Revista Ítalo-Española de Derecho Procesal
pp. 15-41
Madrid, 2023
DOI: 10.37417/rivitsproc/1476
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales
© Elena Valentini
ISSN: 2605-5244
Recibido: 11/05/2023 | Aceptado: 04/07/2023
Editado bajo licencia Creative Commons Attribution 4.0 International License.

La coercizione clandestina: la libertà personale dello straniero in arrivo

The hidden limitations on the freedom of incoming migrants

Elena Valentini*

RIASSUNTO: Il saggio è dedicato al “trattamento” riservato agli stranieri in arrivo sul territorio italiano, e descrive le più diffuse pratiche volte a ostacolare l’esercizio, da parte loro, del diritto all’asilo. Dai respingimenti “nascosti” al trattenimento negli hotspot o nelle transit zone degli aeroporti internazionali, l’A. analizza in chiave critica le limitazioni della libertà personale degli stranieri in arrivo, spesso operate “clandestinamente” ed eludendo le garanzie previste dalla Costituzione italiana e dalla CEDU.

PAROLE CHIAVE: trattenimento; respingimenti, limitazioni della libertà personale; art. 5 Cedu, diritto all’asilo; richiesta di protezione internazionale.

ABSTRACT: The essay focuses on the ‘treatment’ reserved for migrants arriving in Italy, and describes the most widespread practices aimed at hindering their right to asylum. From “hidden” refoulement, to detention in hotspots or in the transit zones of international airports, the author critically analyses the limitations on the personal freedom of arriving foreigners, often carried out “clandestinely”, without respecting the guarantees provided by the Italian Constitution and the ECHR.

KEYWORDS: detention: refusal of entry, refoulement: deprivation of liberty: art. 5 ECHR; right to asylum; application for international protection.

Sommario: 1. PREMESSA: LE DIVERSE STRATEGIE DI CONFINAMENTO DELLO STRANIERO.—2. LA FASE DELL’ARRIVO: I MOVENTI DI UN’IRRIDUCIBILE INSOFFERENZA AL RISPETTO DELLA LEGGE.—3. L’EVITAMENTO DELL’APPRODO.—4. L’INVISIBILIZZAZIONE DELL’APPRODO.—5. GLI OSTACOLI ALLA PRESENTAZIONE DELLA RICHIESTA DI ASILO: LACUNE, AMBIGUITÀ E IPOCRISIE DEL SISTEMA HOTSPOT.—6. CONCLUSIONI.

1. Premessa: le diverse strategie di confinamento dello straniero.

Il diritto degli stranieri pone l’interprete davanti a diverse forme di coercizione — volte tutte a scongiurare la dispersione fisica del migrante nella prospettiva del suo rimpatrio 1 — che, anche quando governate dal diritto amministrativo, ricordano da vicino istituti tipici del sistema penale e processuale penale, come l’accompagnamento coattivo e la detenzione a titolo di pena o di custodia cautelare.

Nel corso del tempo, la volontà di approntare strumenti preposti al controllo fisico dello straniero presente sul territorio nazionale — una vera e propria ossessione del legislatore italiano — ha infatti dato vita a svariate strategie.

Un primo mezzo di controllo — più blando, e che dunque non chiama in causa l’art. 13 Cost. che tutela la libertà personale — si può cogliere nel combinato disposto di alcune regole congegnate in modo tale da ridurre la libertà di movimento del richiedente asilo: sia a livello sovraordinato che interno, infatti, la disciplina in materia di protezione internazionale tende a vincolare la permanenza del cosiddetto “asilante” all’interno del centro (aperto) destinato ad ospitarlo fino alla conclusione della procedura innescata dalla sua istanza, subordinando non solo la concessione delle condizioni materiali di accoglienza, ma anche l’esame della domanda di protezione all’effettiva residenza (e permanenza) dello straniero in tale luogo 2.

Benché, oltre ad esser preposto a esigenze organizzative, serva anche a sorvegliare i movimenti del richiedente asilo, questo insieme di norme non determina una vera e propria limitazione della libertà personale. I centri deputati all’accoglienza dei richiedenti asilo sono infatti centri aperti, privi di natura detentiva. Nondimeno, il cosiddetto “confinamento umanitario” 3 — quello che appunto si realizza all’interno dei centri aperti — si inscrive in un disegno più ampio, contribuendo alla diffusa percezione dello straniero come individuo da collocare in un luogo isolato e separato dalla comunità dei cittadini.

Esclusa la natura coercitiva delle misure di accoglienza, si deve dar conto delle altre strategie messe in campo dal legislatore italiano, caratterizzate — queste sì — dal ricorso a vere e proprie limitazioni della libertà personale, anche molto penetranti.

La prima — molto in auge all’inizio del nuovo millennio, ed ispirata alla logica del “diritto penale del nemico” — vede entrare in scena i più classici fra gli strumenti di detenzione, ossia quelli offerti dal diritto e dalla procedura penale. In particolare, il periodo compreso tra il 2002 e il 2011 è stato interessato tanto dal progressivo inasprimento della risposta sanzionatoria riservata a determinate condotte, tipiche dello straniero irregolare, quanto dall’introduzione di inedite ipotesi di reato. Se infatti il successivo e contestato ingresso nel sistema del reato di clandestinità — con il “Pacchetto sicurezza” del 2009, che ha inserito l’art. 10 bis in seno al Testo unico sull’immigrazione 4 — ha assunto una valenza più che altro propagandistica (testimoniata dalla natura sostanzialmente simbolica della pena per esso prevista), è il trattamento riservato ai delitti di illecito reingresso nel territorio dello Stato (descritti dai commi 13 e seguenti dell’art. 13 T.U.I.) e di inottemperanza ingiustificata all’ordine di allontanamento impartito dal questore (di cui ai commi 5 ter e 5 quater dell’art. 14 T.U.I.) ad essere paradigmatico, poiché oggetto di una straordinaria escalation punitiva, realizzatasi nel biennio 2002-2004.

