Revista de Derecho Público: Teoría y Método
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
Vol. 1 | 2020 pp. 75-100
Madrid, 2020
DOI:10.37417/RPD/vol_1_2020_27
© Andrés Fernando Ospina Garzón
ISSN: 2695-7191
Recibido: 20/11/2019 | Aceptado: 24/12/2019
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License

De la separación de poderes al ejercicio multiorgánico del poder: los desafíos del principio de eficacia 1

The Separation of Powers and the multi-organ exercise of public power: The challenges of the principle of efficacy

Andrés Fernando Ospina Garzón

Docente-Investigador
Universidad Externado de Colombia
Doctor en Derecho de la Universidad de París II, Panthéon-Assas
Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional de Colombia

Resumen: La separación de poderes es, al mismo tiempo, un principio del derecho público y un dogma de contenido difuso. Se trata de una idea forjada para proteger de las libertades en los Estados liberales de Derecho, cuya función era la contener al poder público. En el Estado Social de Derecho, los mandatos de eficacia que lo caracterizan permiten preguntarse legítimamente si es la separación de poderes un sistema adecuado no para limitar el poder público, sino para conducirlo hacia la producción efectiva de resultados socialmente valiosos. La idealización de la separación de poderes es entonces reemplazada por el real ejercicio multiorgánico del poder público, al tiempo que el principio de separación entre las ramas del poder público (unitario), encuentra un alcance que evite la arbitrariedad, pero sin impedir la eficacia administrativa.

Palabras clave: separación de poderes; principio de eficacia; Estado Social de Derecho; ejercicio multiorgánico del poder público.

Abstract: The Separation of Powers is, at the same time, a principle of public law and a dogma of diffuse content. It is an idea forged to protect individual freedoms in the Liberal State, and to help bring public power under the Rule of Law. In the Social State of Law, the mandates of efficacy that characterize this principle allow to legitimately ask whether the Separation of Powers is an adequate system not just to limit power, but also to lead it towards the effective production of socially valuable results. The idealization of the Separation of Powers could then be replaced by a real multi-organ exercise of public power, where the principle of the separation between the branches of public power (unitary), achieves a scope that avoids arbitrariness without impeding administrative efficacy.

Keywords: separation of powers; principle of efficacy; Social State of Law; multi-organ exercise of the public power.

Sumario: 1. LA SEPARACIÓN DE PODERES PARA PROTEGER LAS LIBERTADES PÚBLICAS: 1.1 La separación de poderes, una expresión vaga. 1.2. Una idea para contener el poder público.—2. EL EJERCICIO MULTIORGÁNICO DEL PODER PARA LA EFICACIA DE LOS DERECHOS: 2.1. El Estado Social y la preocupación por la eficacia. 2.2. El ejercicio multiorgánico de funciones para la eficacia.—3. CONCLUSIÓN—4.BIBLIOGRAFÍA

¿Resulta contradictorio que las constituciones incluyan mandatos de eficacia administrativa, pero, a la vez, reiteren el principio de separación de poderes? 2. La expresión “separación de poderes” no es un concepto polisémico. Para serlo, se requeriría que se tratara de un verdadero concepto 3: ser susceptible de ser delimitada, a partir de un criterio claro, estable y operativo, es decir, de la identificación de elementos esenciales que permitieran cotejar la realidad para determinar, caso a caso, si un régimen político o cierta situación corresponde o no a la separación de poderes. El problema de la separación de poderes no consiste en su esencia de principio porque, a partir de esta naturaleza, podría aceptarse que no estableciera consecuencias concretas que solucionaran nuestras inquietudes cotidianas, sino, que se tratara de un postulado general de contornos establecidos, que incluyera un mandato de optimización de cumplimiento variable. Aun los principios como el de igualdad o el de dignidad humana, poseen un alcance determinable y existen aristas que permiten su identificación. A pesar de su vaguedad, se trata de una idea que goza de prestigio y, por lo tanto, es utilizada como argumento passe-partout que, sacado en el momento justo, sirve para justificar posiciones contrarias entre sí; una llave maestra para abrir o clausurar debates, con aires de erudición. Tal es la magia, indeterminación y maleabilidad de la separación de poderes, que incluso se presta para ser adaptada a las creencias religiosas de las personas, lo que los lleva a buscar los fundamentos bíblicos de esta, la que sería también, una verdad revelada 4.

