014), 157 ss., Bassani (2017), 69 ss. e (2009), 215 ss.; Chiodi (2017), 1 ss.; De Concilio (2024), 123 ss.

37. 36 A proposito della natura presuntiva della questione controversa, sui nessi deduttivi e induttivi e l’insieme degli elementi di prova da valutare, confrontare, acquisire, v. Patti (2001a) 476 ss., (2001b) 77 ss. e (2021), spec. 299 ss., 764 ss.; Taruffo (2002), 121 ss.; Ruffini (2004), 1329 ss.; Gonzáles Lagier (2005), 53 ss.; Ferrer Beltrán [supra nt. 18], 61 ss.; Vanz (2008), 120 ss.; Taruffo [supra nt. 28], 209 ss. e (2010), 1165 ss.; Gentili (2013), spec. 139 ss. e 475 ss. [sul quale v. Discorsi su “Il diritto come discorso”, a cura di Velluzzi (2017); Gama Leyva (2019), 21 ss.; Poli (2020), 515 ss.].

38. 37 Bartolo da Sassoferrato, Commentaria in Secundam Digesti Veteris Partem, Venetiis 1590, Dig. 12.2.31, de iureiurando l. Admonendi, nn. 14 - 15. Il giurista sottolinea che la prova piena si raggiunge solo quando il giudice è condotto a una fede piena (plena fides) attraverso gli elementi presentati, come indicato anche in altre fonti giuridiche: “C. de edendo l. procurator (C. 2.1.7, de edendo, l. Procurator) de testibus l. ad fidem (Dig. 22.5.11, de testibus, l. Ad fidem), de probationibus l. quinquaginta in fine (Dig. 22.3.12, de probationibus et praesumptionibus, l. Quingenta, in fine) et ibi sunt multae concordantiae”. Cfr. Lévy [supra nt. 4], 27 ss.; Rosoni [supra nt. 18], 235 ss.

39. 38 Bartolo da Sassoferrato, Commentaria in Secundam Digesti Veteris Partem, Dig. 12.2.31, de iureiurando l. Admonendi, nn. 14- 15.

40. 39 Stella (2005), spec. 107 ss.

41. 40 Quaglioni (1991), 159 ss.; Lepsius (2003), 187. In ordine alla persistenza tra diritto romano, teologia della prova e pragmatismo processuale anche in giuristi successivi, come ad es. Roberto Maranta (Tractatus de ordine iudiciorum, Neapoli 1547), v. Natalini (2016), 129 s., 145, 173; sull’influsso in Jacopo Menochio (Tractatus de praesumptionibus, coniecturis, signis, et indiciis, Venetiis 1617), v. Adolfo Giuliani (2009), 21 ss.

