* Doctorando en Derecho Procesal Penal en la Università degli Studi di Sassari, https://orcid.org/0009-0004-8884-3754.

1 Sobre el punto, v. extensamente Planchadell Gargallo (1999), 106 ss., según la cual «la obligación de información no debe entenderse cumplida una vez el sujeto conozca los elementos esenciales del hecho que se le imputa, sino que se le debe informar también de aquellas modificaciones del hecho no esenciales (las esenciales no pueden ser modificadas), que es necesario conocer para el ejercicio adecuado de la defensa y para que el Tribunal pueda sentenciar con fundamento en ellas». En el mismo sentido, Agudo Zamora, M., Milione, C. (2009), 208.

2 Sobre el tema, v. Giostra (1989); Neppi Modona (1983), 543 ss.; Porcu (2019). Con referencia específica a las intervenciones de las comunicaciones telefónicas, cfr. Tognazzi (2024).

3 En el panorama italiano, en lo que respecta a la información sobre los derechos y a las interpolaciones del art. 369 bis CPP en aplicación de la Dir. 2012/13 UE, así como al acceso al material de investigación, se remite a Ciampi (2013), 13 ss.

4 Ha simplificado sin duda la actividad de comparación la Ley Orgánica 13/2015, con la cual, como observa Armengot Vilaplana, A. (6 de junio de 2016), 2, adoptando un enfoque italiano, «se prefiere llamar “investigado” a la persona sobre la que se centra la investigación por existir sospechas de su participación en el hecho delictivo, y se impone denominar “encausado” al sujeto respecto del cual se ha dictado una resolución judicial por la que se formaliza la imputación».

5 Los dos términos, en ocasiones, son considerados intercambiables por la doctrina española. V., e.g., Gimeno Sendra (2000), 169, quien observa que «el deber de ilustración de la imputación ha de surgir tan pronto como se haya determinado el hecho y su presunto autor; si se ha producido su detención, con anterioridad a su interrogatorio y, si se tratara de un imputado no sometido a medida cautelar alguna, en cuanto surja contra él algún indicio racional de criminalidad», refiriendo la noción de imputación a una fase evidentemente anterior a la resolución de reconocimiento judicial de la acusación. En Italia, v. Grevi (1998), 732, quien pone de relieve una «noción formal de accusa, en cuanto sinónimo de imputazione».

6 Baste pensar que el art. 407 bis CPP indica expresamente los actos que contienen la imputación («el pubblico ministero, cuando no deba solicitar el archivo, ejerce la acción penal, formulando la imputación, en los casos previstos en los títulos II, III, IV, V y V-bis del libro VI o bien con richiesta di rinvio a giudizio») y que del art. 417 CPP puede deducirse su contenido («la richiesta di rinvio a giudizio contiene: a) los datos de identificación del imputado u otras referencias personales que permitan identificarlo, así como los datos de identificación de la persona ofendida por el delito, siempre que sea posible su identificación; b) la exposición, de forma clara y precisa, del hecho, de las circunstancias agravantes y de aquellas que puedan conllevar la aplicación de medidas de seguridad, con la indicación de los artículos de ley correspondientes; […]»). Sobre el concepto, se remite a Dominioni (1970) y Cassibba (2016).

7 Así Sánchez Gómez (2015), 4, según el cual «fruto de la ausencia de una lógica sistematización de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, de sobra conocida, la regulación específica en la materia se encuentra diseminada a lo largo del texto normativo. Consecuencia de lo anterior, el uso de una terminología no sistematizada, que incluye diferentes instrumentos, modalidades de sujeción del sujeto pasivo a la investigación criminal en curso o al mismo proceso penal, etc., bajo un tratamiento conjunto que genera una obvia confusión conceptual del término imputación».

8 La anterioridad de la imputación respecto a la acusación parecería estar implícita en Planchadell Gargallo (1999), 146, según la cual «por imputación se entiende la atribución razonable a una persona de un acto presuntamente punible, sin que necesariamente haya de seguirse la acusación contra ella, pudiendo ser formal o material»[cursiva añadida]. Más explícitas son las palabras de Agudo Zamora, M., Milione, C. (2009), 207: «mientras la acusación se refiere a una fase madura y avanzada del procedimiento, la imputación, necesariamente, hace retroceder nuestra atención a una fase precedente – incluso preprocesal». Los Autores citan en apoyo de esta conclusión a García Rada (1982), 104, según el cual, con la imputación, «se atribuye a una persona la comisión de un hecho que la ley penal califica de delito. La imputación está contenida en la denuncia que presenta el Ministerio Público». Esta secuencia temporal resulta, asimismo, de diversas resoluciones de la jurisprudencia constitucional, según las cuales, «a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, […] nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado». (SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 135/1989 y 186/1990). Contra, cfr. nt. 9 y 14.

9 Así Cortés Domínguez (2011), 141. Dicha interpretación, además, parecería suponer correctamente que la acusación precede a la imputación. El reconocimiento judicial de la acusación se realiza a través del auto de procesamiento en el procedimiento común o del auto de continuación del proceso abreviado.

10 En este sentido el Informe del CGPJ al Anteproyecto de la Ley Orgánica de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ha señalado que «a menudo se confunde la condición procesal de imputado, generadora de los derechos de audiencia, defensa, etc. (arts. 118, 788,1.2 y 4.º LECrim), con la imputación judicial, que no es sino un juicio sobre la seriedad de la imputación. La primera [que consigue a la acusación en sentido material, n.d.e.] puede derivarse de una actuación policial, o de la querella o denuncia de un particular y hace nacer una determinada condición jurídico-procesal, la de imputado, a la que acompañan una serie de derechos inalienables. La segunda —la imputación judicial— es una garantía del imputado frente a las denuncias o querellas infundadas: si un juez no verifica la seriedad de la imputación no puede abrirse el juicio oral».

11 Se trata, en particular, de los órganos gubernativos correspondientes, Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y Ministerio Fiscal, además de quienes puedan considerarse parte acusadora, particular, privado o popular que sea.

12 Dicha sistematización se debe a Sánchez Gómez (2015), 5 ss., quien subraya la necesidad de no «vincular el acto judicial de imputación formal con el traslado de los cargos que pesan sobre el sujeto investigado» y de «conceptualizar la formulación y traslado de cargos como institutos autónomos».

Conviene, sin embargo, destacar que la expresión “cargos” resulta prácticamente ajena a la tradición doctrinal, forense y legislativa española, procediendo más bien de la terminología anglosajona (criminal charge), en la que se utiliza para designar simplemente los hechos imputados (es decir un concepto distinto de la imputación española). No obstante, en fechas recientes, las expresiones “formulación”, “traslado” y “comunicación de cargos” han aparecido tanto en la Exposición de Motivos del ALECRIM de 2020 como en la rúbrica del art. 557 del citado proyecto (v. infra).

En el presente contexto, el empleo de dicho recurso lingüístico se justifica por la orientación comparatista del trabajo y responde a la finalidad de atenuar las divergencias entre los conceptos de imputación acogidos por los ordenamientos objeto de análisis. En efecto, mientras que en Italia la imputación se concibe en sentido formal (como el acto mediante el cual, al término de una fase preliminar que puede prolongarse durante un período temporal considerable, el p.m. formaliza la atribución de un hecho determinado a una persona concreta, cristalizando con estabilidad tendencial el thema decidendum), en España, por el contrario, se configura como un concepto sustancial, que supone o implica la atribución provisional de una participación en un hecho delictivo a un sujeto determinado. Esta imputación se consolida progresivamente a lo largo del procedimiento, recibiendo el sujeto pasivo distintas denominaciones: investigado (fase de instrucción), encausado (tras la imputación judicial formal al concluir la instrucción o en la fase intermedia) y acusado (una vez abierta la fase de juicio oral). Dicho de otro modo, con fines de simplificación comparativa, descomponer la imputación unitaria española en tres “subnociones” de uso poco habitual (formulación de cargos, traslado de cargos y reconocimiento judicial de la acusación o imputación formal) permite aislar una noción no técnica de acusación, desligada de su formalización judicial, que pueda adaptarse tanto a los reproches provisionales previos a la formulación de la imputación propiamente dicha en Italia, como a las fases iniciales del proceso de progresión español en el que se concreta gradualmente la imputación.

13 Sobre la cual v. § 2.

14 Esa solución parece compatible con el concepto de acción elaborado por Flores Prada (2014), 134, según el cual «la acción penal no puede entenderse ejercida con la solicitud de incoación de diligencias o la presentación de la denuncia o querella; con ellas se pone en marcha la investigación, se imputa provisionalmente la comisión de un delito a una persona, se abre la investigación para averiguar el hecho delictivo y su posible participación en el mismo, pero no es, en rigor, ejercicio de acción penal. La acción penal se ejerce cuando, finalizada la investigación, el Ministerio Fiscal o las partes acusadoras presentan escrito de solicitud de apertura de juicio oral contra una persona determinada, por unos hechos también determinados, contenidos ambos extremos en el escrito de acusación o escrito de calificación provisional. Hasta este momento hay pesquisa, información, indagación, pero no ejercicio de la acción penal; la acción penal no se ejercita al inicio de la instrucción y sostiene en el juicio oral; la imputación de unos hechos y la pretensión condenatoria no pueden formularse, en rigor, sino después, y precisamente, a resultas de la investigación [cursiva añadida]». Corroboran la elección léxica adoptada también Moreno Catena, Cortés Domínguez (2011), 147, quienes describen una «acusación inicial, que contiene la querella» y ivi, 152, añaden que «ahora no puede haber duda de que la acusación es un acto de parte, que se debe mantener durante todo el proceso, que produce el efecto inmediato de poner el acusado en la posición procesal de poder ejercer el derecho de defensa frente a la investigación procesal judicial y, en su caso, consecuentes actos judiciales de encausamiento. Sin [los actos de reconocimiento judicial], a pesar de la acusación, no es posible ni el juicio, ni siquiera, en ciertas ocasiones, la investigación judicial [cursiva añadida]», dando a entender que la acusación en sentido material, lejos de ser consecuencia de la imputación, es presupuesto de la fase investigativa. En este sentido de «imputación preliminar» hablaban también Carnelutti (1950), 168, e Nobili (1989). Orlandi (1982), 555 ss., empleaba la expresión «regiudicanda istruttoria».

15 Nomenclatura propuesta por Planchadell Gargallo (1999), 127, como consecuencia de la adopción de una concepción material de la acusación. La expresión solo es utilizable si se la considera referida a una comunicación no limitada a la mera apertura de la fase investigativa, sino que incluya también su objeto. Al traducir dicha expresión al italiano, debería, de todas formas, hacerse referencia al procedimento en lugar del processo.

16 Además de las obras ya citadas, también se han ocupado del tema Caamaño Domínguez (1998), 461 ss.; Banacloche Palao (2000), 179 ss.

17 V. ex multis Pisapia (1960); Pitruzzella (1992),1 ss.; Malinverni, Tonini (1992), 1 ss.; Falato (1992),1 ss.; Giostra (1998), 1 ss.; Rivello (1997), 1 ss.; Toschi (1989), 1098 ss.; Porcu (2019). No han faltado, en cualquier caso, contribuciones sobre el derecho a ser informado de la acusación, entre ellas Ciampi (2010), y Confalonieri (2000), 1007 ss.

18 En términos no muy distintos Gómez Colomer (1999), 18. En el mismo sentido Banacloche Palao (2000), 186, según el cual «el derecho a ser informado de la acusación es un derecho fundamental, pues se vincula a la dignidad de la persona. En concreto, esa dignidad resulta afectada cuando se somete a una persona a un juicio penal sin darle la oportunidad de conocer las razones que determinan tal sujeción. […] Además, es un derecho público, pues está concebido para ser exigido ante órganos públicos: autoridades administrativas, policiales, fiscales y judiciales. Por último, es un derecho de carácter procesal, pues siempre se vincula a la existencia de un proceso judicial».

19 De tenor sustancialmente análogo es el art. 14.3, let. a), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, el cual establece que «durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella».

20 Amodio (2001), 550.

21 Así, adoptando expresamente una concepción material y no formal de la acusación, TEDH, Eckle v. Alemania, 15 de julio de 1982, § 73. En el mismo sentido, ya TEDH, Deweer v. Bélgica, 27 de febrero de 1980, § 46.

En TEDH, Aleksandr Zaichenko v. Rusia, 18 de febrero de 2010, § 43, por ejemplo, se reconoce la existencia de una acusación ante declaraciones realizadas por una persona durante un control de tráfico, sin haber sido informada del motivo del interrogatorio ni de la existencia de sospechas en su contra, al tratarse de un acto que puede tener «repercusiones importantes» sobre su situación, aun cuando falte una imputación formal. Esta orientación incide en la identificación del titular del derecho: como observan Agudo Zamora, M., Milione, C. (2009), 200, «según una visión formal se puede considerar “acusado” —y por ello titular del Derecho a ser informado de la acusación— al sospechoso que pasa a adquirir este nuevo status mediante una declaración formal y expresa del Juez o de la autoridad competente. Resulta claro que se trata de una concepción limitativa del concepto objeto de análisis, y por ello descartada en la actualidad por el Tribunal de Estrasburgo. Otra construcción dogmática del concepto de “acusado”, más amplia y por esto preferible, es la que considera como tal a todo sujeto acusado de una infracción. Esta es, desde luego, la opinión compartida por el Tribunal de Estrasburgo […]».

22 Así Marandola (2001), I registri, 350 ss.

23 TEDH, Mattoccia v. Italia, 25 de julio de 2000, que exige que ambos elementos sean puestos en conocimiento del acusado.

24 Según Agudo Zamora, M., Milione, C. (2009), 204, «no podemos pensar que exista una absoluta sincronía entre la adquisición del status de acusado y el momento en que debe realizarse la obligación de informar a este sujeto, pues, por un lado, el Convenio no adopta una postura tan clara y, por otro, no podemos que olvidar todo el complejo de exigencias relacionadas con el secreto del sumario que pueden exigir, para una correcta y eficaz instrucción del caso, retrasar en el tiempo el momento de la comunicación de la acusación».

25 Gómez Colomer (1999), 15. Planchadell Gargallo (1999), 89, define la información sobre la acusación «parte fundamental del principio de contradicción y presupuesto necesario del derecho de defensa».

26 En sentido no muy distinto Nobili (1996), 349.

27 Observa Banacloche Palao (2000), 180, que «si alguien fuera juzgado sin conocer de qué se le acusa, no podría alegar ni probar nada dirigido a desvirtuar la pretendida acusación», haciendo referencia a STC 141/1986, 12 de noviembre, según la cual «en su forma más aguda y radical, [el derecho a conocer la acusación] trata de impedir la situación del hombre que se sabe sometido a un proceso, pero ignora de qué se le acusa». Ciampi (2014), 3, subraya cómo, a los efectos de una defensa efectiva, también son indispensables la «discovery del material probatorio recopilado por los investigadores y [la] señalación per tabulas, por iniciativa de la parte pública, de las atribuciones que corresponden al interesado».

28 Agudo Zamora, M., Milione, C. (2009), 217, señalan que «el centro de la cuestión no gira sobre el “si” sino, más bien, sobre el “cuándo”. En otras palabras, así como no se puede cuestionar la necesidad de informar a la defensa de los resultados de la instrucción penal, no se puede exigir, sin embargo, que ésta se vea frustrada por un prematuro levantamiento del secreto de sumario».

29 Se trata de una exigencia expresamente reconocida por la jurisprudencia constitucional española, sobre la cual v. STC 14/1999, 22 de febrero, (RTC 1999, 14), (FJ 6.º): «el nacimiento del derecho constitucional de defensa contradictoria se produce necesariamente cuando más o menos fundadamente se imputa un acto punible, lo que puede ocurrir desde el momento inicial de la investigación […]. Si las leyes procesales han reconocido, y este Tribunal recordado, la necesidad de dar entrada en el proceso al imputado desde su fase preliminar de investigación, lo es sólo a los fines de garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra él, aun en la fase de investigación, situaciones materiales de indefensión». En el mismo sentidoTEDH, Imbrioscia v. Suiza, 24 de noviembre de 1993, advierte que la limitación de los derechos de defensa previstos en el art. 6 CEDU durante la fase preparatoria podría comprometer gravemente el carácter equitativo del procedimiento.