Pareciera que cualquier tema del Derecho público podría ser cotejado a la luz de la separación de poderes y los resultados no serían uniformes o absolutos: las prerrogativas de la Administración y la separación de poderes, el control del juez a la actividad administrativa y la separación de poderes, la imposibilidad de ejecución in natura de obligaciones de hacer de la Administración y la separación de poderes 5. Tal es el peso mágico de la idea que una pregunta macro también es pertinente: la separación de poderes y el Derecho administrativo 6. Ya que sería necio despreciar la importancia del dogma 7, al ser un asunto tan presente en las preocupaciones de la doctrina del Derecho público 8, de épocas y lugares distantes 9, resulta legítimo formularse una pregunta más: ¿Es la separación de poderes un instrumento adecuado para la efectividad de la acción administrativa o, por el contrario, se convierte en un obstáculo para la misma? Eficacia significa un cotejo entre los fines propuestos y los resultados obtenidos, con los instrumentos a disposición. No se trata aquí de la preocupación de la eficiencia que implica el logro de resultados, mediante la optimización de tiempo y recursos, sino de la efectividad de la actuación pública. A primera vista, la pregunta pareciera encerrar un contrasentido o un reto: la expresión división o separación de poderes fue forjada para un poder público temido, más que deseado, exento de preocupaciones propias de la eficacia. La idea de la separación surge, esencialmente, con el fin de establecer límites al poder público y permitir, por esta vía, el ejercicio de las libertades públicas. La separación de poderes tiene por función atar al poder público, no hacerlo funcionar adecuadamente y coincide entonces con una administración mínima (Estado liberal), cuya única función es el establecimiento normativo de las condiciones de orden público 10, es decir, la policía administrativa 11. Ahora bien, habiendo superado el asombro, podría ser un reto interesante utilizar un sistema concebido con el fin de atar al poder público, para producir resultados socialmente valiosos. En otras palabras, aunque la separación de poderes es un sistema concebido para proteger las libertades (1), es el ejercicio multiorgánico del poder público el que contribuye para la eficacia de la actividad administrativa (2).

1.  La separación de poderes para proteger las libertades públicas

La separación de poderes es una expresión vaga (1.1), respecto de la cual, a pesar de todo, pareciera haber consenso en que apunta a excluir la arbitrariedad, mediante la contención del poder público (1.2). Así, no es en esencia la separación de poderes un sistema que propenda hacia una actuación pública eficaz, es decir, al servicio de la consecución de los fines de la acción administrativa.

1.1.  La separación de poderes, una expresión vaga

Separación de poderes o división de poderes fue una expresión que se convirtió en cliché a la moda a finales del siglo XVIII en sociedades ávidas de libertad. Popularizada, la expresión fue incluida en los idearios de la Revolución francesa, aunque no existía consenso entre sus defensores en cuanto a su significado concreto. Pareciera que el acuerdo que subyacía era cualquier cosa distinta a la monarquía absoluta, la cual, valga la pena precisarlo, no concentraba completamente todas las facultades y sí existían mecanismos para controlar el poder 12. El art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, de 1789, en plena revolución, elevó al Olimpo la idea de separación de poderes 13. Sin embargo, el lema división o separación de poderes no era algo sobre lo cual la misma Constituyente francesa tuviera una idea precisa 14 y, a la postre, nunca significó, en la práctica, especialidad absoluta en el ejercicio de las funciones, ni aislamiento autárquico entre los tres “poderes” 15. La expresión “separación de poderes a la francesa” 16 fue la manera de explicar que, a pesar de la apariencia, sí había una cierta separación de poderes, aunque no coincidiera en absoluto con lo que en la mente de algunos exige dicho principio.

A pesar de las distintas interpretaciones que suscitó la idea de la separación, la teoría de los pesos y contrapesos, injustamente atribuida a los independentistas estadounidenses en sus escritos publicados en El Federalista 17, no era más, en realidad, que la correcta interpretación del capítulo “De la Constitución de Inglaterra”, de El espíritu de las leyes de Montesquieu, donde propugnaba por la idea de la balanza del poder o de un gobierno moderado 18: para evitar la arbitrariedad, ninguna persona o ningún órgano público debe acumular todas las funciones, la de expedir normas, la de aplicarlas y la de juzgar las controversias generadas por esas normas. Esta construcción teórica parte del supuesto de que el poder público es un enemigo de las libertades, que es peligroso; el leviatán que amenaza a las personas. La que acaba de ser enunciada sería la separación llamada horizontal de los poderes.

Otra forma de separación que también tendería hacia garantizar las libertades públicas se instauraría entre los poderes humanos y los divinos, en las diferentes formas de laicidad o de la separación entre las iglesias y el Estado 19, igualmente dúctil y abierta a interpretaciones o acomodos y evoluciones políticas propias de cada Estado 20. Con la necesidad de buscarle a esta separación una paternidad tan mítica como la de los poderes, esta no se fundaría en la Declaración francesa de Derechos del Hombre y el Ciudadano, sino en la biblia misma 21. En ciertos sistemas la separación sería radical o combativa, sin ninguna forma de relacionamiento entre instituciones eclesiásticas y estatales, mientras que, para otros, las relaciones son posibles, pero bajo importantes restricciones o alertas 22.