La storia di queste due classi di fattispecie incriminatrici 5 — passata prima per il loro innesto e poi per l’ipertrofico innalzamento della risposta sanzionatoria loro riservata — disvela la volontà di propiziare il potenziale confinamento in massa di buona parte degli stranieri irregolari presenti in Italia, destinati (anche se solo in astratto) al regime carcerario sostanzialmente in quanto tali. Tale volontà è stata realizzata ideando una formidabile saldatura tra diritto e procedura penale, che ha visto il suo esempio più nitido nella parabola del reato di inottemperanza dell’ordine di allontanamento impartito dal questore: la detenzione dello straniero indagato e imputato per tale fattispecie (come pure per quella di cui all’art. 13 comma 13 ss. T.U.I.) era infatti destinata a operare prima a titolo di arresto (obbligatorio), poi di custodia cautelare in carcere, e infine — all’esito di un rito marcato dalle tappe forzate del giudizio direttissimo atipico obbligatorio — a titolo di pena.

Questa spirale di coercizione, ascrivibile alla logica della cosiddetta crimmigration 6, è stata perseguita e alimentata fino al 2011, quando è intervenuta la sentenza El Dridi della Corte di giustizia dell’Unione europea: una pronuncia che, andando a colpire la comminatoria della pena detentiva per l’inottemperante all’ordine di allontanamento del questore 7, ha posto le premesse per il sostanziale abbandono della leva penale quale mezzo elettivo per garantire il controllo fisico sulla popolazione straniera priva di titolo di soggiorno. Infatti, sebbene la sequenza coercitiva appena descritta tuttora rappresenti la risposta processuale e penale per i trasgressori al divieto di reingresso in Italia, la rinuncia a tale strumento nei riguardi di chi non ottempera all’ordine di allontanamento ha avuto importanti e intuibili ricadute concrete, vista l’incidenza statistica ben maggiore di quest’ultima condotta rispetto a quella di chi, una volta fisicamente espulso, riesca poi clandestinamente a rientrare in Italia.

L’ultima fra le strategie preordinate al controllo fisico degli stranieri passa invece per l’allestimento di forme di detenzione regolate non dal diritto e dalla procedura penale, ma direttamente dal diritto amministrativo. Questa opzione accomuna molti ordinamenti, e, sul finire degli anni ’90, è stata fatta propria anche dal legislatore italiano, per una serie di ragioni tra le quali, oltre alla volontà di “amministrativizzare” la libertà personale dello straniero — sottraendola ai ben più elevati standard garantistici imposti dal diritto e dalla procedura penale — paradossalmente si collocava anche il rifiuto (poi rinnegato nel 2009) di rendere penalmente rilevante l’ingresso illegale dello straniero nel nostro Paese.

Queste, in particolare, sono le tre possibili declinazioni del trattenimento — comunemente detto anche detenzione amministrativa — riscontrabili in svariati sistemi giuridici, e che vengono qui compendiati secondo l’ordine di introduzione nell’ordinamento giuridico italiano: la detenzione in uscita (o ablativa), inaugurata con la legge “Turco-Napolitano” (l. 6 marzo 1998, n. 40), disciplinata dall’art. 14 T.U.I. e pensata per gli stranieri di cui sia già stata decretata l’espulsione (o il respingimento), anche se in via non ancora definitiva 8; la detenzione riservata al richiedente protezione internazionale, introdotta per la prima volta dalla legge “Bossi-Fini” (l. 30 luglio 2002, n. 189) e oggi — all’esito dell’ennesima novella che ne ha notevolmente esteso l’ambito operativo — regolata dagli artt. 6, 6 bis e 6 ter del d. lgs. n. 142 del 2015 9; infine, la detenzione all’arrivo, destinata a trovare applicazione — nei cosiddetti «punti di crisi» — subito dopo l’arrivo del migrante nel territorio nazionale, e che sulla carta, stando alla disciplina legale, dovrebbe poter attingere il solo richiedente protezione internazionale 10.

Negli anni, il ricorso alla detenzione (in tutte le sue diverse forme) ha visto allargare il proprio perimetro applicativo, con una dinamica — coerente con la natura in primis simbolica dell’istituto — ardua da conciliare con lo scarso numero dei posti disponibili nei centri chiusi 11. Tanto che, quantomeno rispetto al trattenimento in uscita, con una tra le più recenti novelle intervenute in materia — la “riforma Lamorgese” (d.l. 21 ottobre 2020, n. 130, conv. con mod. in l. 18 dicembre 2020, n. 173) — il legislatore ha ritenuto necessario introdurre criteri di priorità (ora contenuti nel nuovo comma 1.1 dell’art. 14 T.U.I.) per orientare il questore di fronte alla scelta su chi “ospitare” con precedenza nei Centri di preparazione al rimpatrio (C.P.R.) 12.