30 Ya Pisapia (1959), 1184, señalaba que la actividad defensiva presupone el contradictorio y que este solo puede considerarse efectivo cuando se traduce en la participación dinámica y simultánea en la formación de los elementos probatorios desde la fase de instrucción. Observa Planchadell Gargallo (1999), 127, que «conocer la acusación tardíamente, sería tanto como no haber tenido conocimiento de ella».

31 Expresiones acuñadas por Dominioni (1990), 26.

32 Así Kalb (1995), 255. Triggiani (2002), 13, define al defensor en el sistema inquisitivo como «crítico revisor del material probatorio recogido en la instrucción». En el ordenamiento italiano, del combinado dispuesto de los arts. 24.2, Cost. (que reconoce la inviolabilidad de la defensa «en cualquier estado y grado del procedimiento») y 190 CPP (según el cual «las pruebas se admiten a petición de parte»), se desprende que el derecho a defenderse probando está garantizado desde la fase de las investigaciones preliminares.

33 En estos términos Giostra (1995), 3597.

34 Sobre la ecuación “secreto : inquisitivo = publicidad : acusatorio” v. Malinverni, Tonini (1992), 2 ss., y Porcu (2019), 140 ss. Señala, además, Falato (1992), 1 ss., que mientras el secreto de instrucción del Codice Rocco tenía como objetivo salvaguardar «la averiguación de la verdad material» encomendada a un juez instructor legitimado para llevar a cabo verdaderos actos probatorios, el secreto investigativo del Codice Vassalli está dirigido a «garantizar la eficiencia de las indagini preliminari, protegiéndolas del peligro de contaminación de los elementos de prueba necesarios para las determinaciones del pubblico ministero». A propósito de los vínculos entre el derecho a ser informado de la acusación y el principio acusatorio cfr. Banacloche Palao (2000), 181.

35 En este sentido Giostra (1998), 4, quien define como «un lugar común engañoso la afirmación de que el secreto sería una prerrogativa de los sistemas inquisitivos o mixtos, mientras que estaría proscrito en el proceso acusatorio». Tras reconocer que «existe, sin embargo, un límite implícito a la publicidad: aquel más allá del cual la publicidad corre el riesgo de frustrar la acción de la justicia. No tendría sentido, de hecho, perjudicar una actividad para garantizar su control. Y es difícil negar que la publicidad pueda ser perjudicial para la investigación judicial, aunque solo sea porque puede impedir irreparablemente al investigador “remontar su desventaja cognitiva respecto al delito”», el A. observa que, al mismo tiempo, «no se debe aprovechar esta insuprimible necesidad [de secreto] para restringir más de lo razonablemente necesario la publicidad de la administración de justicia. No cabe duda de que la protección más eficaz de las investigaciones se obtendría impidiendo dar noticia de la existencia misma del procedimiento: a la sombra del secreto total, la labor del investigador podría, en efecto, producir resultados más consistentes y rápidos. Pero es igualmente indiscutible que una solución tan radical implicaría un comprometimiento inaceptable […] del derecho de la persona sometida a un procedimiento penal a preparar una defensa eficaz». Del mismo modo, según Nobili (1996), 359, «dentro de ciertos límites, un margen significativo de secreto (en particular para la realización de investigaciones “sorpresivas”) puede resultar realmente indispensable para el desarrollo eficaz de la función acusatoria. Debe ser bien protegido. Pero es grave que dicho secreto pueda permanecer desbalanceado en favor de la acusación».

36 Considérese, de hecho, también como prueba de la ausencia de una relación biunívoca entre el modelo inquisitivo y el secreto, que en los ordenamientos de common law las actividades de la policía y del public prosecutor permanecen absolutamente desconocidas para el investigado hasta la full discovery. Dicha reserva, sin embargo, en sistemas regidos por un rígido principio de separación de fases, no genera especial alarma, ya que los elementos sustraídos al conocimiento de la defensa no son utilizables para determinar la responsabilidad penal del acusado, pues la decisión sobre el fondo del asunto se basa exclusivamente en las pruebas obtenidas en el contradictorio entre las partes, ante un juez tercero e imparcial. En este sentido, según Ruello (2015), 1444 ss., «parece, por tanto, completamente coherente con la lógica del modelo acusatorio que una investigación, actividad de una de las partes, pueda ser conducida sin que se tenga conocimiento de ella externamente, e incluso sin que la otra parte lo sepa. Pero con una condición: que los resultados de dicha actividad permanezcan absolutamente estériles en el plano probatorio. Cualquier excepción a esta esta regla debilita irremediablemente toda la estructura lógico-jurídica del procedimiento para la fase de las indagini preliminari».

37 Emblemáticamente Cordero (2006), 819, observa que «si los actos anteriores al proceso cuentan cero […] parece superfluo, e incluso impensable, un contradictorio anticipado. […] [Pero] en la medida en que los materiales reunidos por el investigador adquieren alguna relevancia procesal, incluso indirecta, el futuro imputado debe poder defenderse ab ovo».

38 Ciampi (2013), 26, habla de una «escabrosa cresta que separa las exigencias de secreto de las investigaciones de la tutela del derecho de defensa». Malinverni, Tonini (1992), 2, señalan que «si se considerara satisfacer íntegramente los derechos de la defensa, la publicidad interna de la fase anterior al juicio oral debería ser total. Como siempre, sin embargo, cada principio encuentra en otros principios contrapuestos los límites de su propia expansión: las exigencias a las que debe responder el proceso son múltiples, diferentes y, a menudo, en conflicto entre sí. En particular, el secreto sumarial demuestra ser un instrumento de tutela contra el peligro de contaminación de la prueba. Hacer conocer al imputado los elementos de acusación le permite llevar a cabo intervenciones dirigidas a alterar las pruebas, suprimirlas o crear otras falsas. Las amenazas o promesas a los testigos (hasta su eliminación física), la modificación de rastros, del estado de los lugares, de cosas o de personas, están entre los medios más utilizados por los criminales y sus cómplices para obstaculizar el curso de la justicia. Frente a la maldad de la naturaleza humana, el secreto sumarial está llamado a responder a la necesidad de proteger a la sociedad de la delincuencia organizada. Por otro lado, la publicidad interna permite al imputado inocente verificar la fiabilidad de las pruebas de cargo e indicar las pruebas a su favor. Desafortunadamente, los medios que mejor sirven para proteger a la sociedad contra los delincuentes dificultan la defensa de los imputados; e inversamente, los sistemas que garantizan en mayor medida la defensa de los imputados abren brechas en la protección de la sociedad». En el panorama español, dicho conflicto estructural resulta expresado por Sánchez Gómez (2015), 8, según el cual «entre los espacios temporales de máxima tensión para con el derecho de defensa […] se encuentra el lapso temporal entre la formulación y el traslado de los cargos, cuya existencia resulta necesaria para proceder a la comprobación de los hechos, pero sobre todo para garantizar, de manera adecuada y proporcionada, la eficacia de las tareas investigadoras. No obstante, una prolongación excesiva o injustificada podría significar la conculcación del derecho de defensa del sujeto contra quien se formulan los cargos».

39 Así Giostra (1998), 4. En términos más generales, Porcu (2019), 133, según el cual «es imprescindible […] que, siempre que la previsión del secreto implique el sacrificio de un interés protegido constitucionalmente, dicho sacrificio encuentre justificación en la necesidad de tutelar otro interés de igual rango, en una óptica de justo balance».

40 En este sentido Conde-Pumpido Ferreiro (2005): «en su redacción originaria, la LECrim establecía como principio general el secreto de las actuaciones (art. 302), lo que imposibilitaba el ejercicio de la autodefensa, y solo permitía ejercitar el derecho a la asistencia letrada al imputado desde que se dictara el auto de procesamiento, derecho que no se configuraba con carácter necesario, al devenir obligatoria en todo caso […] la asistencia letrada del procesado sólo tras la apertura del juicio oral». Observa, de hecho, Armengot Vilaplana (6 de junio de 2016), 3, que la existencia de algún indicio racional de criminalidad exigida por el artículo 384 LECrim para la emisión del auto de procesamiento, en la práctica judicial, solo se apreciaba en un «momento avanzado del procedimiento preliminar, sin que antes de ese momento el imputado tuviera participación en el proceso». La situación anterior está bien representada por STC 135/1989, de 19 de julio, (FJ 3.º): «el Juez instructor inquiría sin comunicar lo que buscaba, y podía interrogar a un sospechoso sin hacerle saber de qué y por qué sospechaba de el, sin hacer posible su autodefensa y proveerle de la asistencia de Letrado de modo que tal interrogatorio podía obligar al declarante a pronunciar afirmaciones para el perjudiciales e incluso involuntarias autoincriminaciones que hubiera podido evitar en otro tipo de interrogatorio».

41 La disposición, en su redacción originaria, establecía que «los procesados deberán ser representados por Procurador y defendidos por Letrado, que pueden nombrar desde que se les notifique el auto de procesamiento […]».

42 Si bien la aprobación de esta última es dos días anterior a la de la Ley Suprema, en aquella atmósfera jurídica-cultural no podían pasarse por alto los nuevos principios que el ordenamiento español se disponía a reconocer.

43 La operatividad de este derecho ya en la fase de investigación no exige una previsión expresa, dado que «necesariamente deb[e] inferirse de la consagración del derecho de defensa», como señala de Llera Suárez-Bárcena, (en prensa).

44 Según Planchadell Gargallo (1999), 100, «este precepto no se refiere a la acusación, técnica o imputación formal establecida en el escrito de acusación, sino a la imputación en cualquiera de sus formas, es decir a la acusación en sentido material». Análogamente Fairén Guillén (1993), 256, y Caamaño Domínguez (1998), 468. Va de suyo, por otra parte, que, al tratarse de un derecho fundamental, su violación constituye motivo de recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

45 Aun excediendo del objeto de análisis, no puede pasarse por alto la inclusión de la comunicación del «derecho a examinar las actuaciones con la debida antelación para salvaguardar el derecho de defensa y en todo caso, con anterioridad a que se le tome declaración». Se señala, además, que al originario apartado 2 corresponde el actual apartado 5, con la única diferencia del empleo del término responsables en lugar de inculpados. La reforma de 2015 ha sido puesta en conocimiento de la doctrina italiana gracias al trabajo de Flores Prada (2016), 203 ss.

46 Armengot Vilaplana (6 de junio de 2016), 3; de Llera Suárez-Bárcena, (en prensa). Como señala Sánchez Gómez (2015), 8, «el derecho de defensa se articula con el traslado de cargos, y nace desde el momento en que se formulan los mismos».

47 Planchadell Gargallo (1999), 91 ss.

48 Tras la reforma orgánica introducida por la LO 1/2025, utilizamos genéricamente la denominación “Juez de Instrucción” para designar al juez encargado de la instrucción, integrado en la Sección Única o en la Sección de Instrucción, de Violencia sobre la Mujer o de Violencia sobre la Infancia o la Adolescencia, del correspondiente Tribunal de Instancia.

49 En particular, dicha obligación se cumple en el acto de citación a comparecencia, durante el cual el art. 773, apdo. 2, LECrim, impone expresamente el respeto de «las mismas garantías señaladas en esta Ley para la prestada ante el Juez o Tribunal».

50 Según el art. 771, apdo. 2, LECrim «[la Policía Judicial] informará en la forma más comprensible al investigado no detenido de cuáles son los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten. En particular, le instruirá de los derechos reconocidos en los apartados a), b), c) y e) del artículo 520.2.».

51 Sobre el alcance de esta innovación v. Moreno Catena, Cortés Domínguez (2011), 164, según los cuales «como dispone el precepto [del art. 767 LECrim] “desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. La policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabaran de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”. La trascendencia de este precepto es enorme; no se refiere solo a las diligencias judiciales, sino que garantiza e impone el derecho de defensa por medio de un abogado también en las diligencias policiales y en las que se llevan a efecto por el Ministerio Fiscal, pues no puede interpretarse de otro modo la exigencia legal. No puede pensarse en que tanto la Policía Judicial como el Ministerio Fiscal recaben de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio si no lo hubiere nombrado ya el interesado, si no es para que intervenga precisamente en las actuaciones que se estuvieran llevando a cabo ante ellos, en esos momentos previos a la intervención del instructor».

52 Sobre la inoperatividad de tales garantías en las actuaciones pre-procesales v. Renado Arenal (2007), 141 ss. La carencia, en efecto, puede parecer gravemente lesiva del derecho de defensa, si se tiene en cuenta la circunstancia de que las fuentes de prueba identificadas por la Policía Judicial y el Ministerio Fiscal de manera unilateral y sin contradicción pueden servir de fundamento para el encausamiento e ingresar en la instrucción judicial como pruebas preconstituidas.

53 Planchadell Gargallo (1999), 102, la cual señala además que la evolución del contenido de la información es «forzosamente paralela» a la del objeto del proceso. Esto «supone su concreción a medida de que el proceso se desarrolla». A propósito de la amplitud de la descripción fáctica, STS de 6 de junio de 1991 (RA 4533) exige que se comuniquen «el conjunto de elementos facticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de lo que ha de depender la especifica responsabilidad que se le imputa». En relación a la importancia de la información sobre la calificación jurídica, v. STC 12/1981, de 10 de abril, y STC 225/1997, de 15 de diciembre.

54 Así, ex multis, ATS, 14 de noviembre 1996, RAJ 7828. Tales desarrollos jurisprudenciales permiten a Armengot Vilaplana (6 de junio de 2016), 10, concluir que «el automatismo exigido por el art. 118 LECrim. en el sentido de comunicar de manera inmediata la admisión de una denuncia o de una querella ha sido modulado por la jurisprudencia del TC que ha admitido, en casos justificados, la necesidad de comprobar la verosimilitud de la imputación antes de comunicarla a su destinatario». Se trata, en otras palabras, de un juicio preliminar sobre la credibilidad de la acusación, es decir, de un examen del carácter punible de la conducta descrita y de la posibilidad de que haya sido realizada por una persona determinada. En la jurisprudencia, además, emerge la preocupación, también difundida en Italia, por una instrumentalización mediática de la comunicación del cargo provisional. Sobre el tema, cfr. AAP de las Islas Baleares (Sección 2.ª) núm. 256/2013, de 7 mayo (FJ 4.º): «la imputación no tiene porqué ser automática cuando venga precedida de una denuncia sin previamente verificar su verosimilitud […]. En determinados supuestos de procedimientos seguidos contra personas relevantes […] en los que ante la posibilidad de que la utilización del proceso penal pueda estar instrumentalizada o se pretenda la consecución de perversas intenciones de publicidad, deterioro institucional, político o personal, el Juez instructor debe obrar con sumo cuidado a la hora de acordar la imputación, rechazando decretarla de modo indiscriminado basándose exclusivamente en que la imputación constituye una ventaja o garantía para el sujeto pasivo del proceso, olvidando también que innegablemente comporta una carga procesal en la medida en que a dicha persona se le está atribuyendo la presunta comisión de hechos delictivos, atribución que se vería naturalmente agravada por la dimensión y trascendencia pública que pueda tener la repercusión en los medios de comunicación de esa imputación, más precisamente para este tipo de casos el Juez instructor puede, y el TC así lo tiene reconocido, la posibilidad de retrasar la imputación para antes de que esta tenga lugar poder valorar su verosimilitud y la indiciaria posibilidad de que el imputado efectivamente haya podido cometer hechos concretos con trascendencia penal». Sobre los requisitos de admisión a trámite de la denuncia y de la querella v. Planchadell Gargallo (1999), 137 ss.

55 Gimeno Sendra (2000), 176, señala que «debe el Juez en primer lugar, trasladar al denunciado o querellado copia de la denuncia o querella, y no (como pudiera desprenderse de una lectura “inquisitiva” del precepto) el auto de la admisión de la denuncia o querella por la sencilla razón de que es un contrasentido que, por un lado, no se le dé traslado de tales actos de postulación, cuando, por otro, el sumario es público para todas las partes personadas (art. 302). Razones de economía y el derecho de defensa aconsejan que se le notifique al imputado, tanto el auto de incoación, cuanto también la denuncia o querella». Esa solución ya había sido adoptada por STC 141/1986, de 12 de noviembre de 1986, (RTC 1986, 41) (FJ 1°), según la cual «así, si el proceso es precedido de un sumario y éste iniciado por querella, ha de ser ésta puesta en conocimiento de los presuntamente inculpados».