La separación entre los asuntos humanos y los espirituales hace parte, en realidad, de una forma de separación mucho más amplia y con fundamento racional 23: la separación entre lo público y lo privado o entre Estado y sociedad 24, que se encuentra reconocida expresamente en algunos textos constitucionales 25 y que, en otros, como el colombiano, atraviesa transversalmente la norma superior, a tal punto que se convierte en piedra angular del Derecho público y define políticamente al Estado, al establecer límites fundamentales a la acción pública, a través del reconocimiento de asuntos, materias o espacios de interés privado y, en principio, irrelevantes para lo público y en los que no podrían inmiscuirse las autoridades estatales 26, como ocurría en el Estado absoluto 27. Así, la separación entre lo público y lo privado protege igualmente el principio democrático y, por lo tanto, excluye toda forma de control estatal, respecto de los partidos políticos 28.

Pero en estricto sentido esas otras ideas de separación no corresponderían a la separación de poderes. Sin embargo, al contar con prestigio e indeterminación, sus contornos permitirían justificar toda idea de limitaciones al poder público, de garantías contra la arbitrariedad y de condiciones para el ejercicio de las libertades públicas.

1.2.  Una idea para contener al poder público

La expresión separación o división de poderes conoció el éxito en el contexto del Estado liberal de Derecho, en el que la función pública se restringía a la garantía de las condiciones mínimas para el ejercicio de las libertades básicas, esto es, el orden público, en donde la función administrativa era exclusivamente la de policía administrativa, entendida en su sentido más elemental 29. Esto resultó del abandono del modelo absoluto que negó la individualidad del súbdito e, incluso, asumió como función pública la felicidad personal de todos. Por el contrario, en el Estado liberal, la realización del proyecto personal se convirtió en una responsabilidad individual, algo propio de los asuntos privados en los que las autoridades públicas no pueden inmiscuirse porque, el Estado no es absoluto, sino limitado. La libertad, en todos los aspectos, fue entendida como la única expectativa social y los límites al poder, la función propia del Derecho. La máxima de Goethe resume la idea liberal de las expectativas ciudadanas frente al poder público: “El mejor de los Estados es aquel que nos enseña a gobernarnos a nosotros mismos” 30, no aquel que nos gobierna.

Para garantizar los límites al poder, el Derecho público se satisfacía con la validez legal de las actuaciones públicas, por lo que el respeto de los diferentes estancos impuestos al poder, daría por satisfecha la función estatal: excluir la arbitrariedad o el abuso del poder 31, a través del respeto de las competencias, sin extralimitación o desbordamiento alguno. Pareciera que si se respetan las leyes, el Estado cumple con su rol y, por lo tanto, la dirección legal de la actividad administrativa es plena y de verificación objetiva, por contraste normativo; el Estado actuaba bien si no violaba las leyes, ni las libertades de las personas. En estricto sentido, era posible hablar de un Estado legal, mas no de un Estado de Derecho 32. La función del Derecho administrativo fue la de ser muro de contención 33 que permitiera la libertad y no instrumento de acción: amarrada la bestia, se limitaría su peligrosidad 34. De esta manera, todo el esquema de control de la actividad pública se centró en la actividad judicial y fue dirigido a la validez, mientras que la conveniencia, la oportunidad, el mérito y la efectividad de la actuación pública, no fue un problema relevante y extraño a las funciones de los jueces. Justamente las limitaciones al control judicial se explicaron en la necesidad de separar lo judicial de lo administrativo y, en este sentido, evitar el gobierno de los jueces o la coadministración. Los controles administrativos extrajudiciales fueron despreciados en torno del resplandor de un control judicial, no obstante, muy limitado. Un Derecho administrativo desconectado de la realidad garantizó la apariencia de respeto de la idea generalizada de lo que constituye la separación de poderes.

Sin embargo, la despreocupación e indolencia del Derecho público por los problemas sociales, generó descontento en una sociedad que conoció y sufrió las injusticias del mercado 35. En la prestación de servicios públicos no lucrativos o inaccesibles para los más pobres, el Estado encontró, por primera vez, una acción positiva en pro de la eficacia de los derechos prestacionales: ya no solo se esperaba del Estado autoridad dentro de la legalidad, sino prestaciones, resultados… eficacia 36. No es coincidencia que en la entraña de la idea de servicio público se encuentre el solidarismo, base del Estado social 37. Sin embargo, la idealización de la separación de poderes se erigió en un obstáculo para la eficacia de la protección de los derechos de las personas: los jueces no pueden suplantar a la Administración 38, no existen mecanismos eficaces para realizar los derechos de las personas y el control judicial, lento, limitado e ineficaz, se convierte en la única esperanza para la sociedad. Un cambio profundo en el rol del Estado, ya no considerado como una amenaza para las personas, sino como el gestor del bienestar social y garante de la realización de los derechos, determinó la inadaptación de la interpretación ortodoxa de la separación de poderes, para hacer que la actuación pública fuera eficaz.