Sebbene si tratti di istituti formalmente ascrivibili al diritto amministrativo, e sebbene la disciplina italiana non impieghi esplicitamente la parola detenzione, ricorrendo piuttosto all’ipocrisia del termine trattenimento, ci si trova dinanzi a misure restrittive della libertà personale comunque molto vicine a quelle tipiche dell’ordinamento penale 13. E proprio in forza di ciò, esse devono ritenersi subordinate al rispetto dei principi — costituzionali e convenzionali — che governano la possibilità di esercitare sul singolo forme più o meno marcate di coercizione. L’ombrello delle regole sovraordinate è infatti il medesimo con il quale tipicamente deve confrontarsi il processualpenalista: il che stimola quest’ultimo ad occuparsi di tale normativa nel suo complesso.

2. La fase dell’arrivo: i moventi di un’irriducibile insofferenza al rispetto della legge.

Nel contesto generale, suscita spiccato interesse la fase dell’arrivo, oltremodo delicata e spesso contraddistinta da una gestione opaca da parte della pubblica autorità.

Quanto diremo ci consentirà di constatare che, nonostante a partire dal 2017-2018 — con indebito ritardo e gravi lacune — il nostro ordinamento interno si sia effettivamente dotato di una disciplina intesa a governare (nel rispetto della riserva di legge ex art. 13 Cost. e della base legale pretesa dall’art. 5 CEDU) la detenzione all’arrivo e le attività preposte alla gestione del migrante appena approdato sul territorio nazionale, tale fase è tuttora connotata da un vistoso scollamento tra diritto scritto e prassi, insito in tre diverse dinamiche patologiche. Comuni anche alla gestione delle frontiere esterne di altri Paesi dell’Unione europea, tali dinamiche tendono a operare “con preferenza” decrescente, e si sostanziano: innanzitutto nella propensione a ostacolare l’approdo dello straniero sul territorio italiano (ed europeo); in seconda battuta, in quella a rendere invisibile lo straniero effettivamente giunto sul territorio nazionale; in ultima battuta (e, per così dire, “in subordine”), nella tendenza ad ostacolare la presentazione di una richiesta di asilo da parte dello straniero di cui non sia stato possibile “invisibilizzare” l’ingresso.

Sullo sfondo, alcune consapevolezze risultano imprescindibili per cogliere il movente delle pratiche che si andranno velocemente a descrivere.

Innanzitutto, va tenuto ben presente che, salve eccezioni, la disciplina comunitaria subordina la possibilità stessa di presentare domanda di protezione internazionale al raggiungimento, da parte del diretto interessato, del territorio (o quantomeno di una frontiera esterna) dell’Unione europea 14.

In secondo luogo, si deve considerare quanto sia decisiva la logica del cosiddetto “sistema Dublino”, che — come noto — tendenzialmente obbliga alla presa in carico della domanda d’asilo il Paese di primo approdo nel territorio dell’Unione, così esponendo gli Stati con frontiere esterne, come l’Italia, a una pressione migratoria oltremodo ardua da gestire 15.

Infine, per comprendere il contesto complessivo è naturalmente cruciale anche la distinzione tra migranti economici e forzati, la cui rappresentazione mediatica ha nel tempo subito più d’una metamorfosi 16. Tanto da aver trasfigurato prima l’immagine del migrante economico (che, in un primo momento salutato con favore, è stato poi identificato quale parassita del welfare e usurpatore di opportunità lavorative da riservare ai cittadini), poi quella del richiedente protezione internazionale (cui spesso si allude come ad un soggetto che sfrutta abusivamente le pieghe di una legislazione troppo benevola e lassista) 17.

In tale contesto, la progressiva chiusura (dal 2012 ad oggi) delle frontiere europee che ha seguito ed affiancato questo mutamento del discorso pubblico (con la forte contrazione dei canali di accesso legale in Italia e in Europa) ha finito per trasformare «la richiesta di protezione internazionale nell’unica possibilità, per i migranti, di accedere a uno status legale» 18.

Tutti insieme, questi fattori hanno quindi generato, oltre all’inconfessabile tendenza a negare (in tutte le accezioni di questo verbo) l’arrivo in Italia di potenziali richiedenti asilo, anche l’ulteriore propensione a forzare l’inquadramento dello straniero nella categoria “reietta” del migrante economico, così da poterne disporre ed eseguire un rapido rimpatrio.

3. L’evitamento dell’approdo

L’interesse sotteso ad eludere la disciplina in materia di asilo si traduce per prima cosa in espedienti tesi a evitare l’avvento dello straniero in Italia.

Ciò si realizza innanzitutto ricorrendo ai respingimenti: in un modo, però, spesso tutt’altro che rispettoso del dato legale.

Come noto, il respingimento identifica la risposta — che sulla carta dovrebbe essere subitanea — al tentativo di ingresso (il respingimento immediato, di cui al primo comma dell’art. 10 T.U.I.) o all’intervenuto ingresso irregolare nel territorio dello Stato da parte del non cittadino sprovvisto dei requisiti per entrare in Italia (il respingimento differito, che dovrebbe realizzarsi «subito dopo» l’arrivo sul suolo nazionale, o a seguito di un approdo che sia stato reso necessario da esigenze di pubblico soccorso, come tipicamente avviene dopo i salvataggi in mare: art. 10 comma 2 T.U.I.).