56 Planchadell Gargallo (1999), 131, subraya el alcance garantista de la inmediatez, ya que la detención, al no estar precedida por un acto de imputación judicial, representa el primer contacto del particular con la atribución de responsabilidad.

57 Por esta solución se inclina Banacloche Palao (2000), 186. Es, sin embargo, innegable, como señala Planchadell Gargallo (1999), 156, que, «habiendo sido informado de la detención, sus razones y de los hechos que se le imputa, puede el detenido preparar su defensa ante la misma y en el proceso que esta trata de asegurar».

58 Así STC 145/1988, de 12 de julio, (FJ 7.9).

59 La necesidad de una previa comunicación de la acusación es sostenida por Armengot Vilaplana (6 de junio de 2016), 13, según la cual «una vez dictado el auto de continuación el encausado podrá recurrir ese auto y podrá solicitar el sobreseimiento de la causa, pero sus posibilidades de actuación, antes de las sesiones del juicio oral, precluirán con el recurso frente al auto de continuación, pues no podrá recurrir el auto de apertura del juicio oral […], ni tendrá intervención antes del dictado del mismo […]. De ahí que su actuación defensiva deba desplegarse durante la instrucción y no deba concentrarse en el recurso contra el auto de continuación; y de ahí que deba comunicarse cuanto antes la condición de imputado/investigado, para no retrasar el ejercicio de su derecho de defensa».

60 Sobre dicha modificación, fruto también de una extensión por inercia al proceso por delitos graves de las facultades reconocidas al juez en los procedimientos abreviados y de la tendencia a dictar el auto de procesamiento en vísperas de la conclusión del sumario, v. de Llera Suárez-Bárcena, (en prensa). El A. subraya que las funciones de conferir el status de sujeto pasivo del procedimiento, delimitar su objeto e informar sobre los hechos a los que se refiere la investigación, que antes de la reforma de 1978 eran exclusivas del auto de procesamiento, son hoy cumplidas por una pluralidad de otros actos, como la citación coercitiva del inculpado para ser oído o su detención. «la confluencia de las dos apuntadas cuestiones fue convirtiendo con el tiempo el auto de procesamiento en una resolución encaminada a declarar la persistencia de la racionalidad de los indicios que motivaron la inculpación judicial anterior, valorando la intensidad actual de los motivos que la determinaron, sobre la base del resultado final de la instrucción». Sin perjuicio de la voluntad de referirse en este trabajo, por claridad expositiva, a la acusación en sentido material y no a la imputación, en lo sucesivo el A. distingue «la simple imputación judicial que genera en el inculpado la condición de parte procesal y posibilita su intervención en la fase de instrucción. Y segundo, otra posterior que confirme o no la persistencia de los motivos de la anterior y que podría llamarse de revisión de la imputación inicial. […] Así entendida la garantía de la imputación judicial comprendería en realidad, dos cosas: a) la simple imputación judicial inicial, que sería un simple juicio sobre la verosimilitud de la imputación, y b) su ulterior revisión, confirmatoria o no, llevada a cabo por el juez también en la misma fase de instrucción, es decir, un juicio sobre la intensidad y seriedad de esa misma imputación. […] El momento de esta simple imputación judicial es desde luego, como ha señalado Vives Antón, (1992, p.184) aquel mismo, en el que se haga patente algún indicio racional de criminalidad». Es esta la que se define como «simple imputación judicial», que coincide con la acusación en sentido material.

61 Así STC 186/1990, de 15 de noviembre, partiendo del supuesto de que dicha resolución excluye implícitamente el archivo o sobreseimiento.

62 STC 135/1989, de 19 de julio, cit.

63 En este sentido Armengot Vilaplana (6 de junio de 2016), 11: «si bien nada impide que esa imputación se exprese en un auto —como p. ej., el de admisión de la querella […]— no existe en nuestra LECrim. una norma que exija trasladar esa imputación con una resolución motivada susceptible de recurso […], realizándose habitualmente a través de una providencia o de una mera citación para declarar en calidad imputado/investigado». Reconoce la libertad de formas también Gimeno Sendra (2003), 169.

64 Así Sánchez Gómez (2015), 14.

65 Según STC 129/1993, de 19 abril de 1993, (RTC 1993, 129) (FJ 2°), «nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas, garantía que ha de reclamarse en este proceso penal como consecuencia de la supresión del Auto de procesamiento y que se plasma en la necesidad de que no pueda clausurarse una instrucción (a salvo, claro está, que el Juez adopte una resolución de archivo o de sobreseimiento) al menos sin haber puesto el Juez en conocimiento del imputado el hecho punible objeto de las diligencias previas, haberle ilustrado de sus derechos y, de modo especial, de la designación de Abogado defensor y, frente a la imputación contra él existente, haberle permitido su exculpación en la “primera comparecencia” contemplada en el art. 789.4.º L.E.Crim».

66 Ivi se observa que «no se debe someter al imputado al régimen de las declaraciones testificales cuando, de las diligencias practicadas, pueda fácilmente inferirse que contra él existe la sospecha de haber participado en la comisión de un hecho punible, bien por figurar así en cualquier medio de iniciación del proceso penal, por deducirse del estado de las actuaciones o por haber sido sometido a cualquier tipo de medida cautelar o acto de imputación formal (art. 118.1.º y 2.º L.E.Crim.), ya que la imputación no ha de retrasarse más allá de lo estrictamente necesario, pues, estando ligado el nacimiento del derecho de defensa a la existencia de la imputación (art. 118 L.E.Crim.), se ha de ocasionar la frustración de aquel derecho fundamental si el Juez de Instrucción retrasa arbitrariamente su puesta en conocimiento, razón por la cual dicha actuación procesal habrá de estimarse contraria al art. 24 CE y, por ende, acreedora de la sanción procesal de la “prueba prohibida” (art. 11.1.º, LOPJ». Considérese, además, que dicha invalidez puede extenderse a otros actos del procedimiento en caso de que se haya producido una «efectiva indefensión, por ser su declaración irregular el único fundamento de su procesamiento». Puede resultar interesante vislumbrar un paralelismo con la disciplina prevista en el art. 63.2 CPP italiano, según el cual «si la persona debía ser escuchada desde el inicio en calidad de imputado o de persona investigada, sus declaraciones no podrán ser utilizadas».

67 Observa Sánchez Gómez (2015), 14, que «la posibilidad que en dicho acto, espontáneamente, el sujeto investigado aporte suficientes garantías exculpatorias, aunque posible, se antoja remota. Igualmente, pretender que en el mismo acto en que se comunican los cargos, el sujeto investigado, asistido de letrado, pueda articular una estrategia defensiva con unas mínimas garantías de éxito resulta a todas luces complicado».

68 SSTC 21/1991, 22/1991 y 23/1993 todas ellas de 31 de enero; 54/1991, de 11 de marzo; 124/1991, de 3 de junio; 128/ 1993 y 129/1993 de 19 de abril; 152/1993 de 3 de mayo; 273/1993 de 20 de septiembre; 277/1994 de 17 de octubre; 121/1995 de 18 de julio; 19/2000 de 31 de enero; 118/2001 de 21 de mayo; 174/2001, de 26 de julio, reconocen que no «pueda retrasarse la imputación más allá de lo estrictamente necesario, puesto que, en tal caso, la actuación procesal debe entenderse viciada y, si se ha ocasionado indefensión efectiva, acreedora de la sanción procesal de la “prueba prohibida” establecida por el artículo 11.1 de la LOPJ». Con específica referencia al auto de incoación del procedimiento abreviado no precedido de una previa comunicación de la acusación, y también en relación con la cuestión del efecto extensivo de la invalidez, véase nota 66. La importancia de la «“prontitud” del auto de transformación de las diligencias previas ha sido subrayada por la Circular 1/2003 de 7 abril de la FGE —EDL 2003/7474—, que exigía «una especial vigilancia por parte del Ministerio Público, cuando se le notifique la resolución prevista en el art.779.1.4.ª LECrim —EDL 1882/1—, a la que de ninguna manera cabe considerar como de mero trámite (…) de manera que si el Fiscal observa que no incluye determinados hechos o determinadas personas respecto de las cuales considera que debe formular acusación, deberá recurrir el auto».

69 La exigencia de «evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral, sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora» ha sido destacada por las SSTC 128/1993, 129/1993, 152/1993, 135/1989 y 186/1990.

70 En caso de retraso relevante e injustificado, cuando no sea posible subsanar la irregularidad derivada del mismo mediante la repetición de las actuaciones a las cuales el investigado no ha podido participar o la introducción de fuentes de prueba de descargo, la sanción procesal de la nulidad puede invocarse en situaciones de indefensión, es decir, cuando se hayan practicado diligencias irrepetibles sin la presencia del sujeto pasivo o en aquellos casos en los que la comunicación tardía haya impedido a este aportar elementos de descargo o impugnar diligencias indebidas ordenadas por el juez. Sobre la nulidad en la fase de instrucción, v. Leal Medina (2020).

71 Según Armengot Vilaplana (6 de junio de 2016), 9, «con el traslado de la primera imputación [de cargos] y, en su caso, tras la primera declaración del imputado ante el juez, no exist[e] una atribución formal de la comisión de un hecho punible, en tanto no existirán suficientes datos para formalizar esa imputación en una resolución judicial que delimite por completo los hechos atribuidos. Pero […] cuando el juez cita a declarar a una persona en calidad de imputada sí realiza una atribución judicial de un hecho punible; es decir, no traslada sin más la imputación [la formulación de cargos] que se desprende de la denuncia o de la querella, o de la previa investigación policial o fiscal, sino que habrá sometido a un control judicial esa atribución procedente de terceros» [cursiva añadida].

72 Gimeno Sendra (2000), 169. En términos análogos Banacloche Palao (2000), 191, según el cual «hay que informar de la acusación cuando ésta resulte suficientemente fundada, […] [es decir] cuando existan “indicios racionales de criminalidad”». AP Baleares sec 2.ª, auto 627/2014, de 7 de noviembre de 2014, exige un «juicio provisorio de imputación sobre los [hechos] y referido a los indicios de criminalidad sobre los que se asientan y a la vinculación de estos con los sujetos presuntamente responsables».

73 Esta la definición de Gimeno Sendra (1979), 323-324. L’A. analiza cada uno de los lemas de la locución: «1. indicios entendido en sentido vulgar, es decir, sospecha que permita formarse una opinión más o menos fundada sobre determinado aspecto; 2. Racional entendido como no arbitrario, es decir fruto de un razonamiento lógico respecto a la responsabilidad del posible procesado. 3. Criminalidad, ya que, junto a la tipicidad, se ha de tener en cuenta la participación del sujeto y las circunstancias que determinan su responsabilidad». En un sentido no muy distinto Gimeno Sendra, Moreno Catena, Cortés Domínguez (2003), 351, los definen como «sospecha fundada de participación en los hechos» junto a la ausencia de determinadas circunstancias como la falta de capacidad.

74 SAN de 15 de febrero de 2024.

75 de Llera Suárez-Bárcena, (en prensa) observa que «dicho de otra forma, el nacimiento de la imputación [acusación material, que impone la inmediata comunicación], exige necesariamente la decisión del órgano investigador de seguir el procedimiento, precisamente, contra la persona a la que pueden atribuirse los hechos investigados, como consecuencia de la aceptación aun como simple posibilidad de que pueda serlo, siquiera por aparecer así ya de los términos o el contenido de la notitia criminis, ya por el resultado de la actividad investigadora realizada hasta el momento. […] Si tal actuación procesal confiere la condición de parte penal pasiva en el procedimiento a la persona inculpada, […] lo es sobre la base de que la adquisición de tal condición deriva precisamente de la atribución a la misma, aún como posibilidad, de la perpetración de los hechos con caracteres de infracción penal que sirven de objeto a la investigación» [cursiva añadida].

76 Como subraya Armengot Vilaplana (6 de junio de 2016), 12, «debe aclararse que tanto la condición de imputado/investigado como la de imputado formal/encausado descansan en unos mismos presupuestos: la apreciación por el juez de unos hechos que presentan caracteres de delito y la posibilidad de que en ellos haya participado el sujeto investigado. La distinción entre el investigado y el encausado no reside en la concurrencia de distintos presupuestos, sino en la mayor solidez de los indicios necesarios para dictar el auto de imputación formal». Acerca de la necesidad de un juicio de probabilidad como fundamento del auto de procesamiento o de la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado v. ATS, de 31 de julio 2013, (TOL 4.943.117): los indicios racionales de criminalidad en este momento procesal «son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena». Para valoraciones análogas en relación con el auto de transformación a procedimiento abreviado v. STS 702/2003, de 30 de mayo - EDJ 2003/49532.

77 Como consecuencia de la necesaria valoración circunstanciada del Juez instructor, ya STC 135/1989, de 19 de julio, cit., reconoce a este último «un razonable margen de apreciación en el reconocimiento de la condición de imputado a quien se atribuye un hecho punible en cualquier actuación sumarial».

78 Sobre el tema v. Rodríguez Bahamonde (1999).

79 Sánchez Gómez (2015), 12-13, describe un juez «llamado a dirigir la investigación, único legitimado constitucionalmente para restringir derechos fundamentales, […] y todo ello, cuidando tanto del derecho de defensa de la parte sometida a dicha investigación, como de su derecho a la presunción de inocencia. […] Creemos que en este razonamiento, es posible colegir la dificultad implícita en tal desdoblamiento de funciones. […] Si bien, con los argumentos que se han manejado, la situación de tercero imparcial situado supra partes dista mucho de la realidad del quehacer judicial diario en un Juzgado de Instrucción». Sobre la necesidad de un cambio de paradigma orientado a atribuir la dirección de la investigación al Ministerio Fiscal, v. ex multis Flores Prada (2014), 124 ss.

80 V. el preámbulo de la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa, que subraya la íntima conexión entre el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva, configurándolos como «dos caras de la misma moneda» y como elementos estructurales del Estado de Derecho. En esta línea, la ley persigue ofrecer una sistematización global de dicho derecho, concebido como un conjunto de facultades y garantías orientadas a asegurar su ejercicio efectivo en cualquier tipo de procedimiento. Así se desprende, en particular, de su art. 2, que define el derecho de defensa como el conjunto de facultades y garantías que permiten hacer valer los derechos e intereses legítimos «ante los tribunales y administraciones públicas, incluidas las diligencias de investigación del Ministerio Fiscal», y de su art. 3, que concreta su contenido. En el ámbito penal, el legislador reconoce expresamente, entre sus manifestaciones esenciales, el derecho a ser informado de la acusación, lo que pone de relieve la centralidad de la dimensión informativa dentro del derecho de defensa. No obstante, el citado cuerpo legal se configura como un instrumento de carácter fundamentalmente sistemático y programático, orientado a reforzar y visibilizar garantías ya existentes más que a introducir una regulación detallada de sus mecanismos de ejercicio.

81 El art. 3.3 de la Ley Orgánica 5/2024 dispone expresamente que «en las causas penales, el derecho de defensa integra, además, el derecho a ser informado de la acusación, a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, entre otras garantías».

82 En relación con el art. 6 de la Ley Orgánica 5/2024, relativo al derecho de información, cabe señalar que su apartado 1 reconoce el derecho a ser informado «de manera clara, simple, comprensible y accesible universalmente de los procedimientos legalmente previstos para defender sus derechos e intereses ante los poderes públicos», así como el derecho a acceder al expediente y a conocer el contenido y estado de los procedimientos, lo que refuerza, en términos generales, la dimensión informativa del derecho de defensa. No obstante, dicho precepto no se proyecta de forma específica sobre los mecanismos y tiempos de comunicación de la acusación en la fase de investigación penal. Por su parte, el apartado 2 se refiere fundamentalmente a la relación entre el titular del derecho y el profesional de la abogacía, lo que limita su incidencia directa en la cuestión aquí analizada.

83 V. al respecto Giarda (2001), 8. Destaca la necesidad de dar plena actuación al art. 24.2, Cost., especialmente en relación con la fase de las indagini preliminari Nobili (1996), 351.