2.  El ejercicio multiorgánico del poder para la eficacia de los derechos

Sin haber verdaderamente determinado atribuciones exclusivas, absolutas y excluyentes de las funciones públicas, Colombia abandonó la separación o división de poderes en 1936 y, en su lugar, adoptó el principio de unidad del poder, con separación entre sus órganos, pero con necesaria colaboración. Por influencia de la teoría del francés León Duguit 39, la Revolución en marcha, movimiento liberal de reforma social a las instituciones 40, entendió que la mejor manera de paralizar al Estado es separar los poderes y que, en realidad, para el correcto funcionamiento del poder público, deben existir órganos o ramas especializadas, con garantía de su independencia (independencia de la rama judicial e independencia de la Administración 41) pero cuyas funciones no sean exclusivas, ni excluyentes y, en realidad, la unidad del poder 42 determine el evidente y necesario concurso o colaboración de todos los órganos para la consecución de los fines sociales del Estado. La separación entre los órganos del poder, de 1936, fue cambiada por una separación entre ramas del poder unitario, a partir de 1945 y fue confirmada por la Constitución colombiana de 1991 43. De esta manera, el art. 2 de la Constitución colombiana precisó que es un fin esencial del Estado, todo entero, no de determinado órgano separado o dividido, la eficacia de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución, a diferencia de la Constitución anterior que, basada en la separación de poderes, se satisfacía con que hubiera orden público y ciertas libertades 44. La unidad del poder se convirtió en un instrumento para el Estado social, preocupado fundamentalmente por la eficacia (2.1), lo que permitió la aceptación del ejercicio multiorgánico de las funciones, necesario para la eficacia en la actividad pública (2.2).

2.1.  El Estado Social y la preocupación por la eficacia

La crisis del Estado de Derecho no es, en esencia, la puesta en duda del sometimiento del poder público al ordenamiento jurídico (principio de juridicidad), sino la aceptación de que el rol del Estado no se satisface con la contención del poder público, la expedición y cumplimiento de normas; que se requiere la obtención de resultados socialmente valiosos 45 para los que no basta legislar 46 y expedir actos administrativos policivos; que se necesita actuar, hacerlo de manera adecuada, evaluar los resultados, corregir, reformular y seguir en la procura constante de transformaciones sociales positivas.

La Constitución colombiana de 1991 introdujo expresamente el componente social al Estado de Derecho 47, aunque el germen ya se encontraba en la reforma constitucional de 1936 48, de corte solidario, que, también inspirada en Duguit, había incluido la función social de la propiedad privada 49. La cláusula de Estado social de Derecho no es una proclama de buenas aspiraciones políticas o de reglas meramente incitativas, sino un conjunto de exigencias concretas de eficacia, entre otras, para la realización de los derechos fundamentales 50. En el Estado Social de Derecho, los derechos fundamentales dejan de ser simples mandatos de abstención y esto no únicamente en lo que concierne a los derechos prestacionales (DESC), sino también porque se reconocen contenidos prestacionales de los derechos individuales, incluidos los derechos libertades 51. En el Estado Social, se exige la satisfacción de necesidades sociales, eficacia de los derechos y calidad de vida (mínimo vital, dignidad) 52. Pero la eficacia de los derechos fundamentales no es una exigencia predicable únicamente del Estado, sino también de los particulares 53, lo que condujo a la constitucionalización de ámbitos antes librados al Derecho privado 54.

La igualdad formal o ante la ley cedió para dar paso a la acción pública transformadora, focalizada y diferenciada como exigencia propia del Estado Social de Derecho. La igualdad material implica transformación y, ella, en sí misma, la idea de logros tangibles en la superación de barreras e inequidades 55. La vigencia real del Estado Social explica que el art. 209 de la Constitución colombiana hubiera incluido la eficacia como uno de los principios del ejercicio de la función administrativa 56. La actuación legítima ya no es únicamente la que respeta las normas (ficción de la voluntad popular), sino aquella que logra resultados socialmente valiosos 57.