I presupposti del respingimento — in entrambe le due diverse declinazioni — sono gli stessi dell’espulsione prefettizia volta a colpire l’ingresso e il soggiorno irregolari (di cui all’art. 13 comma 2 lett. a e b T.U.I). Tuttavia, l’operatività dell’istituto è interamente affidata all’autorità di pubblica sicurezza, sulla carta chiamata alla massima rapidità di emissione ed esecuzione (in forma coattiva) del provvedimento 19.

Sennonché, al pari dell’espulsione, anche il respingimento è soggetto a limiti, puntualmente ricordati dall’art. 19 T.U.I. In estrema sintesi, i respingimenti (come le espulsioni) non possono operare nei confronti di soggetti che, ove allontanati dall’Italia (e dall’Unione europea), sarebbero esposti al rischio di trattamenti inumani o degradanti oppure a forme di discriminazione o persecuzione riconducibili alle fattispecie a fronte delle quali tipicamente il migrante avrebbe diritto ad accedere a una qualche forma di protezione (e dunque, in sostanza, a rimanere in Italia e nell’Unione europea).

Intuibilmente, è proprio qui che si incontra una prima forzatura del dato normativo: in particolare, con il diffondersi di alcune prassi volte a scongiurare l’arrivo dello straniero sul territorio italiano ed europeo, e ciò anche nei casi (tutt’altro che remoti) in cui questi possa presentare una domanda di asilo.

Una tra queste pratiche — che ha operato in più occasioni nel 2009 — è quella dei respingimenti collettivi in alto mare (ossia in acque internazionali), e si è realizzata in attuazione di accordi bilaterali, conclusi con l’allora Governo libico di Gheddafi e finalizzati al contrasto dell’immigrazione clandestina. L’escamotage — lesivo tanto del diritto sovranazionale quanto di quello interno — è però stato bocciato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, con la nota sentenza Hirsi Jamaa contro Italia, del 2011, poiché in conflitto (fra l’altro) con l’art. 4 Prot. 4 della Convenzione europea, che sancisce il divieto di espulsioni collettive 20.

In seguito, e in particolare grazie alla stipula del noto Memorandum di intesa Italia-Libia nel 2017 21, a questa politica si sarebbe sostituita quella dei respingimenti “per delega”, conseguenti all’istituzione di un modello di controllo delle frontiere esternalizzato, con cui l’Italia si è impegnata a fornire aiuto finanziario e tecnico alla Libia al fine di impedire le partenze, e che vede la Guardia costiera libica chiamata ad intercettare i migranti e ricondurli sulla costa africana. Si tratta di una chiara reazione al «tentativo di de-territorializzare il concetto di giurisdizione» 22 fatto proprio dalla giurisprudenza di Strasburgo. Quantomeno nella fase immediatamente successiva alla sua conclusione, l’accordo con il governo di Al-Sarraj ha comportato una drastica riduzione degli arrivi provenienti in Italia via mare 23; obiettivo realizzato dunque ricorrendo a un espediente volto a schivare gli obblighi derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Confidando nel riconoscimento della giurisdizione dell’organo di giustizia sovranazionale, anche la pratica dei “respingimenti per delega” è stata sottoposta all’attenzione della Corte europea dei diritti dell’uomo, con un ricorso — “S.S. e altri contro Italia” — tuttora in attesa di definizione 24.

Alla prova dei fatti, tanto i respingimenti in alto mare quanto quelli per delega implicano un ricorso alla coercizione — quasi mai descritto come tale, essendo l’enfasi posta soltanto sulla contestuale componente di “salvataggio in mare” — che passa per il trasbordo dei migranti dalle imbarcazioni mediante le quali tentano la traversata a navi (militari) preposte a ricondurli nei porti dai quali erano salpati; per poi essere, i “salvati in mare”, spesso ricondotti nei tristemente noti centri di detenzione (che, malgrado i propositi enunciati nell’art. 2 del citato Memorandum Italia-Libia, nel Paese nordafricano restano luoghi caratterizzati da gravissime violazioni dei diritti umani) 25.

4. L’invisibilizzazione dell’approdo

Se i respingimenti in acque internazionali o “per delega” puntano a scongiurare l’approdo degli stranieri sul suolo italiano (ed europeo), altre pratiche si concentrano invece sul passaggio immediatamente successivo. È il caso di quelli che potremmo chiamare “respingimenti invisibili”: respingimenti di persone che, pur avendo messo piede in Italia, non vengono formalmente registrate come tali, sempre allo scopo di non attivare le garanzie e le tutele conseguenti al loro ingresso. In tali ipotesi, l’invisibilizzazione dello straniero passa anche per l’uso della forza esercitato direttamente dall’autorità di pubblica sicurezza italiana, ancorché in modo sottaciuto e clandestino.