84 Lo que permite remitir a lo ya señalado respecto a los conceptos de naturaleza y causa de la acusación en el § 2.

85 Por esta interpretación v. Grevi (1998), 732, y Cordero (2006), 1316-1317, quien observa que, si bien la expresión parece referirse a «un imputado actual, no futurible», la disposición debe necesariamente hacer referencia a la acusación provisional, ya que la comunicación de la imputazione no requiere una previsión expresa, al ser un presupuesto ineludible para la instauración de la relación procesal. También la interpretación auténtica apunta en este sentido: cfr. la intervención del Sen. Pera —relator en el Senato— en Atti parlamentari, XIII Legislatura, Senato della Repubblica, 18 de febrero de 1999, 13, donde se pone de relieve la voluntad de no emplear en la Constitución un léxico estrictamente procesalista, a fin de evitar que eventuales modificaciones posteriores del CPP se traduzcan en una reducción de garantías.

86 Porcu (2019), 255.

87 Expresión de Marandola (2001), I registri, 350.

88 Según Tonini (2000), 138, la disposición «se sitúa en el punto de fricción entre el derecho de defensa del acusado y la necesidad de secreto de la investigación». De manera análoga Ferrua (2000), 79.

89 Tonini (2000), 138. Giostra (1998), 4, en sentido equiparable, sostiene «la necesidad de conciliar las opuestas exigencias de rango constitucional, impidiendo la comunicación de la noticia del procedimiento penal durante el tiempo estrictamente indispensable para no causar un perjuicio irreparable a la investigación, especialmente a aquella que debe basarse en el factor sorpresa» [cursiva añadida].

90 Para referencias bibliográficas v. nt. 17. Giostra (1998), 1 ss., define el secreto como «la relación negativa que se establece entre un hecho y su cognoscibilidad en virtud de límites preclusivos normativamente determinados» e identifica el secreto procesal en sentido estricto en el «conjunto de límites normativos impuestos a la comunicabilidad de los conocimientos relativos al procedimiento penal, con el fin de tutelar su desarrollo». A Pisapia (1960), 43 ss., se debe la ya tradicional distinción entre secreto interno —entendido como la exclusión de los sujetos privados del conocimiento de los actos— y externo – coincidente con la prohibición, impuesta a terceros, de publicar y revelar actos o noticias relacionadas con el procedimiento. Por razones obvias, se abordará exclusivamente el primer aspecto.

91 Sobre el secreto istruttorio, disciplinado en los arts.164, 230 e 307 CPP 1930, v. Falato (1992), 1 ss., la cual subraya, en primer lugar, la diferente función de los institutos: el secreto del Codice Rocco tenía como objetivo salvaguardar «la averiguación de la verdad material» encomendada a un Juez de Instrucción facultado para llevar a cabo auténticos actos probatorios utilizables en el juicio oral. Según Manzini (1949), 151, en el sistema anterior el secreto se justificaba como una «cautela», basada en «la necesidad de investigar sin proporcionar al imputado información que pudiera ofrecerle medios para desviar las pesquisas, fabricar pruebas falsas, preparar defensas artificiosas o, en cualquier caso, anticiparse a la labor del juez», quien era «juez del hecho ya durante la instrucción». Señala Falato (1992), 1 ss., que el secreto investigativo del Codice Vassalli, al estar orientado a «garantizar la eficiencia de las indagini preliminari, protegiéndolas del riesgo de contaminación de los elementos probatorios necesarios para las determinaciones del pubblico ministero», no es una «reedición del secreto istruttorio, habiendo debido adaptarse a la renovada estructura del proceso», en el que el poder-deber del juez de decidir sobre el hecho solo surge a partir de la imputación, mientras que, en la fase meramente procedimental, se enfatiza su función de control del principio de legalidad en situaciones que pueden comprometer derechos subjetivos protegidos. En otras palabras, el art. 329 CPP debe leerse a la luz de la separación de fases y de la ausencia de una decisión sobre el hecho durante las indagini preliminari. La diferente fisionomía de los institutos queda bien sintetizada por Chinnici (2015), 2085, según la cual «el secreto ya no es el rasgo distintivo de la fase investigativa ni se configura en términos de necesidad, sino que se modula como un límite a específicos actos de indagine de la policía judicial y del pubblico ministero, sin abarcar toda la fase en cuestión y cesando cuando el investigado pueda tener conocimiento de cada acto de investigación. Así pues: secreto específico, eventual y limitado, el actual; general —es decir, relativo a toda la fase pre-instructora e instructora (e incluso más allá, en lo que respecta a los actos no leídos en el juicio oral)— y necesario, el del sistema procesal abrogado».

92 Signori (2017), 393.

93 En este sentido, observa Porcu (2019), 156-157, que la «objetivación» del instituto avanza hoy en paralelo con la represión penal, dado que el art. 379 bis c.p. sanciona con una pena de reclusión de hasta un año a «quienquiera revele indebidamente noticias secretas relativas a un procedimiento penal, de las que haya tenido conocimiento por haber participado o asistido a un acto del propio procedimiento».

94 Así Malinverni, Tonini (1992), 2, para indicar que lo relevante no es el conocimiento efectivo, sino el potencial: el secreto cesa no solo cuando el investigado o su defensor tienen conciencia del acto, sino también cuando el código prevé mecanismos que facultan —es decir, hacen legalmente posible— dicha adquisición gnoseológica. En este punto, de hecho, tiende a desaparecer el peligro de que la revelación del acto (ya cognoscible) pueda causar un perjuicio a la actividad investigativa. A pesar de la imprecisión en la formulación lingüística de la disposición, debe entenderse que el instituto no se refiere al imputado, sino a la persona sottoposta alle indagini, sin perjuicio de que, como observa Giostra (1989), 308, la cognoscibilidad debe evaluarse respecto a «la defensa en su conjunto y no solo [al investigado]». Si el terminus a quo del secreto coincide con «el momento en que se establece formalmente la realización de cada acto de investigación», obviamente posterior a la adquisición de la notitia criminis, sobre el complejo régimen de cognoscibilidad legal se remite a Porcu (2019), 292 ss., quien distingue tres categorías: a) los actos que no pueden tener existencia sin la participación del investigado y cuyo conocimiento (necesariamente efectivo) se adquiere simultáneamente con su realización; b) aquellos a los que el defensor tiene derecho a asistir con o sin previo aviso: en estos supuestos, si el defensor o el investigado asisten, el secreto cesa cuando el acto es llevado a cabo, mientras que, en caso contrario, si el defensor ha sido debidamente notificado, la cognoscibilidad queda garantizada por dicho cumplimiento y, si no está previsto el aviso, el secreto cesa con la notificación del depósito del verbale del acto a que se refiere el art. 366 CPP; c) por último, los actos respecto de los cuales ni la persona sometida a investigación ni su defensor tienen derecho a asistir: estos permanecerán secretos hasta la conclusión de las indagini.

95 En este sentido, Carli (1994), 775, partiendo de la consideración de que el legislador de 1988 ha empleado el concepto de “acto” para referirse tanto a un comportamiento humano voluntario que produce efectos en el procedimiento penal como a su representación incorporada en una base material.

96 Para una reconstrucción de las tesis contrapuestas, aquí solo esbozadas por razones obvias, v. Porcu (2019), 200 ss.

97 Mantovani (2011), 38 ss.

98 Esta la tesis sostenida por Toschi (1989), 1108 ss., que no puede ser compartida, porque, como señala Mantovani (2011), 36, el complemento especificativo «di indagine» no puede entenderse en un sentido meramente cronológico, ya que, si el objetivo del legislador hubiera sido referirse a cualquier acto realizado durante la fase preliminar, dicha precisión no habría tenido razón de ser, siendo suficiente la mención de la conclusión de las indagini como dies ad quem.

99 Lectura de Giostra (1989), 301 ss., basada en la necesidad de interpretar un elemento normativo de disposiciones penales incriminatorias en términos de estricta legalidad y en la consideración de que la referencia a la cognoscibilidad como término último del secreto parece aludir implícitamente al depósito del verbale de los actos de investigación documentables.

100 Así resume el enfoque holístico propuesto Mantovani (2011), 39, considerándolo preferible a uno «atomístico» orientado a incluir dentro del conjunto de los atti di indagine «solamente las actividades que realizan inmediatamente una finalidad investigativa». La reconstrucción dogmática de la A. resultaba particularmente útil antes de la reforma introducida por el d.lgs. 216/2017, que incluyó en el enunciado del art. 329 CPP también «las solicitudes del pubblico ministero de autorización para la realización de atti di indagine y los actos del giudice que resuelven sobre dichas solicitudes». Antes de entonces, de hecho, dicha exégesis permitía extender el secreto, e.g., a las solicitudes de intervenciones de comunicaciones y a los decretos autorizativos del g.i.p. Tras la reforma de 2017, aunque en gran medida ha perdido relevancia aplicativa, la tesis conserva validez a nivel sistemático y parece ser compartida por la jurisprudencia de legitimidad: v. Cass. pen., sez. VI, 23 de junio de 2015, n. 39337, en Ced Cass., 264553, según la cual «la comunicación de la notizia di reato y los datos investigativos en ella mencionados [es decir, una actividad no directamente orientada a la obtención de fuentes de prueba, n.d.e.] para poner de relieve las actividades realizadas, forman parte por su naturaleza de la esfera de los “atti di indagine”, destinados como tales a permanecer secretos por la previsión expresa del art. 329.1 CPP».

101 Puede, por tanto, concluirse, de acuerdo con Porcu (2019), 240, que en la actualidad «se acogen, en relación con las dos referencias al concepto de atto di indagine contenidas en el art. 329 CPP, dos diferentes interpretaciones: acto dirigido a adquirir elementos de prueba (o en todo caso funcional a las determinaciones relativas al ejercicio de la acción penal) cuando se hace referencia, in apicibus, a los actos de investigación del p.m. y de la p.g.; sinónimo de intervenciones de comunicaciones o de medidas cautelares cuando se hace referencia a las “solicitudes del pubblico ministero de autorización para la realización de atti di indagine». Se añada, por completitud, que, dado el llamamiento al cierre de la fase preliminar, el secreto cubre únicamente los “atti di indagine” realizados antes del ejercicio de la acción penal y no también, por ejemplo, aquellos denominados integrativos ex art. 430 CPP o los dispuestos por el juez en el desarrollo excepcional de la udienza preliminare. Además, como señalan Malinverni, Tonini (1992), 2, no entra en el área operativa del primer párrafo del art. 329 CPP «el hecho histórico conocido por un determinado sujeto», el cual puede divulgarse libremente, sin perjuicio de la accionabilidad del remedio, protegido por sanción penal, previsto en el art. 391 quinquies CPP, conforme al cual «si existen necesidades específicas relacionadas con la actividad de indagine, el pubblico ministero puede, mediante decreto motivado, prohibir a las personas escuchadas comunicar los hechos y circunstancias objeto de indagine de los cuales tengan conocimiento. La prohibición no puede tener una duración superior a dos meses».

102 Sobre estos temas, que trascienden el objeto del presente análisis, se remite a Porcu (2019), 327 ss.

103 Come observa Signori (2017), 392, el art. 329 CPP se equilibra con el «cambio en el régimen de utilizabilidad de los actos y de las pruebas recopiladas durante las indagini, con el fin de impedir que la decisión final pueda basarse en elementos o datos adquiridos en secreto por el P.M.; en consecuencia, cuando determinados actos estén destinados a formar parte de la plataforma cognitiva del juez (como, por ejemplo, aquellos no repetibles), nuestro código impone garantizar el contradictorio, mediante la participación del investigado y su defensor en su realización».

104 Bajo este perfil, resulta interesante la asonancia con el ALECrim 2020. Además, es difícil no percibir los paralelismos entre el art. 326 CPP y el art. 522 ALECrim, sobre todo si revisitado a la luz de las persuasivas observaciones de Flores Prada (2022), 414, quien cuestiona la enunciación de los fines de «esclarecimiento y averiguación», que son en verdad encomendados al tribunal, mientras que «la investigación es una actividad de recogida de información y de aseguramiento, con clara naturaleza instrumental respecto del ejercicio de la acción penal».

105 Célebre expresión de Nobili (1998), 35 ss. Sobre la configuración originaria de las indagini como “fase deliberadamente incompleta” v. Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale, en Gazz. uff., Serie generale, 24 ottobre 1988, n. 250, Suppl. ord. n. 2, 256.

106 Gualtieri (1996), 496.

107 Así Giostra (1995), 3598. Se hace referencia a Corte cost., sent. 3 de junio de 1992, n. 254, en Giur. cost., 1992, 1932 ss., y Corte cost., sent. 3 de junio de 1992, n. 255, en Giur. cost., 1992, 1961 ss., esta última con nota de Ferrua (1992), 1455 ss. Los Jueces de las leyes, tras elaborar el principio de no dispersión de la prueba, lo invocaron para conferir plena validez probatoria a los «actos que no pueden ser plena o genuinamente sustituidos por una prueba en el juicio oral». En este sentido, la primera sentencia declaró la inconstitucionalidad «del art. 513.2, CPP, en la parte en que no prevé que el juez, escuchadas las partes, disponga la lectura de los verbali de las declaraciones mencionadas en el párrafo 1 del mismo artículo, prestadas por las personas indicadas en el art. 210 [imputados concurrentes, n.d.e.], cuando estas se acogen al derecho a no responder, por contravenir los arts. 3 y 76 Cost.». Con la segunda pronuncia, en cambio, se censuró el art. 500.3 y 4, CPP, «en la parte en que no prevé la incorporación al fascicolo del dibattimento, si han sido utilizadas para las contestazioni previstas en los párrafos 1 y 2, de las declaraciones previamente prestadas por el testigo y contenidas en el fascicolo del pubblico ministero». A raíz de estas orientaciones jurisprudenciales, la Ley 356/1992 reescribió la normativa sobre las lecturas y las contestazioni, remediando solo en parte el vulnus infligido al principio de formación de la prueba en el contradictorio entre las partes. Este vuelco conceptual permite a Bonzano (2009), 1282, afirmar que «la innegable heterogénesis de los fines —realizada a través de la inversión de la regla de la inutilizzabilità en el juicio de los actos de investigación— hace que de la normativa vigente trasluzca un muy poco alentador “autoritarismo acusatorio”».

108 Expresión acuñada, con referencia a la denominada reforma Cartabia por Spangher (2022), 1486, para indicar la «progresiva anticipación del “proceso/procedimiento” a momentos anteriores respecto a los actuales, ciertamente con una fuerte acentuación en la fase de las indagini». Ya treinta años antes, Nobili (1996), 348, definía la fase preliminar como «instrumento de “respuestas judiciales” y “medida de contraste”».

109 Así Cordero (2006), 819.

110 Se acoge el planteamiento metodológico de Ciampi (2014), 5, quien considera necesaria una evaluación llevada a cabo desde una perspectiva sistémica, no limitada a la información de garantía, la cual representa «la pieza de un mosaico más amplio de institutos informativos, también contemplados en el código vigente, como la legitimación para acceder al registro de las noticias de delito, ex art. 335 CPP, y el aviso de conclusión de las indagini preliminari, ex art. 415-bis CPP».

111 Dichas hipótesis, como observa Giostra (1998), 8, atañen al régimen de secreto de cada atto di indagine. Se trata de temas relacionados, pero no coincidentes, ya que el presente análisis tiene por objeto los institutos destinados principalmente a garantizar el derecho a ser informado sobre la naturaleza y los motivos de la acusación.

112 Para mayor claridad, téngase en cuenta que existen tres registros (además del de noticias anónimas): el de las inscripciones contra personas desconocidas (modelo 44); el de las noticias de delito contra persona conocida (modelo 21); y el de los actos que no constituyen delito (modelo 45). Los dos primeros registros se diferencian en razón del dualismo entre la componente objetiva y la subjetiva de la notitia criminis. Sobre el tema, se remite a Marandola (2001), I registri. En cuanto a las novedades de la reforma Cartabia, en relación con la noción de noticia de delito y la retroacción de la inscripción en caso de que el g.i.p. advierta un «retraso […] inequívoco e injustificado» (art. 335 quater CPP) v. Curtotti (2022), 198 ss.; La Regina (2023), 1188 ss.; Aprati (2022), 6 ss. Cabe además reflexionar sobre cierta analogía entre el juicio de no inverosimilitud y existencia de indicios en contra, confiado en el ordenamiento italiano al p.m. y la «valoración circunstanciada» del Juez instructor, indispensable para la admisión a trámite de la denuncia o querella.