La obtención de dichos resultados es confiada a la administración pública, por lo que, en esencia, el Estado Social es un Estado administrativo. Sin embargo, más allá de las normas y fruto de la improvisación, la corrupción y la inercia de un sistema que tradicionalmente despreció los mínimos sociales, las expectativas que nacieron del reconocimiento de importantes derechos constitucionales de contenido prestacional, se vieron frustradas en la realidad. Ante este panorama, el sistema mismo dispuso de alternativas a la inacción administrativa: si las normas jurídicas reconocen derechos a las personas y el sistema prevé mecanismos judiciales para exigir su cumplimiento, los jueces no pueden hacer nada distinto que sancionar la desidia y proferir órdenes concretas. La idea de derechos programáticos o no actualmente exigibles se evidenció, con el paso del tiempo, como una excusa que ponía en riesgo la eficacia misma de las Constituciones 58 y por esta razón, poco a poco se trata de una figura en progresivo abandono, para dar paso a derechos verdaderamente exigibles, lo que imprime a la Constitución su carácter realmente normativo 59.

A pesar de la ausencia de consenso sobre el contenido de la separación de poderes, algo era claro: la realidad estaba desconociendo o, incluso, superando el concepto idealizado del principio 60. Desde un punto de vista teórico, el Estado social de Derecho puso en jaque la idea clásica de la necesaria separación de poderes 61 y, en su lugar, vino a contextualizar la unidad del poder y la evidente, más que necesaria, colaboración entre órganos o ramas para la eficacia de los fines del Estado 62. El terreno fue fértil para las alarmas y las ideas reaccionarias con un panorama que algunos pueden identificar con el cataclismo: los jueces estarían saliéndose de sus competencias al fallar más allá el caso concreto y, proferir, sentencias estructurales, realizar seguimientos prolongados en el tiempo frente a las órdenes emitidas, identificar el interés general y formular políticas públicas. Pero lo que se ve como una anomalía, no es más que la inadaptación de la concepción idealista de la separación de poderes, frente a mandatos constitucionales de eficacia, dirigidos al Estado, en su conjunto 63, en los que no se admiten excusas formales y orgánicas. En otras palabras, el Estado Social de Derecho es ciertamente un Estado administrativo 64 en el que el juez adquiere un papel de árbitro fundamental, pero también de actor de la realización de los fines sociales del Estado 65 y, para ello, también sus poderes se encuentran ampliados e, incluso, finalmente se logra aceptar la evidencia: que la jurisprudencia hace parte de las normas que integran el ordenamiento jurídico.

En el Estado social, los poderes del juez se ven aumentados en pro de la eficacia. Si el juez era esencial para el Estado de Derecho, también lo es para el Estado social pero su rol se transforma, se acrecienta 66. El formalismo es abandonado y el juez empieza a preocuparse por la eficacia 67. No solo se trata de la atribución de nuevos mecanismos para realizar efectivamente los derechos de las personas y, más generalmente, los fines del Estado, sino también de cambios o modulaciones en los mecanismos judiciales tradicionales; la idea de control judicial, tradicionalmente entendida como garantía de los límites al poder, se abre hacia un control que se preocupa por los resultados, para forzar a la Administración a actuar, es decir, a ser eficaz 68. En cuanto a los nuevos mecanismos, como la acción de tutela (para proteger derechos fundamentales), la acción de cumplimiento (para forzar la realización de la ley o de los actos administrativos) y las acciones populares (para proteger derechos e intereses colectivos), todos en común dotan al juez de poderes amplísimos guiados por la eficacia, para controlar más allá del simple apego a las normas, la situación real de los derechos involucrados y para impartir las órdenes necesarias para forzar la realización de los fines de las normas. Las decisiones son adoptadas en un término breve (tutela) e incluso los poderes del juez, para hacer efectivos los derechos, no se limitan a aquellos que se encuentren invocados o mencionados por la demanda, sino que de oficio, el juez, luego de la instrucción del asunto, puede ordenar la protección de cualquier derecho que considere que puede estar amenazado o vulnerado, así no haya sido mencionado en la demanda (esto en tutela y en acciones populares). También el juez puede adoptar una decisión ultra o extra petita, ya que las normas lo autorizan para adoptar cualquier medida eficaz para proteger los derechos conculcados o amenazados, incluso si la decisión no concuerda con las pretensiones. Estos nuevos mecanismos para proteger derechos fundamentales no se satisfacen con la decisión, sino que prevén instrumentos para la realización de la misma: las órdenes son obligatorias so pena de una sanción de arresto por desacato a la decisión judicial (tutela), el juez puede adoptar todo tipo de órdenes a la Administración y las acompaña de un término para su realización e, incluso, realiza labores de seguimiento al cumplimiento de sus decisiones (por ejemplo, la Corte constitucional) 69. En estos nuevos mecanismos, el control de validez pierde algo de protagonismo y se trata, en todos los casos, de un control de eficacia, sobre todo, de la realización de los derechos de las personas.