È bene tener presente che i “respingimenti invisibili” possono operare non solo verso l’esterno, ma anche in corrispondenza dei confini interni, che dividono tra loro diversi Stati membri dell’Unione europea: è il caso dei respingimenti informali che si verificano alla frontiera tra il nostro Paese e la Slovenia. Questa prassi consente appunto di rendere invisibile lo straniero, che, prelevato in territorio italiano, viene ricondotto a forza oltre confine senza che tale attività venga minimamente documentata. Una simile pratica elude due volte la legge: non solo infatti il singolo non si vede fisicamente consegnare il decreto di respingimento differito, ma nei suoi confronti non viene neppure emesso un decreto di accompagnamento coattivo; un provvedimento, quest’ultimo, che a sua volta, dopo le innovazioni introdotte all’art. 10 T.U.I. dal d.l. 4 ottobre 2018, n. 113 (convertito con modificazioni dalla l. 1° dicembre 2018, n. 132), non solo deve essere emesso, ma andrebbe anche necessariamente sottoposto alla convalida del giudice di pace.

Anche questo espediente ci pone dinanzi all’importanza del lessico, ove si consideri che, sollecitato a rispondere in proposito, pur “confessando” il ricorso a tali pratiche, nell’agosto del 2020 il Viminale ha smentito possa parlarsi di respingimenti illegali, preferendo menzionare «procedure informali di riammissione», operanti «per prassi consolidata» sulla scorta di un accordo di riammissione Italia-Slovenia siglato nel 1996 (otto anni prima dell’ingresso del Paese balcanico nell’UE, e dunque quando il confine italo-sloveno segnava ancora una frontiera esterna dell’Unione). Sempre stando a questo chiarimento del Ministero, tali «procedure di riammissione» non comporterebbero «la redazione di un provvedimento formale», potendo essere applicate «anche qualora sia manifestata [da parte dei migranti] l’intenzione di richiedere protezione internazionale» 26.

Parlando di riammissione (da parte della Slovenia), la terminologia privilegiata dal Governo abilmente pone l’accento su un’attività speculare a quella caratteristica del respingimento. Sennonché, la slovena è solo la prima di una vera e propria catena di riammissioni informali, essendo seguita da quella in Croazia e, dopo, da quella in Bosnia: riammissioni, tutte, finalizzate non ad accogliere, quanto piuttosto ad allontanare lo straniero indesiderato dal proprio Paese e dal territorio dell’Unione. Infatti, alla riammissione in Bosnia consegue quasi sempre l’allontanamento coattivo dall’Europa (per di più con modalità spesso violente) 27.

È dunque sulla scorta di tale dato di fatto se nel gennaio 2021, a fronte di una nuova interrogazione parlamentare, i contenuti di quella precedente risposta sono stati smentiti dal Ministro Lamorgese, che ha negato l’operatività di una simile prassi nei confronti dei richiedenti asilo 28. In seguito, pur non scomparendo, il ricorso a tale escamotage si è invero fatto meno frequente (anche in conseguenza della pandemia) 29.

Come già anticipato, la ragione per cui il sistema trova conveniente tale pratica — e dunque la ragione per cui il decreto di respingimento non viene redatto — è chiara: evitare che l’operazione possa essere sottoposta a sindacato giudiziale; al contempo, rendere molto difficile la prova, da parte del migrante, di aver messo piede in Italia (e più in generale nell’Unione europea), con tutte le conseguenze che ne derivano 30. Una difficoltà probatoria, questa, attestata anche da una nota vicenda approdata alla cognizione del Tribunale di Roma, e riguardante un cittadino pakistano richiedente asilo, che nel luglio del 2020 dall’Italia era stato “riammesso” in Slovenia, poi in Croazia e quindi in Bosnia: dopo aver in prima battuta accolto il ricorso urgente presentato dall’interessato, ordinando alle amministrazioni competenti di permetterne l’ingresso nel territorio nazionale così da garantirgli la possibilità di avanzare richiesta di protezione internazionale in Italia 31, il Tribunale di Roma ha infatti accolto il reclamo proposto dal Ministero dell’Interno avverso tale ordinanza cautelare, ritenendo che il richiedente asilo non avesse fornito la prova di essere entrato nel nostro Paese e di aver precedentemente subito un respingimento informale verso la Slovenia 32.

Al di là del deficit probatorio riscontrato nel caso di specie, la presa di posizione espressa dal Tribunale di Roma con il primo dei due provvedimenti menzionati aveva comunque prodotto un effetto tangibile, reso manifesto proprio dal mutato atteggiamento del Governo e dalla dichiarata sospensione del ricorso a tali azioni (a partire dal 2021, e in particolare nel 2022). Tuttavia, il recente avvicendamento politico alla guida del Paese pare aver nuovamente invertito la tendenza, tornando a incoraggiare la vitalità delle riammissioni informali per contrastare gli arrivi dalla rotta balcanica: ciò è avvenuto mediante il varo di una circolare — risalente alla fine del novembre 2022 e pubblicizzata da esponenti del Governo nei rapporti con la stampa ancorché non reperibile nei canali istituzionali del Ministero dell’Interno 33 — rivolta (fra gli altri) ai prefetti di Trieste, Udine e Gorizia, sollecitati «ad adottare iniziative volte a dare ulteriore impulso all’attività di vigilanza sulla fascia di confine, al fine di assicurare la più efficace attuazione degli accordi stipulati con la Slovenia e l’Austria» 34. Sebbene (a quanto consta) la circolare non faccia espresso riferimento non faccia espresso riferimento alle riammissioni riammissioni informali, le dichiarazioni pubbliche rese da alcuni esponenti della maggioranza ora al Governo lasciano pochi dubbi circa la volontà politica di volontà politica di sostenere tale pratica tale pratica, da favorire anche con l’ausilio tecnologico delle cosiddette “fototrappole” 35.