42. 41 Bartolo da Sassoferrato, Commentaria in Secundam Digesti Veteris Partem, Dig. 12. 2. 31, de iureiurando l. Admonendi, nn. 14-15. Sul grado della prova in Bartolo, v. i richiami in Fraher (1989), 51 s.; Rosoni [supra 34], 264. Le problematiche accennate nel testo, con riferimento al processo civile, acquistano una dimensione significativa anche nel processo penale, dove l’accertamento della verità non solo risolve la controversia, ma incide sulla posizione processuale dell’imputato. La tensione tra la ricerca della verità e la valutazione della sufficienza della prova emerge in modo particolarmente evidente nelle questioni legate alla determinazione del nesso causale. Si consideri, ad esempio, l’ipotesi discussa da Bartolo in un celebre consilium [Bartolo da Sassoferrato, Consilia, quaestiones et tractatus, lib. II, cons. 36, f. 73rv; sul tema, v. Di Renzo Villata (2015), 25 ss.] in tema di percosse in seguito alle quali la morte della vittima sopraggiungeva a distanza di un notevole lasso di tempo rispetto all’iniziale condotta lesiva. La quaestio riguardava il controverso problema del contrasto tra la valutazione dei giuristi propensi a individuare comunque una responsabilità omicidiaria in capo all’aggressore e gli orientamenti (talvolta non univoci) dei periti medici, che, con il loro giudizio ‘scientifico’, esercitavano un’influenza sugli esiti del procedimento giudiziario e potevano rivelarsi dirimenti sulla valutazione dell’intervallo tra le ferite riportate dalla vittima e la morte, nel mettere in dubbio l’individuazione di un nesso causale. Bartolo dopo aver precisato che, in caso di accertamento della causalità commissiva, andava data assoluta centralità all’evento concretamente verificatosi, e non già ad eventi soltanto immaginabili in astratto, era comunque propenso a ritenere che occorreva rimettersi all’arbitrium iudicis, qualora tra il tipo di ferite inferte alla vittima e l’evento derivatone non fosse possibile stabilire, in base ai periti, se sussisteva un autonomo meccanismo causale idoneo, di per sé solo, a provocare l’evento morte: “sed tu in hac varietate modicum tempus, vel magnum arbitrio iudicis relinquas, atque committas... vel quod medium ex dictis sententiis arbitretur” (cons. 36, f. 74va). La soluzione proposta da Bartolo evidenziava come il giudice dovesse orientarsi in base al plausibile, e non all’incontrovertibile, qualora il materiale probatorio non consentisse di accertare con assoluta certezza il nesso causale. Questa prospettiva, che conferisce centralità alla logica del probabile, è tipica del diritto medievale e riflette l’influenza della retorica antica, secondo cui il giudice non deve credere ingenuamente alla realtà rappresentata dalle parti, ma verificarla criticamente attraverso un’attenta valutazione degli indizi. Tale approccio, che contempera esigenze di giustizia sostanziale e garanzie processuali, anticipa in qualche misura il moderno principio del ragionevole dubbio, che costituisce uno dei cardini dell’accertamento penale.

43. 42 Sugli aspetti epistemologici attuali, v. Tuzet (2023); Poli (2023), 243 ss.

44. 43 Baldo degli Ubaldi, Comm. al Codex, Venetiis 1599, Auth. Quas actiones (Nov. 131.6) post C. 1. 2(5). 23(21), de sacrosanctis ecclesiis l. Ut inter divinum, n. 19: Item ratione difficilis probationis sufficit probatio praesumpta … Dico etiam quod non est semper necesse, quod testis reddat causam sui dicti per sensum corporis, quia sufficit, quod testis reddat causam, ex qua praesumitur sensus corporalis praesumptione iuris, licet non reddat rationem directe per sensum corporis: ita tenet Bartolus in repetitione sua, in l. 1 ff. si certum petatur (Dig. 12. 1. 1) sicut sufficit sensus remotus ab acto…”. Cfr. Bassani, La testimonianza per sentito dire, cit. [supra 34].

45. 44 Cfr. Walton (2008); Poli (2023),139 ss..

46. 45 Quelle che Poli (Prova e convincimento giudiziale del fatto, cit. [supra nt. 43], passim) ha qualificato come “leggi di strutturazione, organizzazione e funzionamento del mondo” (LSOFM).

47. 46 Si veda Audi (2016), il quale sviluppa una prospettiva realista, fondata sull’idea che la conoscenza si basi su fonti primarie come la percezione e la ragione, che permettono un accesso diretto, seppur non infallibile, alla realtà. Questa visione si articola in un fondazionalismo moderato, che combina elementi estrinseci (la conoscenza è radicata nella realtà oggettiva) con aspetti intrinseci (il soggetto ha un ruolo attivo nella giustificazione delle proprie credenze). Uno dei temi centrali è la giustificazione, che Audi analizza in modo dettagliato, mostrando come essa non sia sempre necessaria per la conoscenza. Attraverso esempi controfattuali, l’autore sostiene che la conoscenza può esistere anche in assenza di una giustificazione completa, valorizzando il ruolo dell’autoevidenza e dell’intuizione. Questa posizione permette di superare alcune aporie della definizione tradizionale di conoscenza come “credenza vera giustificata”, proponendo invece una concezione più flessibile e aderente alla complessità dei processi cognitivi. Nel campo scientifico, ad esempio, sottolinea il ruolo centrale dell’induzione e il carattere fallibilista del sapere, mentre in ambito morale difende l’esistenza di evidenze oggettive, criticando il non cognitivismo etico. Sulla verosimiglianza è d’obbligo il richiamo a Calamandrei (1955), 164 ss., poi in Id. (1965), 615 ss.