Pero también los mecanismos judiciales tradicionales se modulan en pro de la eficacia de los derechos constitucionales. Así, el contencioso de la legalidad de los actos administrativos comienza a involucrar cuestiones propias de la eficacia como los juicios de proporcionalidad en el ejercicio de poderes discrecionales y la moralidad administrativa 70. Luego de superar la idea de la especialización absoluta, incluso, el juez anula una decisión administrativa desproporcionada en cuanto a la relación entre sus fines y sus medios y en su lugar, para el restablecimiento del derecho, adopta el acto administrativo en reemplazo, con una nueva proporcionalidad. Se trata de una medida eficaz para realizar los derechos de las personas; aunque esto no lo podría entender la separación de poderes.

Ahora bien, es necesario reconocer que el sistema judicial no es el más adaptado a las necesidades del control de eficacia, lo que explica que se redescubran y revitalicen controles administrativos no judiciales, tanto internos, como externos, en particular, los controles internos de calidad en donde los juicios de conveniencia, oportunidad, idoneidad, necesidad y de resultados, encuentran su ambiente natural. Se trata de controles basados en los principios de eficiencia y eficacia, que no tienen por finalidad reprochar, sino intervenir oportunamente para reorientar y proponer correctivos que permitan alcanzar las finalidades impuestas a través de un permanente monitoreo de los indicadores de gestión. Este tipo de controles de eficacia parten del supuesto según el cual cada uno de los instrumentos que acumula la autoridad administrativa (poderes normativos, de gestión y contenciosos) no pueden ser juzgados individualmente ni en términos numéricos, sino a partir de su contribución real para alcanzar los fines de la actividad pública, examinada en cada caso 71.

En suma, la influencia de la eficacia en el estudio del Derecho administrativo implica transformaciones profundas que permiten identificar el nacimiento de un nuevo Derecho con especificidades en cuanto a su definición 72, sus fuentes 73, sus roles 74 y la manera de juzgar su legitimidad, ya que no basta con que la actuación administrativa sea legal 75. Aunque se mantienen los límites con la ciencia administrativa, ya no es solo la acción administrativa el objeto común con el Derecho administrativo, sino también la eficacia administrativa 76. La historia reivindica a Nicolas Delamare 77, que Maurice Hauriou acusó de justificar el poder por el poder, por no realizar estudios estrictamente jurídicos 78. En el Derecho administrativo del Estado Social, la programación legal dejó de ser estricta y se convirtió en una técnica más abierta o discrecional, a través de la fijación de principios, fines y, por consiguiente, el control del juez también varió por los difíciles equilibrios en juego.

2.2.  El ejercicio multiorgánico de las funciones para la eficacia

Para alcanzar los fines del Estado social, la unidad del poder, más que la separación, exige que las autoridades públicas (legislador, jueces, autoridades administrativas, órganos políticos, órganos autónomos y órganos de control de naturaleza diversa), dispongan de los instrumentos necesarios para convertir en realidad los derechos reconocidos a las personas y asegurar el logro de los fines constitucionales del Estado. Los mandatos de eficacia presentes en la Constitución, implican que el Legislador debe dotar a las distintas autoridades de suficientes poderes para lograr los fines que le son encomendados. En esta labor de configuración del poder público, debe tenerse en cuenta que la acumulación de funciones diversas, normativas, de gestión, de resolución de litigios y controversias, entre otras, genera condiciones adecuadas para una actuación pública eficaz. De esta manera, al superar la idealización de la separación de poderes, en su concepción de exclusividad monopolística de funciones y de aislamiento recíproco, se pone en evidencia que la mezcla de “poderes”, antes considerados como debiendo estar separados 79, se erige en instrumento necesario para una actuación administrativa eficaz. Lo anterior se evidencia no únicamente respecto de las autoridades administrativas, sino también en las autoridades judiciales.

Ya que norma jurídica no es sinónimo de ley, la función normativa se encuentra dispersa entre los diferentes órganos del Estado, en forma de ejercicio multiorgánico. Para cumplir de manera eficaz los mandatos del Estado Social, la autoridad administrativa dispone de un poder normativo no únicamente en lo relativo a la expedición de actos administrativos concretos, sino en los diversos poderes reglamentarios reconocidos a autoridades administrativas de diferentes niveles. La jurisprudencia es fuente del Derecho porque los jueces también ejercen el poder normativo del Estado y profieren verdaderas normas jurídicas tanto individuales, como generales. La ficción de la ausencia de poder normativo de los jueces es entonces superada 80 y se abren paso nuevos retos en cuanto a la seguridad jurídica derivada de normas jurisprudenciales, así como los efectos de la jurisprudencia en el tiempo.