113 A propósito de los cuales v. Alonzi, F. (2022), 242 ss.

114 En sentido crítico se expresaba Cordero (1990), 384 ss. Giostra (1995), 3598, subraya una «consecuencia paradójica: el investigado, ajeno a la existencia de las indagini en curso debido a que el pubblico ministero, al no haber tenido que realizar ningún atto “garantito” o habiéndolo hábilmente postergado, no le había enviado la información de garantía, no solo, por regla general, no estaba en condiciones de buscar tempestivamente pruebas a su favor, sino que, incluso cuando, temiendo la existencia de un procedimiento en su contra y conociendo la existencia de una prueba de descargo decisiva e inaplazable, acudía al juez para evitar su dispersión mediante las formas del incidente probatorio, se veía enfrentado a una orden de inadmisibilidad de su solicitud. De hecho, le resultaba imposible demostrar su legitimación para presentarla en calidad de persona sometida a las indagini, dado que el registro de noticias de delito le permanecía off limits». Añade Porcu (2019), 246, que la falta de conocimiento oficial del procedimiento habría determinado además la imposibilidad de comparecer ante el p.m. para prestar declaraciones ex art. 374 CPP, facultad reconocida exclusivamente a «quien tenga conocimiento de que se están llevando a cabo indagini en su contra». Una complicación adicional y más reciente, vinculada a la digitalización del proceso, deriva del hecho de que el desconocimiento formal de la pendencia del procedimiento impide el depósito de la designación del defensor en el “portal telemático” —para el cual se requiere el denominado acto habilitante— y, en consecuencia, la formulación de cualquier petición.

115 Las modificaciones relativas al registro previsto en el art. 335 CPP deben, en verdad, ser estrechamente correlacionadas con aquellas que la misma ley ha introducido en el instituto de la información de garantía —sobre el cual se profundizará infra—, cuyo envío fue simultáneamente postergado.

116 Critica esta práctica Varraso (2003), 183 ss.

117 Así también Giostra (1995), 3600. Más adelante, el A. puntualiza que «sigue siempre latente, en suma, la posibilidad de que existan noticias que lo conciernen “no susceptibles de comunicación”».

118 En este sentido Maddalena (1996), 488.

119 Esto es confirmado por la propia Corte cost., ord. 7 de julio de 2005, n. 307, en Giur. cost., 2005, IV, 3001 ss., con nota de Dinacci (2005), 3007 ss. La pronuncia, al excluir que la tardía anotación nominativa cause un vulnus al derecho a ser informado lo antes posible sobre la naturaleza y los motivos de la acusación, reconoció que «de la inscripción en el registro de noticias delictivas no se deriva ninguna obligación informativa directa por parte del órgano acusador hacia el indagato, obligación que, en cambio, solo surge en el ámbito de las indagini preliminari con la realización de un atto garantito».

120 Randazzo (1996), 1320. Consideraciones análogas permiten a Giostra (1995), 3600, definir el art. 335 CPP como «una enorme slot machine judicial [y] una norma generadora de ansiedad», dado que «para el inocente: está ahí para recordarle que una amenaza judicial podría cernirse sobre su cabeza y que podría incluso ser informado de ello, solo si supiera a quién preguntar y qué. Para el culpable: plantea el dilema entre preguntar para saber si existen sospechas, con el riesgo de generarlas precisamente por haber formulado la solicitud, y no tomar ninguna iniciativa, con el riesgo de seguir ignorando investigaciones en curso en su contra. Quien, en definitiva, decida solicitar información sobre la existencia de inscripciones que lo conciernen, nunca podrá obtener respuestas tranquilizadoras: en efecto, o se le proporciona la temida información con la fórmula “existen las siguientes inscripciones susceptibles de comunicación” o se le responde que “no existen inscripciones susceptibles de comunicación”. Sigue siempre latente, en suma, la posibilidad de que existan noticias que lo conciernen “no susceptibles de comunicación”».

121 Giostra (1995), 3600-3601, observa que «a intensificar esta sensación kafkiana de oscura amenaza judicial, contribuye también el azar derivado de la posibilidad de que la solicitud se envíe a la procura incompetente o el día antes de la efectiva inscripción de la noticia delictiva. Es cierto que este tipo de incertidumbre, por así decirlo, espacio-temporal puede superarse mediante instancias sistemáticas en todo el territorio nacional, periódicamente reiteradas, pero esto implica, en la práctica, una asistencia legal continua y una disponibilidad no común de medios económicos».

122 Señala, en efecto, Orlandi (1995), 267, que, en ausencia de un plazo perentorio, «falta un presupuesto esencial para que puedan calificarse como inválidos los actos posteriores a la conducta omisiva del pubblico ministero».

123 Según Paulesu (2010), 4145, la falta de previsión de un plazo hace impracticable cualquier forma de control. En el mismo sentido observa Giostra (1995), 3602, que el p.m. dispone de un “poder” de «segretazione de facto de incidencia nada irrelevante: en ausencia de límites temporales expresos, el pubblico ministero podría dilatar deliberadamente el trámite de la solicitud […]. Una conducta dilatoria incensurable en el plano procesal y, siendo realistas, difícilmente evitable desde la perspectiva de sanciones disciplinarias o penales». En un intento de contener el arbitrio cronológico de las Procure, Gualtieri (1996), 499 ss., propone aplicar por analogía los arts. 117 y 118 CPP, que imponen proceder «sin demora».

124 Así Caraceni (1996), 640. En el mismo sentido Nobili (1996), 359 según el cual «tiene poco sentido que selecciones de este tipo deriven de enumeraciones abstractas de la ley, porque estas solo pueden depender de valoraciones concretas: incluso en un proceso por homicidio o robo puede resultar irrelevante que [Fulano] tenga conocimiento de esa inscripción, mientras que lo contrario podría ser cierto en un simple caso de participación en juegos de azar».

125 Sobre la discrecionalidad de la acusación pública siempre es útil remitirse a Flores Prada (1999), 564 ss., quien propone una tripartición. Mientras que «discrecionalidad técnica no es sino el margen imprescindible y necesario de autonomía de que gozan los miembros del Ministerio Fiscal a la hora de construir la calificación jurídica de los hechos “(o de valorar la suficiencia de la prueba, ivi, 579) y, en cuanto operación meramente intelectual, no es previsible ni regulable por ningún ordenamiento, «la discrecionalidad política, [en cambio] solo está contemplada stricto sensu en los ordenamientos basados en el principio de oportunidad [y] supone, básicamente, orientar la decisión de ejercer o no la acusación en atención a razones de política criminal». A estas dos formas de discrecionalidad, en los sistemas regidos por el principio de legalidad, se añade una tercera, la «sumergida o […] implícita», derivada de la desproporción entre el volumen de noticias delictivas y los recursos disponibles, que impone opciones de prioridad y selección y, por tanto, escapa a cualquier control. En el caso que nos ocupa, se trataría, de todas formas, de una hipótesis de discrecionalidad técnica, aunque susceptible de ser instrumentalizada indebidamente por el p.m.

126 Sobre el punto Ciampi (2014), 7, observa que dicha hipótesis «se presta a fuertes distorsiones en el plano aplicativo, porque reconducir un determinado hecho a una norma incriminatoria no es una operación mecánica, siendo, por el contrario, determinante la “opinio iuris” del pubblico ministero. No solo eso: más allá del problema […] de la subsumibilidad del hecho en un tipo penal en lugar de otro, debe considerarse que, cuando las investigaciones aún no han alcanzado una fase avanzada […], la escasez y, a menudo, la genericidad de los elementos a disposición del magistrado inquirente dejan amplios márgenes de discrecionalidad incluso en el nivel preliminar de la reconstrucción del hecho. Así, se eleva al cuadrado el riesgo de que el encuadramiento de la noticia de delito entre los supuestos del art. 407.2, let. a), CPP sea el fruto de una operación orientada teleológicamente, porque dicha clasificación, sin implicar ningún inconveniente para el magistrado inquirente (que, en cualquier caso, se encuentra en condiciones de perfeccionar la inculpación antes de presentar la acusación), esteriliza desde el inicio cualquier intento de acceso al registro del art. 335 CPP».

127 También en este caso, de hecho, se produce una suerte de conflicto de intereses no muy distinto del que afecta al Juez de Instrucción en el ordenamiento español, siendo difícil imaginar que el dominus de la investigación pueda proceder con total ecuanimidad a una razonable armonización entre la eficiencia investigativa y los derechos del sujeto pasivo del procedimiento. En este sentido, acertadamente, Nobili (1997), 77, señala que «la legitimación del pubblico ministero (para decretar el secreto) no tiene justificación».

128 Marandola (2001), I registri, 340, añade que «las condiciones impuestas por la ley para justificar el secreto de la inscripción son aquellas “necesidades específicas de investigación” que constituyen la estructura de toda la fase procedimental».

129 Según Varraso (2003), 183, «es indiscutiblemente el pubblico ministero quien determina cuándo deben prevalecer las exigencias de defensa sobre las investigativas, sin que esté previsto ningún control, ni siquiera interno dentro del ufficio, sobre dicha elección».

130 Observa Cristiani (1996), 88, que «las necesidades de “secreto” que el optimismo del legislador pretende que sean “específicas” y que deben indicarse en un “decreto motivado” corren el riesgo de reducirse a meras fórmulas estereotipadas, virtualmente no impugnables, con la consecuencia de atribuir al pubblico ministero una discrecionalidad solo aparentemente técnica». De manera análoga Marandola (2001), I registri, 340, señala que «la posible genericidad de la motivación en la que se fundamenta la denegación de la información, junto con la ausencia de controles en el plano procesal, concede al pubblico ministero la más amplia discrecionalidad».

131 Paulesu (2010), 4144.

132 Comparten esta opinión Grevi (1996), 47, y Giostra (1995), 3602, quien destaca las consecuencias negativas de tal solución, subrayando que «el pubblico ministero [tendría] a su disposición un período de secrecía investigativa que no depende de la delicadeza de las indagini, sino de la iniciativa de la contraparte». Lo que incentivaría la reiteración de plúrimas solicitudes periódicas, con predecibles inconvenientes para las secretarías.

133 Para esta interpretación v. Cristiani (1996), 90; Gualtieri (1996), 500 ss.; Maddalena (1996), nt. 33.

134 En este sentido Ciampi (2014), 14, hace referencia a la recalificación jurídica del hecho o a modificaciones en el conjunto de las circunstancias.

135 Sola (2012), 58, afirma que «“falsamente” garantista desde el principio, la disposición en examen se revela insuficiente, desde el punto de vista estructural, para garantizar el derecho inviolable de “ser informado, en el menor tiempo posible […] y de manera detallada, del contenido de la acusación”».

136 Sobre el tema, se remite a Cimadomo (2022), 147 ss.

137 Si el acto se realizara poco antes de la discovery total, impidiendo una participación efectiva de la defensa en la fase preliminar, quedaría prácticamente anulada la vocación garantista del mismo.

138 Así Cordero (2006), 899. La expresión «garantismo inquisitorio», acuñada por Amodio (1977), 181, hace referencia a la tendencia a permitir al inquisito el conocimiento del proceso desde el inicio de las investigaciones dirigidas por el p.m. o por el pretore, posibilitando el ejercicio de la defensa técnica en relación con la realización de determinados actos, así como la autodefensa, aunque dentro de los estrechos límites permitidos por un sistema inquisitivo.

139 Sobre el instituto v. Conso (1970), 139 ss., y Leone (1970),120 ss.

140 Art. 304 CPP 1930: «desde el primer acto de instrucción, el Juez Instructor está obligado a comunicar, a quienes puedan tener interés en calidad de partes privadas, un aviso de procedimiento, con invitación a ejercer la facultad de nombrar un defensor».

Art. 390 CPP 1930: «para el aviso de procedimiento y el nombramiento del defensor del imputado en los procedimientos con instrucción sumaria, se observan las disposiciones establecidas para la instrucción formal, desde los actos de la instrucción preliminar previstos por los artículos 231 y 232».

141 Para tales consideraciones v. Carli Gardino (1983), 80.

142 Sobre la comunicación judicial v. Ubertis (1986), 71 ss., y Nappi (1988), 400 ss.

143 En este sentido, el art. 304.7 CPP 1930 disponía que «la comunicación judicial debe efectuarse por correo en sobre cerrado certificado con acuse de recibo». En cualquier caso, Carli Gardino (1983), 83, criticaba la no inclusión en el objeto de la comunicación de los datos materiales de la inculpación y la inoperatividad de la garantía respecto a la fase de investigaciones llevadas a cabo motu proprio por la policía judicial.

144 Según Romano Ricciotti (1975), 277, «es emblemática la inversión de la función sufrida por un instituto recientemente introducido en nuestra legislación procesal penal, el aviso de procedimiento, posteriormente denominado comunicación judicial. La obligación de dar al imputado, antes de realizar cualquier acto procesal, un aviso para informarle de la instauración del procedimiento responde evidentemente al objetivo de permitir al propio imputado el ejercicio tempestivo de sus facultades de defensa. Es, en definitiva, un instrumento de defensa. En la práctica, sin embargo, se ha convertido en un terrible instrumento ofensivo. Cuando el aviso es enviado, por misteriosos canales la prensa recibe la noticia e inmediatamente los periodistas publican que el profesor Tizio, o el abogado Caio, o el honorable Sempronio han recibido un aviso de procedimiento. Y es como si hubieran sido condenados, porque el procedimiento penal concluirá dentro de uno o más años y, además, no se dará relevancia a la eventual absolución. No por malicia, sino porque “ya no es noticia”».

145 En este sentido Cenci (1992), 77.

146 Señala tal desfase temporal Varraso (2003), nt. 65: «en el nuevo código procesal de 1988, siempre sobre la base de la naturaleza tendencialmente endoprocedimental de los actos de indagine, se desplazó hacia adelante la obligación del pubblico ministero de efectuar la notificación del acto de quo en comparación con el sistema anterior, en el que el correspondiente aviso de procedimiento […] debía emitirse desde el primer acto de instrucción […]. En la versión original del art. 369 CPP se preveía que la información de garantía debía ser enviada por el órgano de la acusación “desde la realización del primer acto al que el defensor [tenía] derecho de asistir”». Considérese incidentalmente que el instituto constituye una excepción al principio general de secreto de las indagini que, en la versión original del código, encontraba plena aplicación también gracias a la inaccesibilidad del registro de noticias de delito, conforme a la primigenia formulación del art. 335.3, CPP

Debe subrayarse que, en línea teórica, son «actos a los que el defensor tiene derecho de asistir» también aquellos denominados “a sorpresa” —perquisizioni, sequestri e inspecciones urgentes—, respecto a los cuales está excluido el aviso previo, pero no la facultad del defensor de estar presente. Al no distinguir entre actos garantizados y actos “a sorpresa”, el art. 369 CPP ha dado lugar a dudas interpretativas. Según una primera tesis —sostenida, ex multis, por Cass. pen., sez. III, 25 de junio de 1995, n. 2501, en Dejure, y por Gaeta (2010), 4490 ss.— los actos sorpresivos no necesitaban ser precedidos ni acompañados por la información de garantía, la cual podía, en su caso, ser enviada después de la realización del acto. Un segundo enfoque, en cambio, —compartido por Trevisson Lupacchini (1993), 97 ss., a cuya obra se remite para referencias jurisprudenciales— planteaba la simultaneidad de la información de garantía con la ejecución de secuestros, perquisizioni e inspecciones urgentes. La última posición —sostenida por Cass. pen., sez. II, 28 de octubre de 1997, n. 5752, en Dejure, y Barbuto (1995), 122 ss.— consideraba que la información de garantía debía, en todo caso, notificarse antes de la realización de un acto “a sorpresa”. Para resolver el conflicto, intervino Cass. pen., Sezioni Unite, 23 de febrero de 2000, n. 7, en Cass. pen., 2000, IX, 2225 ss., distinguiendo dos hipótesis: si el indagado se encuentra en el lugar en el momento del secuestro o de la perquisizione, no es necesario que a la entrega del decreto motivado se acompañe la de la información de garantía; en caso contrario, es decir, cuando el sujeto pasivo no esté presente, tras la realización del acto “a sorpresa”, el p.m. debe notificar el aviso ex art. 369 CPP

147 En este sentido observa Giostra (1995), 3598, que «la explicación “oficial” de la obligación de enviarla únicamente “desde la realización del primer acto al que el defensor tiene derecho a asistir”, ya poco plausible en la estructura originaria del código, se había vuelto casi provocadora tras las convlusiones jurisprudenciales y legislativas de 1992, que habían conferido, de hecho, dignidad probatoria a la actividad investigativa del pubblico ministero. Sostener —como se lee en la Relación al Proyecto Preliminar [Relazione al progetto preliminare del codice di procedura penale 1988, en Gazz. uff., 24 de octubre de 1988, n. 250, Suppl. ord. n. 2, 92, n.d.e.]— que solo a partir de la realización del primer acto garantizado “surge la necesidad de informar al imputado sobre el procedimiento en su contra, dado que solo en relación con la ejecución de dichos actos puede concretarse la actividad del defensor”, resultaba casi irrisorio desde el momento en que, por no decir más, el más importante acto “no garantizado” llevado a cabo por el pubblico ministero —la obtención de informaciones testimoniales— había ganado inopinadamente relevancia probatoria, aunque con alguna púdica, pero eficaz, cautela legislativa (cfr. apartados 4 y 5 del art. 500 CPP)».