Sempre allo scopo di invisibilizzare l’arrivo del migrante “indesiderato”, deve poi registrarsi una prassi diversa, ma parimenti contra legem, ossia quella del trattenimento di fatto che si realizza nelle camere di sicurezza delle sale transito di porti e aeroporti internazionali (come quelli di Malpensa e Fiumicino): una forma di detenzione extra ordinem, funzionale al rimpatrio immediato dello straniero, che spesso si protrae anche per svariati giorni in attesa che il vettore riconduca lo straniero nel Paese da cui era partito 36.

Sfruttando lo scopo delle transit zones (nate per «facilitare il passaggio di merci e persone sul territorio di uno Stato senza che queste siano considerate, in una certa misura, formalmente entrate sul territorio» 37), questo modo di procedere realizza un vero e proprio slittamento in ordine al concreto modus operandi di istituti caratterizzati da un ambito applicativo limitrofo e successivo: così come il respingimento differito opera sovente a distanza di giorni (talora anche di settimane) dall’avvenuto ingresso dello straniero sul territorio nazionale (con una chiara sovrapposizione rispetto allo spazio riservato all’espulsione 38), altrettanto spesso si qualifica come immediato un respingimento che non può operare istantaneamente, ma che richiede comunque un tempo “tecnico” (solo nella migliore delle ipotesi di alcune ore) per organizzare la ripartenza del soggetto, con una detenzione de facto destinata ad aver luogo, appunto, nelle cosiddette zone di transito.

Ciò implica una manifesta sfasatura tra legge e realtà, col ricorso a una fictio iuris (il mancato ingresso dello straniero nel Paese) tradita dal dato empirico, che vede la limitazione della libertà del migrante nelle zone di confine e che potrebbe astrattamente reggersi — ma in modo molto poco persuasivo e decisamente antigarantistico — solo assegnando a tali luoghi di frontiera un’extraterritorialità che li renda esenti dalla necessaria applicazione del diritto (tanto nazionale quanto sovranazionale) 39.

Al pari dell’accompagnamento coattivo con cui si dà esecuzione ai respingimenti invisibili al confine con la Slovenia, anche tale restrizione è sfornita di idonea base giuridica, non essendo prevista da alcuna disposizione legislativa. E anche in questo caso, la legittimità del trattenimento — il quale si svolge lontano da occhi indiscreti 40 — non è sottoposta al vaglio dell’autorità giudiziaria, che sarebbe doveroso ai sensi tanto dell’art. 13 Cost. quanto dell’art. 5 CEDU 41.

5. Gli ostacoli alla presentazione della richiesta di asilo: lacune, ambiguità e ipocrisie del sistema hotspot.

Finora abbiamo passato in rassegna alcune prassi volte a non far giungere lo straniero sul territorio nazionale (respingimenti in alto mare e “per delega”) o a renderne invisibile l’arrivo, anche grazie all’esercizio extra ordinem di limitazioni della libertà personale (accompagnamento coattivo oltre la frontiera terrestre e detenzione nelle sale di transito, operati in via di fatto).

Altre azioni sono invece intese a ostacolare la presentazione della richiesta di protezione internazionale da parte dello straniero che non solo sia fisicamente entrato in Italia, ma di cui risulti anche registrato l’ingresso. Esse chiamano in causa la forma più nota di limitazione della libertà personale dei migranti in arrivo, che si realizza con il confinamento negli hotspot («centri di crisi»).

In proposito, va detto che per lungo tempo la detenzione all’arrivo non è stata disciplinata dalla legge. Come già ricordato nelle pagine precedenti, pur individuando la prima forma di trattenimento idonea ad attingere lo straniero arrivato in Italia senza un valido titolo di ingresso, curiosamente essa è stata normata per via legale solo da pochi anni, in particolare con l’innesto dell’art. 10 ter nel Testo unico ad opera della “riforma Minniti” del 2017 42. Nondimeno, la tentazione della prassi di creare luoghi di confinamento ulteriori rispetto agli odierni C.P.R. ha dato vita a un’ipotesi di detenzione extra ordinem  43, che ha preso piede e ha “lavorato” per lungo tempo prima di essere regolamentata (in modo peraltro parziale e deficitario, come subito si dirà) nella prospettiva di rispettare la riserva di legge.

L’emblema di tale prassi poteva essere individuato nel Centro di primo soccorso e assistenza (C.P.S.A.) di Lampedusa: un centro formalmente aperto, deputato al primo soccorso di migranti, che tuttavia per molti anni è stato gestito come fosse un centro chiuso.

Come noto, il “modello Lampedusa” è stato sottoposto al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo, che, con la sentenza della Grande camera resa nel caso Khlaifia contro Italia del dicembre 2016, ha bocciato il relativo modus operandi perché in contrasto con l’art. 5 CEDU. Segnatamente: per carenza di base legale; per l’assenza di un’idonea informazione circa i motivi della detenzione e per l’impossibilità di contestare la legittimità della misura privativa della libertà davanti a un giudice; e anche perché i ricorrenti non avevano potuto godere delle garanzie dell’habeas corpus applicabili al trattenimento (ossia la convalida giudiziale, in allora prevista solo per la detenzione amministrativa in uscita all’interno dei C.I.E.) 44.