Igualmente, el ejercicio multiorgánico de las funciones públicas, en pro de la actuación pública eficaz permite entender que la función de resolver litigios y controversias no es exclusiva de la rama judicial del poder público y que, por lo tanto, resulta legítimo que las autoridades administrativas ejerzan la función contenciosa 81. La confusión entre función contenciosa y función jurisdiccional lleva al error de encontrar funciones jurisdiccionales allí donde, sin formalización estatal, únicamente hay una función de resolver litigios, es decir, la función contenciosa 82.

En pro de la realización de los derechos de las personas, mecanismos clásicos como los recursos administrativos que, por diversas razones, incluida la idealización de la separación de poderes, habían sido condenados a ser instrumentos ineficaces, adquieren una connotación diferente: pasan de ser simples privilegios administrativos, concebidos para proteger a la Administración, para convertirse en mecanismos contenciosos de resolución de litigios 83. En esta misma corriente, se supera la falsa idea relativa a la exclusividad jurisdiccional de la resolución de litigios entre particulares o del poder estatal de sanción y se asumen las sanciones administrativas como instrumento de la actuación administrativa eficaz 84. También, las autoridades administrativas de regulación acuden a instrumentos jurídicos y no jurídicos, pero que contribuyen para el logro del fin propuesto.

En este sentido, es el ejercicio multiorgánico de diversas funciones estatales un elemento tan característico por ejemplo de las autoridades con funciones de regulación, que es justamente la acumulación de instrumentos y funciones en pro de alcanzar eficazmente sus fines (condiciones de libre sana y leal competencia, calidad en el servicio y respeto de los derechos de los usuarios), que puede incluso esta acumulación de funciones convertirse en un elemento capaz de definir la regulación 85. En cuanto a los instrumentos jurídicos, la autoridad de regulación acumula competencias que, ingenuamente, la separación creyó poder mantener separadas: la función normativa, la función de gestión y la función contenciosa para, incluso, resolver litigios entre los agentes del mercado regulado 86. Igualmente se recurre a mecanismos no coactivos o de administración informal 87 cuya eficacia se convierte en su preocupación fundamental, por lo que es la eficacia misma la que los define 88.

La configuración del poder público en el Estado Social de Derecho no responde entonces únicamente a la necesidad de contener al poder público, para evitar la arbitrariedad, sino a la búsqueda de eficacia en la actuación pública, para lo cual se asume que es el ejercicio transversal de las diferentes funciones lo que se requiere para que las autoridades cuenten con los instrumentos necesarios para lograr sus objetivos. En otras palabras, la estructuración del poder público se guía por lógicas de gerencia pública en las que el Estado no solo se impone, sino que negocia y coordina 89; aunque el orden jurídico sigue siendo imprescindible, deja de ser la única razón que guía al poder público 90 y, en esta concepción de gerencia pública, incluso el Estado se organiza de la mejor manera posible para actuar eficazmente en pro de resultados socialmente valiosos 91.

El ejercicio multiorgánico del poder parte entonces de la idea de que no existen funciones exclusivas ni excluyentes y que, en función de la eficacia en la actuación pública, es legítimo que una sola autoridad acumule funciones que tradicionalmente se propugnaba por su separación. Sin embargo, luego de evidenciar la inadaptación de la visión idealista de la separación de poderes al Estado Social de Derecho y, en particular, la incapacidad de responder adecuadamente a la preocupación por la eficacia, queda una duda por resolver: ¿cómo se garantiza la exclusión de la arbitrariedad en un sistema de ejercicio multiorgánico del poder y qué queda del principio constitucional de separación de poderes?

No es el ejercicio multiorgánico del poder una fuente en sí misma de arbitrariedad, ni de desconocimiento del principio constitucional de separación de poderes. La arbitrariedad se hace posible (i) si el poder ejercido es inmune al control, (ii) este es insuficiente o (iii) el control es desbordado, a tal punto que él mismo se convierte en fuente de arbitrariedad.