148 Cordero (2006), 900, sostenía que la información debía enviarse una vez ya realizado el acto, señalando que «“compimento” significa “cosa hecha” y “dal” equivale a “después”».

149 Así Giostra (1995), 3599.

150 El tema, al ser aún actual y no referirse exclusivamente a la evolución histórica del instituto, será profundizado infra.

151 Para tal consideración, v. Nappi (2001), 60.

152 Giostra (1995), 3598, observa que «no obstante, también este instituto ha salido visiblemente deformado de la turbulenta historia de […] “Tangentopoli”. Más aún, sería más exacto decir que ha resultado exasperada la atención sobre los efectos distorsionantes que siempre ha producido en su dimensión sociológica. Nadie puede negar, de hecho, que, en el fast food de una crónica judicial cada vez más sensacionalista y superficial, la información de garantía sea a menudo consumida por la opinión pública como una imputación, si no incluso como una anticipación de condena. Cuando además el procedimiento se refiere a delitos graves y a personajes destacados de los ámbitos político y financiero, como lamentablemente sucede con creciente frecuencia, el daño de imagen para el destinatario de tal aviso es a menudo irreparable».

153 Literalmente Triggiani (2002), 199 ss. En términos análogos Giostra (1995), 3599, señala que «mientras que, según la normativa anterior, el envío era siempre posible y, al realizarse un “acto garantizado”, obligatorio, ahora está siempre prohibido, salvo que se lleven a cabo “actos garantizados”. Transparente el razonamiento subyacente: la información de garantía es un instrumento de defensa; a menudo su significado es malinterpretado; hagamos que se envíe con menor frecuencia y lo más tarde posible». De manera similar, Illuminati (2023), 897, observa que la formulación de la norma «tenía el propósito de evitar que la información de garantía se anticipara (y quizás se filtrara simultáneamente a la prensa) en el momento de la inscripción de la noticia de delito, la cual, por sí misma, es neutra respecto de las determinaciones del pubblico ministero. Una previsión, esta, a la vez innecesaria y excesiva, porque nada impediría al pubblico ministero anticipar discrecionalmente un acto con la participación del defensor, mientras que retrasar obligatoriamente una información de garantía que podría enviarse al inicio de las indagini puede representar un perjuicio para la defensa». Tranchina (2006), 138, añade que, en cualquier caso, la disposición carecía de carácter vinculante, dada la ausencia de cualquier sanción en caso de incumplimiento, es decir, en caso de indebida anticipación de la notificación.

154 Mantovani (2011), 70 ss., quien además subraya que la intervención sobre la información de garantía debe ponerse en relación con las modificaciones introducidas por la misma Ley 332/1995 al art. 335 CPP En otras palabras, el legislador, considerando perjudicial la anticipación del aviso ex art. 369 CPP, ha estimado, en una perspectiva compensatoria, devolver la iniciativa al particular, permitiéndole adquirir conocimiento de la pendencia del procedimiento mediante la publicidad condicionada del registro de las noticias de delito. Dicha solución ha sido considerada menos expuesta al flujo mediático.

155 Así Giostra (1995), 3598-3599.

156 Nobili (1996), 359-360, tras definir la intervención normativa como «una verdadera débâcle», identifica como único aspecto positivo la limitación del arbitrio del p.m. en «anticipar a su antojo los efectos “punitivo-externos” del proceso, que casi invariablemente se desatan con […] la información». El A. observa que «el acto, para su verdadero destinatario, debía ver ampliada y no restringida su esfera de operatividad». El mismo, tras constatar que las filtraciones de noticias pueden deberse a circunstancias muy distintas de la información de garantía, añade que «con reformas de este tipo, el legislador muestra —o finge— ignorar dónde están las verdaderas llagas y se cuida mucho de intervenir allí donde realmente haría falta. Es más, casi consagra las patologías existentes, con la apariencia de limitarlas: afronta el instituto con una actitud casi resignada, asumiendo que se trata de una noticia para la colectividad y no para el acusado». Considérese, además, que si el p.m. quisiera efectivamente dar a conocer la existencia de una investigación, no sería la prohibición de anticipación de la información de garantía lo que se lo impediría.

157 De las Osservazioni governative al parere della Commissione consultiva parlamentare recogidas en Conso, Grevi, Neppi Modona, (1990), 286, se desprende que la justificación de dicha elección radica en la voluntad de evitar que la información de garantía sea considerada «equivalente [a la formal imputación de un delito] y, como tal, antinómica respecto a las finalidades del instituto». Contra cfr. Caraceni (1996), 641-642. Por otra parte, la limitación resultaba incoherente a nivel sistemático, dado que antes del ejercicio de la acción penal pueden presentarse situaciones (ordinanza aplicativa de una medida cautelar, interrogatorio del indagado, invitación a comparecer) en las que el sujeto pasivo es informado puntualmente del hecho imputado, e incluso, en algunos casos, de los elementos probatorios y sus respectivas fuentes.

158 Gaeta (2010), 4485, señalaba que los elementos cognoscitivos compendiados en la información de garantía estaban lejos de integrar la descripción «de la naturaleza y los motivos [la causa] de la acusación».

159 Sobre el novum normativo v. Spangher (2024). A pesar de su alcance limitado, las valoraciones doctrinales son en general positivas. El mismo Spangher (2024), 5, habla de una «intervención ‘quirúrgica’ en aras de las garantías individuales». A juicio del A., no se trata de «la reforma global del proceso penal según la lógica acusatoria del Código Vassalli, apreciada por el Ministro, pero las áreas de intervención y sus contenidos van en esa dirección». Lorenzetto (2024), 1155, observa que «dejado en un segundo plano el eficientismo explícito impreso en la reforma ‘Cartabia’, la consigna ahora es el garantismo, estandarte identitario de una maniobra antitética con mayor appeal». Siempre en el ámbito de la información de garantía, la reforma, inspirada en la intención de salvaguardar la privacidad del investigado, ha introducido una serie de modificaciones en materia de notificación y publicación del aviso. No siendo este el lugar adecuado para profundizar en el tema, se remite ivi, 1159 ss.

160 Esta es la formulación actual del primer párrafo: «en garantía del derecho de defensa, cuando deba realizar un acto al que el defensor tenga derecho a asistir, el pubblico ministero notificará a la persona sottoposta alle indagini y a la persona ofendida una información de garantía que contenga una descripción sumaria del hecho, la indicación de las normas legales que se consideran infringidas, la fecha y el lugar del hecho y la invitación a ejercer la facultad de nombrar un defensor de confianza»

161 Illuminati (2023), 896. También Porcu (2024), 12, considera que la explicitación de la finalidad de la información de garantía probablemente no era necesaria. Precisa Gialuz (22 de julio de 2024), 1 ss., que «en realidad, no existían teorizaciones en sentido contrario. Los problemas han surgido en la práctica, con una instrumentalización del acto en clave culpabilizadora, especialmente por parte de los medios de comunicación; sin embargo, el legislador considera útil un enfoque pedagógico. Poco importa, porque en la práctica no cambia nada».

162 En este sentido Illuminati (2023), 897.

163 Para estas consideraciones v. Lorenzetto (2024), 1158. También Porcu (2024), 13, subraya que «el D.d.l. Nordio, por tanto, […] regresa a la versión original, permitiendo anticipar la notificación de la información de garantía (ciertamente útil para el ejercicio de las facultades defensivas, que no parecen estar subordinadas, ni siquiera en términos cronológicos, a la decisión del pubblico ministero de ordenar un acto garantizado)».

164 Señala Lorenzetto (2024), 1158, que la «inédita “descripción sumaria del hecho” debería contribuir a una información sobre la acusación que cubra —si no de “modo detallado” […], al menos en términos más amplios— no solo la ‘naturaleza’ (calificación jurídica), sino también los ‘motivos’ [la causa] (elementos fácticos), estos últimos hasta ahora circunscritos a los rasgos exteriores (fecha y lugar)». Se pronuncian a favor de la ampliación del contenido también Illuminati (2023), 897; Porcu (2024), 14; Demartis (2024), 30. Contra, cfr. en cambio Gialuz (22 de julio de 2024), 1 ss., quien advierte sobre una modificación funcional del instituto que acabaría por equivaler a una imputación formal del delito, lo cual resultaría incoherente con un sistema cognoscitivo basado en una progresión en el detalle de la información. Según el A., en lugar de ampliar el alcance del art. 335. 3, CPP, «se ha querido modificar directamente el contenido de la información de garantía con la loable intención de incrementar su potencial informativo, pero con un alto riesgo de heterogénesis de los fines: la práctica enseña que […] difícilmente el acto quedará sustraído a los medios de comunicación. Los cuales podrán disponer, desde el inicio de las indagini, de una suculenta exposición de los hechos. Para evitar esto, en la práctica se terminará interpretando la sumariedad de la descripción de manera rigurosa. Pero entonces, no habrá cambiado mucho respecto a la situación actual». Si bien es innegable la semejanza con la «sumaria enunciación del hecho» prevista en el art. 415 bis CPP, tales argumentaciones no parecen compartibles, ya que elevan la patología a fisiología y descuidan al verdadero destinatario del acto, quien tiene un interés exclusivo en ser informado cuanto antes de la acusación, a fin de preparar una defensa tempestiva y adecuada. En otras palabras, la descripción sumaria de la conducta no parece (procesalmente hablando) poder traducirse en un perjuicio para el indagado, ni adquirir un significado acusatorio unívoco cuando se comunica en una fase aún incipiente de las indagini preliminari. La mala praxis mediática no debería implicar una reducción de garantías, siendo otros los instrumentos (también penales) para hacerle frente.

165 En este sentido, observa Lorenzetto (2024), 1159, que «no será difícil eludir el nuevo requisito con descripciones apenas esbozadas, difícilmente cuestionables en términos de exhaustividad; o —por el contrario— descender en el detalle en proporción directa al impacto que la noticia pueda generar en la opinión pública». La A. imagina, entonces, un «doble y concurrente self-restraint: descripciones sucintas y rarísimas anticipaciones, con implicaciones recíprocas (cuanto más se describa, menos se anticipará; cuanto más se anticipe, menos se describirá)».

166 Ya al comentar la reforma de 1995, Giostra (1995), 3599, observaba que «han permanecido inalterados “los márgenes de oportunidad reservados al titular de la acusación en la elección del cuándo e incluso del an en la realización de actividades en las que el defensor tiene derecho a asistir». En el mismo sentido Caraceni (1996), 634-635.

167 En cuanto a la versión resultante de la reforma de 2024, señala Lorenzetto (2024), 1158, que «firmemente en manos del pubblico ministero, incluso la ‘nueva’ información de garantía sigue condicionada por sus decisiones, tanto en lo que respecta a una posible anticipación (la notificación es obligatoria al realizar actos garantizados, no antes) como en lo que atañe a la profundidad descriptiva del hecho (la exigida es solo sumaria). Se trata de apreciaciones de mera oportunidad, sobre las cuales pesará la preocupación de no comprometer la eficacia de la investigación debido a una discovery prematura. Si esto es así, aparte del riesgo de desigualdades, ya latentes en la disposición anterior (pues la misma realización de actos garantizados forma parte de las estrategias di indagine del pubblico ministero) y aún menos tolerables hoy, dada la finalidad explícita del instituto en protección del derecho de defensa, que debería garantizarse al margen de declaraciones rimbombantes y sin diferencias de trato (arts. 3 y 111.3, Cost.), en sustancia, el impacto de las dos novedades acaba prácticamente anulado».

168 Sobre la breve vigencia de la obligatoriedad de la invitación a comparecer para rendir declaración, introducida con pena de nulidad de la richiesta di rinvio a giudizio y del decreto de citación directa a juicio por la Ley 234/1997, v. Dalia (1997), 185 ss.; Marzaduri (1997), 750 ss.

169 Sobre el punto Confalonieri (2000), 1009, observa que, si bien no puede reconocerse en el art. 369 CPP «la existencia de un veto que impida un tempestivo envío de la información de garantía, ciertamente no hay rastro de una obligación que imponga al pubblico ministero comunicar el contenido de la [inculpación] dentro de un plazo temporal restringido».

170 Por otra parte, también parece indicar una vocación no primariamente comunicativa la ausencia de una obligación de renovar el envío de la información de garantía en caso de modificaciones en la inscripción. En efecto, si la finalidad principal del instituto fuera la de dar cumplimiento al art. 111.3, Cost., la notificación debería repetirse ante cada cambio en la acusación.

171 Giostra (1996), 192. Según Dalia, Ferraioli (2001), 505, «la información debe enviarse si y en la medida en que, hasta ese momento, el indagado no haya nombrado un defensor: si ya ha procedido a su nombramiento, porque ha sido informado de la existencia de la investigación en su contra, no hay motivo para informarlo nuevamente, dado que la finalidad de la información de garantía es solicitarle a designar un defensor de confianza». En términos similares, Marandola (2001), I registri, 352, señala que «también la información de garantía se presenta inadecuada […], ya que está condicionada únicamente por específicas exigencias defensivas y no inspirada en un derecho general a ser informado sobre la pendencia del procedimiento».

172 Amodio (1996), 106-107. De manera análoga Triggiani (2002), 199 ss., observa que la necesidad de una tempestiva activación de la facultad de investigación defensiva requeriría «una revisión de la información de garantía, en el sentido de estructurarla como información sobre la indagine y no sobre cada ‘acto garantizado’ considerado individualmente». Bonzano (2009), 1283, señala que «resulta innegable que —incluso frente a la discrecionalidad reconocida al pubblico ministero en cuanto a la realización, evidentemente eventual, de uno o más actos garantizados, así como al momento en que proceder con ellos— las prerrogativas de la defensa acaban por quedar ineludiblemente marcadas por una evidente relación funcional respecto al atto di indagine que el inquirente pretenda llevar a cabo».

173 Subrayan la inadecuación de la información de qua para garantizar el derecho de defensa, ex multis, Nobili (1989), 335, y Tranchina (2006), 138. Aunque en relación con la versión resultante de la reforma de 1995, sostiene la inconstitucionalidad del instituto Nappi (2000), 5.

174 Sobre el instituto v. ex multis Caprioli (2000), 266 ss.; Bricchetti (2000), 108 ss.; Iandolo Pisanelli (2005).

175 En el sistema originario del Código de 1988, la contestación de la imputación, formulada en la richiesta di rinvio a giudizio, y la discovery de los elementos sobre los que se basa la acusación tenían lugar después del ejercicio de la acción penal, concretándose en el aviso de fijación de la udienza preliminare, que contenía, además, la advertencia sobre la facultad de examinar los actos. A propósito de el paréntesis introducido por la Ley 234/1997 v. nt. 168.

176 De ello se desprende que el aviso solo está impuesto ex lege cuando el p.m. considere ejercer la acción penal en estas formas. La notificación, por tanto, no debe preceder a las solicitudes de giudizio immediato, de emisión del decreto penal de condena o de patteggiamento (durante la fase de investigación), ni a la instauración del giudizio direttissimo. Sobre la oportunidad de tales excepciones v. Bene (2010), 5183 ss.