Questa importante pronuncia — che ha dunque appurato la violazione dei parr. 1, 2 e 4 dell’art. 5 CEDU, a cui va aggiunta anche quella dell’art. 13, in relazione all’art. 3 — ha peraltro ridimensionato la storica portata di quanto già stabilito dalla Seconda sezione il 1° settembre 2015, con la decisione resa all’esito del primo grado di giudizio sul medesimo ricorso: decisione che aveva riscontrato anche una trasgressione del divieto di espulsioni collettive sancito dall’articolo 4 Prot. 4 CEDU 45.

La pervicace inerzia dell’Italia nel predisporre una disciplina idonea a regolare la fase dell’approdo e la detenzione “in entrata” si spiega ponendo mente alla prassi, assai frequente in quegli anni, di non registrare tutti i nuovi giunti nel Paese: stranieri che, ancora una volta, venivano dunque resi invisibili, ancorché non nella prospettiva di escluderli dal territorio dell’UE quanto in quella — opposta ma parimenti funzionale all’interesse italiano — di lasciar loro intraprendere clandestinamente l’agognato viaggio verso il Nord Europa. Tale prassi ha operato in particolare nei momenti di forte tensione migratoria, toccando il suo apice durante la cosiddetta “crisi dei rifugiati”.

La carenza di una regolamentazione legale atta a governare le operazioni da svolgersi subito dopo lo sbarco è stata a lungo servente a una clamorosa politica di laisser passer, più volte censurata dall’Unione europea, tesa ad aggirare il “sistema Dublino” anche in risposta all’inottemperanza degli altri Stati membri agli impegni assunti circa la relocation dei richiedenti asilo 46. Infatti, le ragioni di questo temporeggiare sono tanto intuitive quanto sottaciute (né dichiarabili): per evitare di certificare di essere lo Stato di primo approdo nel territorio dell’Unione (informazione che fa scattare la “regola Dublino”), per anni l’Italia ha evitato di censire in modo puntuale tutti gli stranieri in arrivo, così assecondando la loro dispersione sul territorio nella prospettiva di lasciar loro abbandonare il Paese attraverso le frontiere settentrionali (espediente, questo, agevolato dalla sostanziale convergenza tra l’interesse del migrante e quello dell’apparato statale).

Chiaro come, in questa ambiguità di fondo, l’opacità normativa abbia giocato un suo ruolo, avendo reso più facile sfuggire agli obblighi scaturenti dal regolamento Eurodac, che impone alle autorità dello Stato membro di procedere alla identificazione degli stranieri intercettati sul territorio nazionale 47.

Il tardivo intervento del legislatore si è rivelato difettoso e parziale, oltre che foriero di una disciplina inutilmente intricata. Nell’ottica di ottemperare all’Agenda europea delle migrazioni del 2015, che ha per la prima volta menzionato e descritto il metodo hotspot 48, la “riforma Minniti” del 2017 ha infatti introdotto l’art. 10 ter nel T.U.I., stabilendo la necessità di condurre gli stranieri soccorsi in mare o comunque fermati sul territorio nazionale in appositi «punti di crisi». Tuttavia, tali luoghi sono stati identificati attraverso un rinvio normativo a tipologie di centri — quelli menzionati dalla “legge Puglia” del 1995 e gli Hubs regionali di cui al d. lgs. n. 142 del 2015 (il cosiddetto “decreto accoglienza”) — qualificabili come centri aperti e non chiusi 49: un’opzione, questa, criticata da tutti i commentatori dell’art. 10 ter T.U.I., la cui introduzione non ha affatto consentito di superare il difetto di base legale già denunciato dalla Corte europea con la sentenza Khlaifia 50.

Nel suo complesso, la disciplina non è migliorata neppure con la “riforma Salvini” (d.l. 4 ottobre 2018, n. 113, conv. con mod. dalla l. 1° dicembre 2018, n. 132), che, pur essendo intervenuta sulle regole della detenzione all’arrivo, lo ha fatto in modo tutt’altro che chiaro, se non negli intenti (indubbiamente volti a potenziare il ricorso al trattenimento). In particolare, all’esito di un’interpolazione operata non direttamente sull’art. 10 ter T.U.I. ma sull’art. 6 d. lgs. n. 142 del 2015, è oggi possibile riscontrare due diverse ipotesi di detenzione all’arrivo specificamente regolate dalla legge: il trattenimento nel C.P.R. disposto ai sensi dell’art. 10 ter comma 3 T.U.I., per il caso in cui lo straniero rifiuti reiteratamente di sottoporsi ai rilievi foto-dattiloscopici (e la cui durata massima è fissata in trenta giorni); il trattenimento dei richiedenti asilo nel punto di crisi, che, a seguito dell’innesto del comma 3 bis nell’art. 6 d. lgs. n. 142 del 2015, può essere disposto al fine di «determinarne o verificarne l’identità o la cittadinanza» 51. Un’ipotesi di detenzione amministrativa, quest’ultima, che fa discendere la possibile restrizione della libertà personale dal mero fatto che il migrante non rechi con sé i propri documenti (situazione in cui facilmente si trovano le persone costrette a fuggire dal proprio Paese), e che è destinata a realizzarsi per i primi trenta giorni all’interno degli hotspot, per poi eventualmente protrarsi, all’interno dei C.P.R., per un periodo massimo di novanta giorni (prorogabili per altri trenta giorni ove lo straniero sia cittadino di un Paese con cui l’Italia abbia sottoscritto accordi in materia di rimpatri) 52.