(i) La garantía de juridicidad dentro del Estado Social de Derecho se hace efectiva mediante la existencia de controles diversos, administrativos y, evidentemente, judiciales. Las autoridades administrativas que acumulan funciones diversas, incluidas, por ejemplo, las autoridades de regulación, profieren decisiones administrativas que son susceptibles de control judicial. Cuando se expiden normas de contenido general o se profieren normas de contenido particular, incluidas sanciones, se deciden las impugnaciones o recursos o se resuelve un litigio o una controversia entre dos particulares o dos entidades públicas, la administración no ejerce la función legislativa, en el primer caso, ni la judicial, en los otros, sino, en todos los casos, se trata de la más pura función administrativa y es, en esa medida, pasible de control. Esto se explica porque la aceptación del ejercicio multiorgánico del poder exige entender que la función legislativa, y la judicial o jurisdiccional, únicamente se definen por criterios formales y, por lo tanto, la función legislativa no es más que una de las formalizaciones de la diversa función normativa y la función jurisdiccional, es una de las formalizaciones de la función contenciosa, pero no la única 92. En otras palabras, aunque existen las funciones normativa y contenciosa, de ejercicio transversal en los órganos del Estado, no existe la función materialmente legislativa, ni la función materialmente jurisdiccional. Aunque las autoridades públicas acumulen funciones diversas, cada una actúa de acuerdo con sus propias formas, lo que determina su fuerza y el tipo de control que se ejerce.

(ii) La manera de compensar la ampliación de los poderes públicos es la profundización del control judicial. Los controles judiciales integrales, que permiten reexaminar los asuntos administrativamente decididos, practicar pruebas y valorar judicialmente lo decidido, en control incluso de resultados, resultan necesarios en consideración de dos factores: la calidad del debido proceso desarrollado en sede administrativa y la importancia del riesgo que la decisión significa para los derechos de la persona. Los jueces no administran cuando juzgan a la administración, profieren órdenes concretas e, incluso, adoptan directamente el acto administrativo que reemplaza el anulado 93. De la misma manera, los tribunales constitucionales no legislan cuando expulsan normas legales, las modulan, adicionan o condicionan su interpretación. Ni juzgar a la administración es administrar 94, ni los tribunales constitucionales son legisladores “negativos”, en la infortunada expresión de Kelsen; en ambos casos, ejercen únicamente la función jurisdiccional. Ahora bien, la garantía de exclusión de la arbitrariedad pública implica que no existan actividades públicas inmunes al control, ni que el control sea meramente formal, sino de fondo.

(iii) El control judicial debe respetar la autonomía del órgano controlado: el núcleo mínimo del principio de separación entre ramas del poder público consiste en la prohibición de poderes absolutos o incontrolados y en el respeto de la autonomía propia de cada uno de los órganos constitucionales. El primer instrumento para el respeto de la autonomía administrativa y evitar que el control judicial lo suplante, es la regla de la justicia rogada. La imposibilidad general del juez de realizar controles oficiosos e integrales, salvo puntuales excepciones, apunta a mantener al juez dentro de su función propia: la judicial frente al caso puesto a su conocimiento. La búsqueda oficiosa de vicios en la actuación administrativa permite que el juez reemplace su juicio al propio de la administración. Para respetar la autonomía administrativa, a más de los límites procesales a su función, el juez debe autocontenerse, es decir, autoimponerse ciertos límites dirigidos a evitar reemplazar un juicio adecuado y proporcional de la administración, por un juicio de conveniencia judicial 95.

3.  CONCLUSIÓN

Fruto de la influencia del Estado Social de Derecho en el Derecho Administrativo, no es únicamente la idea separatista de la organización adecuada del poder público la que quedó en jaque, sino, incluso pareciera que adquirió verdadero sentido la etimología de la palabra administración, la que significa servicio (ministratio) para (ad). Ya no son únicamente reprochables los fines contrarios al interés general (desviación del poder), sino también los resultados mediocres o contrarios a la eficacia (ineficacia del poder). En este sentido, el poder público se organiza en función de los fines del Estado y no al revés. Sin embargo, el principio de eficacia no constituye un mandato de resultados a cualquier precio, ya que la existencia de límites al poder público es de la esencia del Estado Social de Derecho y es el control judicial de las diferentes funciones el que garantiza que no existan poderes absolutos. Dicho control debe respetar tanto la autonomía judicial, como la autonomía administrativa. Para alcanzar los fines del Estado, todos los órganos, de los distintos niveles, confluyen en un ejercicio no exclusivo, sino multiorgánico de las funciones públicas. Con este panorama, pareciera factible parafrasear la máxima de Santander 96: las leyes y la separación de poderes garantizan la libertad, pero sólo una actuación pública eficaz, permite la efectividad de los derechos fundamentales y el logro palpable de los fines sociales del Estado.

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Consejo de Estado de Colombia

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Consejo Constitucional francés

Consejo Constitucional francés: decisión n°86-224 DC del 23 de enero de 1987, Rec., p. 8 ; Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, (M. LONG, P. WEIL, G. BRAIBANT, P. DELVOLVÉ y B. GENEVOIS), Dalloz, 19.ª ed., París, 2013, p. 635; Les grandes décisions du Conseil Constitutionnel, (L. FAVOREU y L. PHILIP), Dalloz, 17.ª de., París, 2013, p. 57.

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