177 Frente a ello, según Caprioli (2000), 282, el instituto presenta una «naturaleza funcionalmente compleja». Esta expresión significa que, además de su finalidad garantista y defensiva, el aviso ex art. 415 bis CPP también busca asegurar la completitud de las indagini y fomentar la descongestión procesal, incentivando el acceso a los ritos alternativos o las solicitudes de archiviazione cuando existan elementos exculpatorios previamente desconocidos.

178 Así también Amodio (2000), 27, según quien el instituto tiene como finalidad «colmar una objetiva desigualdad de chanches de adquisición de los elementos probatorios» y, de este modo, reequilibrar la relación entre acusación y defensa durante la fase preliminar. Según Verdoliva (2000), 70, la notificación ex 415 bis CPP daría lugar a la apertura de una suerte de “subfase” de las indagini preliminari destinada exclusivamente a la adquisición, a solicitud del investigado, de fuentes de prueba favorables a su posición.

179 Conforme al párrafo 3: «el aviso contiene asimismo la advertencia de que el indagado tiene la facultad, dentro del plazo de veinte días, de presentar memorias, aportar documentos, depositar documentación relativa a investigaciones del defensor, solicitar al pubblico ministero la realización de atti di indagine, así como comparecer para rendir declaraciones o solicitar ser sometido a interrogatorio. Si el indagado solicita ser sometido a interrogatorio, el pubblico ministero deberá proceder con ello […]». Según Carli (2000), 682, si bien la facultad de presentar memorias y aportar documentos ya estaba implícita en el sistema, la verdadera novedad radica en la posibilidad de solicitar la realización de nuevos actos de investigación, respecto de los cuales, sin embargo, no existe ninguna obligación para el p.m., salvo en lo que concierne al interrogatorio del indagado, en relación al cual la citación a comparecer es obligatoria bajo pena de nulidad de la richiesta di rinvio a giudizio y del decreto de citación directa a juicio. Sobre las facultades de la persona sottoposta alle indagini, cuestión de extraordinaria relevancia en la dinámica global de la fase investigativa, se remite a las obras ya citadas. Cabe destacar únicamente que, como señala Marafioti (2000), 269 ss., la efectividad de las prerrogativas defensivas reconocidas en el art. 415 bis CPP presupone que el indagado haya tenido previo conocimiento de la acusación y que, en consecuencia, ya haya tomado medidas para la búsqueda de elementos de prueba, cuya obtención suele volverse imposible o inútil si no se realiza de manera tempestiva. De modo que, en ausencia de una previa información de garantía o de una ocasión “eventual” de conocimiento, si el “primer contacto” con la inculpación se produce a través del mismo aviso de conclusión de las indagini, las facultades previstas en el párrafo 3 parecen destinadas a quedar en letra muerta. En el mismo sentido Tagliani (2000), 2419, observa que «el indagado, al cual el conocimiento sobre la existencia de un procedimiento penal solo le está garantizado cuando el pubblico ministero se dispone a ejercer la acción, parece sufrir un doble menoscabo de sus chanches defensivas. Por un lado, el exiguo plazo de veinte días, previsto en el art. 415-bis.3 CPP para el ejercicio de las facultades “activas”, corre el riesgo de no ser suficiente para garantizar el disfrute del “tiempo y de las facilidades necesarias para preparar la […] defensa”, igualmente consagrado en el art. 111.3, Cost.; por otro lado, es legítimo plantear el interrogante sobre la efectiva capacidad de los elementos ofrecidos por la persona sottoposta alle indagini para modificar la determinación del representante de la acusación de ejercer la acción penal. Determinación, esta última, a menudo respaldada por una prolongada actividad investigativa».

180 No pudiendo detenernos en el tema del discovery, aunque complementario al conocimiento de la acusación, se remite, también para ulteriores referencias bibliográficas, a Bonzano (2009), 1281 ss.

181 Ya en el pasado Carli (1999), 253, identificaba como presupuesto del aviso que el p.m. considerara formulable «un pronóstico de culpabilidad respecto del inquisito». Esto es aún más cierto tras la nueva regla de juicio de la archiviazione introducida por el d.lgs 150/2022, sobre la cual v. ex multis La Regina (2022), 298 ss.; Conti (2024), 1543 ss.; Varraso (2024), 1 ss.

182 Sobre las dificultades hermenéuticas derivadas de la locución «antes del vencimiento del plazo previsto en el párrafo 2 del artículo 405, incluso si ha sido prorrogado» v. Barazzetta (2000), 507, quien considera que, si el aviso debiera enviarse antes del vencimiento del plazo, el p.m. se vería privado del tiempo necesario para efectuar la notificación. Como señala Manzione (2000), 247, además, la expresión «incluso si ha sido prorrogado (anche se prorogato)» (que en italiano equivale a «aunque haya sido prorrogado», tomada literalmente, debería significar exactamente lo contrario de lo que el legislador pretendía, dado que es pacífica la voluntad de imponer la notificación no al vencimiento del plazo ordinario, sino de aquel eventualmente prorrogado.

183 Cabe considerar que la fórmula «sumaria enunciación del hecho» es la que el legislador típicamente emplea para referirse a la inculpación provisional y también se encuentra en el art. 375. 3 CPP No obstante, respecto de la invitación a comparecer para rendir interrogatorio, falta la apostilla «según resulte de las indagini realizadas hasta ese momento». La diferencia no es ciertamente casual, sino que indica que, cuando se procede a la notificación del aviso previsto en el art. 415 bis CPP, el hecho enunciado es aquel en relación con el cual el p.m. tiene la intención de ejercer la acción penal y, por tanto, ha adquirido una tendencial estabilidad, dado que se atribuye con base en investigaciones que, al menos desde la perspectiva acusatoria, han concluido.

184 En este sentido Marandola (2001), Due significative novità, 1131, sostiene que la sumariedad debe entenderse como sinónimo de “concisión” y no de “incompletitud”.

185 Así también Verdoliva (2000), 73, sobre la premisa de que dicho grado de completitud es indispensable para el ejercicio de las prerrogativas defensivas reconocidas por el art. 415 bis, CPP Contra cfr. Potetti (2002), 1472 ss., según el cual, dado el mayor nivel de profundización exigido por el art. 417.1, let. b), CPP, para la richiesta di rinvio a giudizio (que debe contener la enunciación «en forma clara y precisa» del hecho), la descripción realizada en el contexto del aviso de conclusión de las indagini no podría alcanzar el mismo grado de completitud del acto de imputación, ya que «sumariedad y precisión son términos antitéticos». Sin embargo, la necesidad de salvaguardar la ratio de la reforma y de permitir un efectivo debate dialéctico entre la defensa y la acusación al término de la fase preliminar lleva a preferir la tesis expuesta en el texto.

186 Como señala Tagliani (2000), nt. 29, «desde esta perspectiva, es evidente la antinomia entre las dos locuciones “antes del vencimiento del plazo previsto en el párrafo 2 del artículo 405, incluso si ha sido prorrogado” (art. 415-bis CPP) y “en el menor tiempo posible” (art. 111.3 Cost.)». En términos similares Bonini (2000), 355, sostiene que «muy distinta habría sido […] la función de la norma si se hubiera permitido su aplicación también en momentos más tempranos […]: en este supuesto se habría valorado sobre todo el derecho del indagado a ser informado de la existencia de un procedimiento penal en su contra con miras a su activación en el ámbito de la investigación defensiva que, al interactuar con la actividad de los inquirentes, habría contribuido directamente al objetivo de la completitud de los actos. En cambio, el legislador de 1999 optó por una configuración de la defensa en las indagini preliminari que se hace activa en cuanto a los medios, pero que, en términos generales, sigue siendo pasiva, es decir, de resistencia frente a decisiones ya adoptadas».

187 Ruggieri (1996), 168. En el mismo sentido Sola (2012), 59, califica el aviso de conclusión de las indagini como una «falsa garantía» dado que está «situado al final de la fase de investigación preliminar y, por tanto, en un contexto en el que el inquirente, en la práctica, ya ha optado por la acción».

188 Nobili (1997), 76. Se hace referencia, e.g., a la aplicación de medidas cautelares, a las solicitudes de incidente probatorio o de prórroga de los plazos de las indagini y, en última instancia, a la propia información de garantía, que, como se ha visto, no constituye un cumplimiento necesario.

189 En este sentido Triggiani (2002), 169, quien señala que dicho mecanismo «según parte de la doctrina [sería] contrario a la nueva formulación del art. 111 Cost., en la medida en que en su apartado 3 establece que la ley debe garantizar “que la persona acusada de un delito sea informada confidencialmente y en el menor tiempo posible sobre la naturaleza y los motivos de la acusación formulada en su contra”. En ausencia de la necesidad de llevar a cabo actos “a sorpresa”, a la persona sottoposta alle indagini por el pubblico ministero debería, de hecho, garantizársele la posibilidad simultánea de buscar los elementos probatorios en su favor». Mazza (2024), 436, observa que «la fase investigativa se sustrae a la participación de la defensa, dado que, por regla general, se lleva a cabo bajo un régimen de secreto de las actuaciones, lo que supone un evidente vulnus de los principios de contradicción, igualdad de armas y, en definitiva, del derecho de defensa en todas sus manifestaciones, comenzando por la facultad de todo indagado de ser informado confidencialmente y en el menor tiempo posible sobre la naturaleza y los motivos de la inculpación formulada en su contra (art. 111.3, Cost.)». Giostra (1995), 3602, fotógrafa un sistema en el que «el derecho a realizar exploraciones investigativas en busca de pruebas exculpatorias se apoya en bases inestables o injustas, tales como el azar, el fair play de la contraparte, la astucia y la disponibilidad de recursos económicos». El mismo Giostra (1998), 9, añade que «en conclusión, incluso teniendo en cuenta la sinergia operativa de los dos instrumentos de conocimiento previstos en los arts. 335 y 369 del CPP, el ordenamiento no parece estar en condiciones de garantizar transparencia y certeza en las relaciones entre el proceso penal y el indagado […]. Un sistema en el que el levantamiento del secreto sobre la existencia del procedimiento penal queda supeditado, caso por caso, a la iniciativa del individuo, a la casualidad o a la astucia operativa del inquirente, no puede ofrecer garantías adecuadas a la persona sometida a investigación para el ejercicio de su derecho de defensa». Nobili (1996), 358, describe la situación en los términos siguientes: «las directrices de la reforma y el texto del código habían concebido la fase preliminar como una preparación de las partes y, por ende, también de la defensa para el proceso. Sin embargo —verdadero o falso que fuera— se construyó simultáneamente un régimen en el que esta última permanecía prácticamente “a ciegas”: no solo respecto a la materia de la acusación aún in fieri, sino incluso sobre la existencia misma de un procedimiento (además de sobre actos individuales). Acusación y traslado de la misma, aunque en coherencia con el modelo, se pospusieron hasta la fase final; se introdujo una nueva regla específica de secreto (art. 335 CPP); la información de garantía quedó circunscrita en comparación con el sistema anterior; desapareció la regulación del previo “interrogatorio istruttorio”. En este sentido, las relaciones con el art. 24.2, Cost. entraban en crisis, en los términos ya señalados; el secreto aumentaba; la efectividad de la defensa resultaba comprometida: innegable la contradicción precisamente con la idea de una parte que, al igual que el pubblico ministero, debía, en efecto, prepararse ella también para el proceso (incluyendo la recopilación de materiales probatorios)». De manera similar, según Porcu (2019), 303, «cabe, además, preguntarse acerca de los márgenes de compatibilidad y los eventuales puntos de fricción entre la tutela del derecho de defensa, que implica el reconocimiento del derecho a la búsqueda de elementos probatorios favorables (arts. 24 y 111. 3, Cost.), y una normativa que, pese a la introducción del instituto del aviso de la conclusión de las indagini preliminari, permite al indagado conocer la totalidad de la actividad investigativa solo tras un intervalo temporal considerable desde la inscripción de su nombre en el registro de noticias de delito: lo que conlleva, evidentemente, el riesgo de dispersión de los elementos favorables al investigado […]». Tagliani (2000), 2418, señala que «de tal “luxación normativa” se deriva el paradigma de una fase investigativa en la que “el derecho a la información sobre la acusación” queda supeditado a la realización de un acto “garantizado” o “a sorpresa”, mientras que, fuera de tales hipótesis, el conocimiento sobre la existencia del procedimiento penal queda a expensas de la propia iniciativa de la persona sottoposta alle indagini. La interacción entre los institutos regulados en los arts. 335, 369 y 369-bis CPP configura la fase investigativa como un segmento procesal susceptible de desarrollarse “a ciegas”, en el que la notificación ex art. 415-bis CPP parece desempeñar una función “correctiva” respecto al carácter tendencialmente secreto de las indagini preliminari». Del mismo parecer es también Molinari (2003), 145. Contra cfr. la opinión de Ciampi (2014), 6, quien expresa una valoración, a fin de cuentas, positiva, afirmando que «en conjunto, los tres elementos representados por los arts. 335, 369 y 415-bis CPP pueden, por tanto, contribuir a la formación de un microsistema normativo capaz, en el marco de las indagini preliminar, de corregir —o, al menos, de mitigar— recíprocamente sus respectivos defectos, logrando así un juicio de suficiencia».

190 Ya comentando la reforma de 1995, Giostra (1995), 3598, observaba que «era legítimo esperar que se estableciera la única condición necesaria, aunque no suficiente, para salir de la situación de negación del derecho a la prueba en la que ya se encontraba la defensa: la máxima anticipación del conocimiento del procedimiento. Es decir, la anticipación de la información de garantía en la medida compatible con las exigencias de reserva investigativa». En el mismo sentido Caraceni (1996), 634 y 642.

191 Ya se ha dicho que Nobili (1997), 77, sostiene que «la legitimación del pubblico ministero (para decretar el secreto) no tiene justificación: se vincula, de hecho, a la ya criticada y sustancial desconfianza (esta es la palabra que debe usarse) del legislador hacia ese “g.i.p.”, que sin embargo parecía haber sido creado precisamente para actuar como árbitro en toda situación de este tipo: sobre todo en aquellas que deben abordarse con evaluaciones concretas, en lugar de con catalogaciones abstractas y particiones normativas». En relación con la atribución al p.m. del poder de segretazione del registro de las noticias de delito ex art. 335.3 bis, CPP, Ciampi (2014), 8, observa que «es discutible que [el órgano decisor] pueda coincidir con el magistrado inquirente, en lugar de ser identificado con el juez; en una perspectiva de iure condendo, podrían haberse encontrado ejemplos virtuosos en los arts. 104.3, y 397 CPP, que, en materia de entrevistas entre el abogado defensor y el investigado detenido, así como en el ámbito del incidente probatorio, imponen al pubblico ministero dirigirse al juez para obtener una resolución dilatoria».

192 Alguien ha propuesto también la solución, probablemente demasiado drástica y excesivamente perjudicial para la eficiencia investigativa, de reintroducir sic et simpliciter un instituto similar a la vieja comunicación judicial. En este sentido, Ubertis (1992), 484, según el cual la información de garantía debería ser enviada al indagado «desde la realización del primer acto probatorio posterior al conocimiento de la noticia de delito por parte del pubblico ministero».

193 Según Porcu (2019), 266, «la referencia —contenida [en el art. 111.3, Cost]— a un concepto de “tempestividad relativa” (“en el menor tiempo posible”), debería sugerir recuperar aquellas propuestas de reforma que apuntaban a la introducción de la obligación de enviar la información de garantía una vez transcurrido un determinado período de tiempo desde el inicio de las indagini: de este modo, se podría conciliar la exigencia de secreto sobre los primeros pasos de los inquirentes (imponiendo al p.m. proceder con rapidez en la realización de aquellos actos para cuya eficacia investigativa resulta imprescindible que el sujeto pasivo ignore la existencia del procedimiento), con el interés de la persona indagada (constitucional y convencionalmente protegido) a ser informada sobre la naturaleza y los motivos de la acusación formulada en su contra». Comparte esta solución también Maddalena (1993), 124 ss., ya que resulta idónea para permitir el ejercicio del derecho de defensa del indagado y, al mismo tiempo, para que el p.m. pueda investigar con tranquilidad, sin temer la alteración de las fuentes de prueba. De modo similar Volpe, Ambrosoli (1997), 49, subrayan, con referencia a la modificación introducida en la disciplina del art. 335 CPP por la ley 332/1995, cómo el legislador no quiso «adoptar la solución radical de la abrogación del secreto interno, que habría podido realizarse mediante la transformación de la información de garantía de información sobre específicos actos “garantizados” en información sobre la investigación, a enviarse desde el momento de la inscripción de la noticia delictiva o, eventualmente [como parece más plausible], dentro de un breve plazo desde dicha fecha».