48. 47 Supra nt. 43. La mia sintesi del pensiero espresso da Baldo sul commento alla Novella 131.6 (inserito nel contesto del Codex), è moderna e non letterale: Baldo afferma che non è sempre necessario che un testimone riferisca fatti direttamente percepiti con i sensi (sensus corporis). È sufficiente che il testimone fornisca elementi da cui, tramite una presunzione giuridica (praesumptio iuris), si possa risalire a una conoscenza indiretta (sensus remotus). Questo approccio, secondo Baldo, è sostenuto da Bartolo nel commento a D. 12.1.1, dove si ammette che una “percezione remota” (non immediata) possa bastare a fondare una prova. Pertanto ove sopra nel testo, parlo di “reti di significato” mi riferisco all’idea di sensus remotus e praesumptio iuris, dove elementi indiretti, se logicamente connessi, creano una struttura probatoria credibile; con “resistere al dubbio”, invece, intendo riflettere sulla fiducia del giurista nella capacità del diritto di superare l’incertezza attraverso inferenze giuridicamente disciplinate, anche in assenza di prove dirette.

49. 48 Romagnosi (1842), 856. In ordine alla riflessione dei due scritti sul regime delle acque in Romagnosi, v. Mannori (1987), 165 s., 212, 246.

50. 49 Cfr. Giuliani (1968), 223 ss.; Id. (1988), 598 ss.; Bellomo, I fatti e il diritto. Tra le certezze e i dubbi dei giuristi medievali, cit. [supra nt. 4], 641 ss.

51. 50 Foucault (1971), 136 ss.

52. 51 Natoli (2005).

53. 52 Ginzburg (1986), 158 ss.

54. 53 Sul ragionamento presuntivo in relazione al “più probabile che non” v. i rilievi critici di Tassone (2022), 323 ss.

55. 54 Cfr. Giuliani (1966), 164 e (1993), 954 ss.

56. 55 Cfr. Comoglio (2018), spec. 233 ss., 283 ss.

57. 56 Sul rapporto tra oggettività procedurale e dimensione narrativa nella costruzione della verità giudiziale, cfr. Ferrer Beltrán (2021), 174 ss. L’A. riconosce che, pur nell’intento di ancorare la decisione a criteri razionali e standard oggettivi, la determinazione della sufficienza della prova non può prescindere da una valutazione giudiziale che integri le prove in un resoconto coerente, idoneo a giustificare la decisione in termini di ragioni pubblicamente accessibili (ivi, 181). Questo approccio, pur mitigando l’arbitrarietà, non elimina la contingenza del giudizio, poiché l’oggettivazione delle norme si scontra con la natura essenzialmente interpretativa dell’attività probatoria, anche quando supportata da dati tecnici o scientifici (ivi, 185). La tensione tra controllo razionale e narrazione processuale emerge così come un tratto strutturale, ereditato dalla tradizione giuridica ma ridefinito nella modernità attraverso strumenti procedurali ed epistemologici più sofisticati.

58. 57 Come osservato da Comoglio, l’intrinseca dimensione pragmatica del processo “si traduce nella previsione di meccanismi preclusivi volti a definire progressivamente il thema decidendum e il thema probandum e nella limitazione della decisione a quod est in actis” (Comoglio [supra, nt. 55], 302). Questa separazione tra ciò che è all’interno del processo e ciò che resta fuori riflette una tensione epistemica costante: il processo cerca di ridurre l’incertezza trasformando il mondo reale in uno “small world”, più gestibile e controllabile attraverso le regole processuali. Tuttavia, proprio le nuove tecnologie stanno mettendo in crisi questa strategia, rendendo sempre più sfumata la distinzione tra dati acquisiti formalmente nel fascicolo processuale e informazioni accessibili al di fuori di esso.