194 Como observaba Grevi (1998), 737, «una suerte de derecho absoluto de la “persona acusada” a ser informada desde el principio sobre el objeto de las indagini en su contra (como si, en sustancia, la actual información de garantía debiera enviarse a partir del primer acto investigativo “dirigido”), […] correría el riesgo de eliminar cualquier previsión de secreto en relación con las fases iniciales de la indagini, sin posibilidad siquiera de distinción respecto a procedimientos por determinados tipos de delitos. Se trata de una consecuencia de evidente gravedad desde el punto de vista de la eficiencia investigativa (baste pensar en las indagini más complejas sobre delitos de criminalidad organizada)».

195 Además de las reflexiones ya mencionadas en la nt. 189, también Giostra (1998), 6, describe la reforma de 1995 en los siguientes términos: «una solución enrevesada, que deja insatisfechas, a la vez, las exigencias del proceso, del acusado y de la colectividad, por no haber tenido el coraje político de emprender la vía de la máxima anticipación de la información de garantía, salvo el ejercicio por parte del pubblico ministero de un poder de segretazione, sometido al control del juez» [cursiva añadida].

196 V. nt. 192.

197 Esta es la solución patrocinada por Maddalena (1993), 124-126.

198 La primera, en estado más embrionario, es la contenida en la Bozza di delega legislativa per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale ad opera della Commissione Riccio (27 luglio 2006), en www.giustizia.it., la cual, ante todo, potenciaba el contenido cognoscitivo de la información de garantía mediante la «enunciación sintética de la acusación» (en un sentido no muy distinto del novum de 2024). En la Relazione al nuovo codice di procedura penale (Commissione Riccio), ivi, 92, se justificaba —en consonancia también con las opciones lexicales de este trabajo— el empleo del término «acusación» con la voluntad de recurrir a la misma terminología utilizada en el art. 111.3, Cost. destacándose así su diferencia semántica respecto a la imputación, entendida como el acto formal de ejercicio de la acción penal. El proyecto, en lo que aquí más interesa, preveía, en eI art. 2 § 60.11, la obligación de invio de la información de qua «no más allá de un plazo razonable desde la adquisición de la noticia del delito», sin asumir como presupuesto la realización discrecional de actos “garantizados” por parte del p.m.

199 En la Exposición de motivos del ALECRIM de 2020, 62-63, se indica que «la primera comparecencia de la persona investigada […] asume en el nuevo modelo la función garantista que hoy se atribuye confusamente a la imputación. Se establece aquí un severo régimen de sanción procesal de su retraso indebido del que hoy día se carece. […] De acuerdo con lo hasta ahora expuesto toda la estructura de la investigación pivota en torno a un acto fundamental que se denomina primera comparecencia y que viene a sustituir parcialmente a la hasta ahora denominada “imputación”. En el actual sistema de imputación, por efecto de la distorsión práctica del modelo originario de procesamiento fijado en 1882, han quedado confundidas dos instituciones diversas: la comunicación provisional de los cargos y la depuración judicial de estos una vez que el procedimiento preparatorio ha concluido y pretende ejercitarse la acción penal. Esa confusión ha llevado a que la primera de las dos funciones, a consecuencia de la indebida intervención judicial, produzca un lamentable efecto estigmatizante y contribuya, en suma, a un importante detrimento del derecho a la presunción de inocencia». En el modelo procedimental planteado en el 2020, en cambio, «la dimensión extrajurisdiccional que, según lo expuesto, adquiere la primera comparecencia […] priva a este acto de cualquier efecto estigmatizante que pueda derivar de la intervención del juez. Se puede decir, en realidad, que la primera comparecencia, como formulación provisional de cargos, es un acto de parte. Un modelo respetuoso con la presunción de inocencia ha de evitar que en el curso de la fase preparatoria se produzca una validación judicial anticipada de la viabilidad o verosimilitud de la acción penal, cargada del halo de independencia, equidistancia e imparcialidad de juicio que corresponde a la configuración constitucional del juez. Este no se debe pronunciar sobre la verosimilitud de la tesis acusadora hasta el juicio de acusación de la fase intermedia […]. El estándar fijado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos para asegurar el conocimiento previo de la acusación se cumple igualmente en sistemas en los que la comunicación a la persona investigada de los posibles cargos se realiza por el Ministerio Fiscal, sin intervención judicial alguna. En realidad, lo que no es racional es que se formulen cargos por un juez».

200 Ivi, 62-63: «la importancia estructural del acto de primera comparecencia o traslado de cargos permite dividir idealmente el procedimiento investigador del fiscal en una investigación preliminar, previa a la formulación de cargos, y una investigación principal, una vez que la primera comparecencia ya ha sido realizada. La investigación preliminar es la que se produce cuando no se ha identificado un posible responsable o no hay elementos suficientes para entender como tal a la persona designada en la denuncia o en el atestado policial. En la mayoría de los casos, esta fase no tendrá lugar, pues el procedimiento se iniciará con una clara identificación de la persona sospechosa. No obstante, determinadas investigaciones complejas o graves que hayan sido directamente asumidas por el Ministerio Fiscal exigirán esta actividad indagatoria previa o preliminar. La investigación principal es la que deriva del acto de “primera comparecencia”, con intervención de la persona investigada, a la que ya se han comunicado los hechos punibles y su posible calificación jurídica. Es, por tanto, el verdadero procedimiento de investigación, pues tiene un sujeto pasivo determinado, con un haz de garantías que juegan en su beneficio y con pleno juego del derecho de defensa».

201 Ivi, 66: «en esta línea, la primera comparecencia de la persona investigada tiene un doble efecto temporal. Por una parte, es el momento en que se interrumpe del plazo de prescripción del delito en relación con la persona a la que se transmiten provisionalmente los posibles cargos. De otra, como garantía que viene a sustituir a la prescripción interrumpida, debe ser el momento inicial del control de la dilación indebida del procedimiento de investigación».

202 Ivi, 63: «en la regulación propuesta la imputación se sustituye en su dimensión más primaria por un acto de comunicación provisional de los cargos que se denomina “primera comparecencia de la persona investigada”. Se trata de un traslado anticipado de la posible tesis acusatoria que tiene carácter vinculante. Es este el acto de garantía que debe anticiparse lo más posible, pues hace surgir el haz de facultades y derechos defensivos de la persona investigada y las garantías objetivas que le vienen asociadas, como el comienzo del cómputo del plazo de investigación. La regulación de esta primera comparecencia se aparta, así, de toda finalidad indagatoria. Por eso se distingue claramente de la declaración de la persona investigada, como diligencia que tiene una regulación específica y separada […]. Esta declaración solo se producirá con motivo del traslado de los cargos si así lo desea expresamente la persona afectada. El fiscal quedará sometido a los límites de su propia comunicación de cargos. Siguiendo un esquema semejante al previsto en la Ley del Jurado, cualquier ampliación objetiva o subjetiva que el curso de la investigación imponga exigirá su traslado inmediato con una nueva comparecencia sujeta a los mismos requisitos. Esto permitirá que no haya disfunciones entre el ámbito de defensa derivado de la práctica de la primera comparecencia y el que finalmente se determine con el escrito de acusación —por más que este pueda resultar más detallado en la narración histórica—. Y esto supone una diferencia sustancial con la práctica actual, en la que el juez marca una primera tesis acusatoria en la imputación que no es siempre compartida por el fiscal actuante, lo que genera constantes idas y venidas en el procedimiento, cuando no auténticas contradicciones conceptuales, como la falta de vinculación de la acusación a los límites fijados en el auto de procedimiento abreviado». En este sentido, el art. 561 ALECRIM, rubricado «ampliación del objeto de la investigación», habría previsto que «cuando la investigación haya de extenderse a nuevos hechos respecto de la misma persona investigada o cuando concurran elementos suficientes para atribuir el hecho punible a otra u otras personas, se las convocará a nueva comparecencia conforme a lo establecido en el artículo 557 de esta ley».

203 Lectura confirmada por la Exposición de motivos del ALECRIM de 2020, 65: «así, la primera comparecencia resulta preceptiva en el texto articulado ante la presencia de datos o elementos objetivos que permitan dirigir el procedimiento contra una persona determinada, lo que se ha conocido en la tradición jurídica española como la presencia de indicios de criminalidad».

204 Este el texto integral del art. 557 ALECRIM, rubricado «primera comparecencia para el traslado de cargos»: «1. Desde que resulten de las actuaciones indicios que permitan atribuir la realización del hecho punible a una persona determinada, el fiscal la convocará a una primera comparecencia para comunicarle que la investigación se dirige contra ella. En la citación que se realice se le informará de que deberá comparecer asistida de abogado, advirtiéndole que si no lo hace le será designado de oficio. 2. Al iniciar la comparecencia, el fiscal preguntará a la persona investigada sus datos personales, le informará de los derechos que le asisten y le requerirá para que designe un domicilio en España donde practicar las notificaciones o una persona que las reciba en su nombre, advirtiéndole que la citación realizada en la persona o en el domicilio designados permitirá la celebración del juicio oral en su ausencia en los casos y con los requisitos previstos en esta ley. A continuación, le informará de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen y su calificación jurídica provisional, de todo lo cual se dejará constancia en el acta. Finalmente, el fiscal preguntará a la persona investigada si desea prestar declaración en ese momento, procediéndose, en su caso, a la práctica de esta diligencia en la forma prevenida en el capítulo III del título I del libro III de esta ley. 3. Cuando, por la complejidad de la investigación, la información verbal no asegure la adecuada comprensión de los hechos investigados y de su calificación provisional, se comunicarán estos extremos por escrito a la persona investigada, dejando constancia de ello en el acta de la comparecencia». Conviene señalar, de forma incidental, que el art. 559 ALECRIM habría previsto una regulación particular de la primera comparecencia en los casos en que se hubiera procedido a la detención o a la realización de actos de investigación restrictivos de derechos.

205 Art. 624 ALECRIM, «sobreseimiento por retraso injustificado de la primera comparecencia»: «1. Procederá el sobreseimiento cuando, aun resultando de la investigación indicios racionales de criminalidad, el fiscal haya retrasado de forma injustificada el acto de la primera comparecencia causando al acusado un perjuicio irreparable para su derecho de defensa. En todo caso, se entenderá que tal perjuicio se ha producido cuando el retraso haya impedido obtener o asegurar las fuentes de prueba que podían evidenciar la falta de responsabilidad criminal. 2. En los casos en los que el fiscal haya retrasado injustificadamente el acto de la primera comparecencia, aun cuando no se aprecie la existencia de un perjuicio irreparable para el derecho de defensa, el juez, para restaurar el equilibrio indebidamente quebrantado, podrá acordar la nulidad de los actos investigadores realizados sin previo traslado de cargos, así como de las pruebas que de dichos actos se deriven».

206 Acerca del mecanismo de control sobre la tempestividad de la comunicación de la acusación, en la Exposición de motivos del ALECRIM de 2020, 64-65, se indica que «no obstante, la práctica forense enseña que la formulación de los cargos puede ser indebidamente retrasada por el director de la investigación. Por ello, se ha optado por mantener y potenciar el sistema de sanción judicial del retraso injustificado de la primera comparecencia que ya se contenía en el Anteproyecto de 2011. En la regulación que se presenta, esta circunstancia puede conducir incluso al sobreseimiento de la causa. […] Con esta perspectiva, lo razonable es recuperar el sentido inicial de la transmisión de los cargos dotándola de un mecanismo efectivo que impida su dilación indebida. El nuevo reparto de papeles entre el fiscal que dirige la investigación y el juez que vela por el respeto a las garantías durante su curso permite articular un medio de control efectivo que prevenga el retardo injustificado. Por tanto, en la disociación de la actividad de dirección de la investigación y la de garantía se encuentra, una vez más, la capacidad del nuevo modelo para tener éxito donde los precedentes han fracasado. […] A efectos de garantizar que el Ministerio Fiscal cumpla escrupulosamente con el deber de proceder a practicar la primera comparecencia tan pronto como estos indicios concurran, se establece un mecanismo estricto de sanción judicial al retardo injustificado que se produce al tiempo de examinar la legalidad de la actuación investigadora previa. Es el juicio de acusación en la fase intermedia el momento en el cual la autoridad judicial realiza una labor de depuración de la regularidad de la formación de la tesis acusatoria. En el desarrollo de esa labor, el Juez de la Audiencia Preliminar habrá de verificar que la primera comparecencia no ha sido retrasada indebidamente, de forma que haya impedido a la defensa alegar, proponer o aportar elementos de descargo que sean relevantes o irreproducibles con posterioridad. No puede admitirse en un sistema procesal verdaderamente garantista que se produzca la pérdida irremisible de una prueba de la defensa por el retraso injustificado del traslado de los cargos. En tal caso, procederá el sobreseimiento. Asimismo, aquellos materiales que se hayan obtenido sin intervención de la defensa por el retraso malicioso o injustificado de la primera comparecencia no podrán acceder al juicio oral, procediendo el Juez de la Audiencia Preliminar en relación con ellos como si se tratase de prueba ilícitamente obtenida —pues, en definitiva, se trata de materiales que han sido recogidos en vulneración del derecho de defensa—. En los supuestos más graves, el Juez de la Audiencia Preliminar acordará el sobreseimiento si, una vez eliminados los elementos recabados sin intervención defensiva, la acusación carece de suficiente sustento desde la óptica del derecho a la presunción de inocencia».

207 Recepcionado en la propuesta de ley A.C. 323, Pecorella y otros (Riforma del codice di procedura penale), presentada el 2 de mayo de 2006.

208 «Art. 406. —(Información de garantía)— 1. Cuando no deba solicitar la archiviazione y, en todo caso, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de recepción de la noticia del delito, bajo pena de inutilizzabilità de los actos que se lleven a cabo posteriormente, el magistrado del pubblico ministero envía por correo, en sobre cerrado certificado con acuse de recibo, al indagado una información de garantía con la enunciación sumaria del hecho, la indicación de las normas legales que se consideran violadas, la fecha y el lugar del hecho, así como la fecha de adquisición o recepción de la noticia del delito, con invitación a designar un abogado de confianza y con el aviso de que, en caso contrario, con ocasión de la realización de un acto al que el abogado tenga derecho a asistir, se procederá a la designación de un abogado de oficio. […] 3. En cualquier caso, el envío de la información de garantía debe preceder a la realización de actos respecto de los cuales el defensor tenga derecho a ser avisado.4. Si existen exigencias específicas relacionadas con las indagini, el magistrado del pubblico ministero, previa autorización del giudice per le indagini preliminari, que decide mediante decreto motivado, pospone el envío de la información de garantía y la comunicación de las inscripciones en el registro de noticias del delito por el tiempo que considere estrictamente necesario y, en todo caso, no más allá del vencimiento del plazo legal para la conclusión de las indagini preliminari.5. Para la realización del primer acto al que el defensor tenga derecho a asistir, si el indagado no ha ejercido el derecho a designar un abogado de confianza, el magistrado del pubblico ministero le notifica la comunicación de la designación del defensor de oficio, indicándole la obligación de remunerarlo, salvo que concurran los requisitos para la admisión al patrocinio a expensas del Estado, y advirtiéndole de que, en caso de insolvencia, se procederá a la ejecución forzosa. También deben indicarse las condiciones de admisión al patrocinio a expensas del Estado».

209 En la actualidad, dado lo previsto en cuanto a la facultad del g.i.p. para retrotraer la fecha en caso de un retraso inequívoco e injustificado, bien podría tomarse como referencia la inscripción en el registro de noticias del delito, aunque esta última resulta más susceptible a valoraciones subjetivas opinables en comparación con la mera recepción de la notitia criminis, que proporcionaba un término de referencia objetivo y fácilmente revisable. Cabe señalar que el Proyecto Dalia también preveía, en los artículos 365 y 366, un control del g.i.p. sobre la tempestividad de la inscripción.