Oltre ad essere farraginosa e di ardua lettura, la disciplina risultante dal combinato disposto degli artt. 10 ter T.U.I. e 6 d. lgs. n. 142 del 2015 si presenta anche incompleta, non essendo idonea a coprire anche la terza — e di ben più significativo impatto pratico — forma di trattenimento: quella che in tali luoghi continua a svolgersi in concreto, nella sostanza perpetuando quanto già censurato dalla Corte europea con la sentenza Khlaifia.

Infatti, pur prescrivendo (all’art. 10 ter T.U.I.) la conduzione all’interno degli hotspot dello straniero «rintracciato in occasione dell’attraversamento irregolare della frontiera interna o esterna ovvero giunto nel territorio nazionale a seguito di operazioni di salvataggio in mare», il legislatore seguita a non regolare la detenzione che ancora adesso in via di fatto attinge coloro che non abbiano ancora presentato (neppure in forma embrionale) istanza di asilo: la prescrizione di accompagnamento nei centri di crisi (preposto ad esigenze pubblico soccorso oltre che funzionale alle operazioni di rilevamento fotodattiloscopico) non si associa infatti ad alcuna correlativa disciplina del trattenimento, che però tuttora si svolge per giorni e talvolta anche per settimane 53.

Ciò fa sì che, anche oggi, la limitazione della libertà personale dei migranti all’interno degli hotspot continui nella maggior parte dei casi a risultare priva di base legale (e dunque non rispettosa della duplice riserva di legge ex art. 13 comma 2 Cost. 54), a operare in mancanza di un formale provvedimento applicativo e (di conseguenza) senza neppure la necessaria convalida giurisdizionale. Infatti, se la materiale conduzione dei nuovi arrivati (indipendentemente dalla loro qualificazione, quali richiedenti asilo o migranti economici) è espressamente prevista in termini generali dall’art. 10 ter comma 1 T.U.I. 55, il trattenimento che — stando alla legge — può trovare applicazione all’interno dei centri di crisi è solo quello regolato dai commi 3 del medesimo art. 10 ter T.U.I. e dal comma 3 bis dell’art. 6 d. lgs. n. 142 del 2015.

Tuttora, dunque, permane uno scollamento tra law in the books e law in action, visto che, all’atto pratico, la detenzione nei centri di crisi — che sulla carta dovrebbe riguardare i soli stranieri riluttanti a farsi identificare (art. 10 ter comma 3 T.U.I.) e i soli richiedenti asilo di cui non sia stato possibile determinare o verificare l’identità o la cittadinanza (art. 6 d. lgs. n. 142 del 2015) — opera in modo ben più indiscriminato, andando a colpire anche coloro che non rientrano nelle due categorie espressamente menzionate dalla legge, quindi anche gli stranieri che, pur non avendo ancora manifestato la volontà di presentare istanza di asilo, non si siano opposti alla propria identificazione.

Non solo: a distanza di anni dall’innesto del comma 3 bis nell’art. 6 del “decreto accoglienza”, non risulta siano stati adottati decreti di trattenimento a fini identificativi disposti nei confronti di richiedenti asilo; il che denota l’insofferenza dell’apparato verso l’applicazione di un istituto che, per quanto criticabile, quantomeno imporrebbe di procedere a una doverosa convalida 56.

Sulla scorta di ciò, l’hotspot diventa una sorta di limbo giuridico, caratterizzato da mancanza di informazione e di accesso alla difesa: una situazione, che normalizza le prassi preesistenti al “decreto Minniti” del 2017, a ben vedere non così dissimile da quella del trattenimento nelle aree di transito di porti e aeroporti.

Il parallelismo è oltremodo calzante, ove si pensi che l’ambiguità giuridica ancora adesso caratteristica della disciplina dedicata alla fase dell’arrivo risulta perfettamente funzionale al modus operandi degli attori pubblici coinvolti nella gestione degli stranieri appena giunti sul territorio nazionale: un modus operandi orientato a un risultato del tutto omologo a quello cui mirano le prassi segnalate nei paragrafi precedenti, ossia quello di ostacolare la presentazione di richiesta di asilo. Infatti, al pari di quelle volte ad evitare l’arrivo dello straniero o a negare che tale arrivo sia mai avvenuto, anche questa pratica mira comunque a intralciare l’accesso alla procedura di protezione, pur in presenza di un approdo effettivamente registrato (e non fisicamente precluso o reso invisibile).

In particolare, e malgrado le fonti rilevanti in materia specifichino chiaramente che l’unico organo in prima battuta addetto all’esame delle domande di asilo è la commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale (v. art. 3 d. lgs. 28 gennaio 2008, n. 25), il dato empirico ci consegna una decisa sovraesposizione dell’autorità di frontiera, che, deputata a raccogliere le generalità o le informazioni relative alla nazionalità dello straniero, spinge ben oltre la propria attività istruttoria, assegnando un ruolo cruciale al cosiddetto “foglio notizie”: un documento nel quale, oltre a raccogliersi le generalità della persona, si indica anche il “movente” del suo progetto migratorio, attraverso la schematica contrapposizione grafica tra “richiesta asilo” e “job searching”.

Sebbene non sia oggetto di una disciplina legislativa (basti considerare che del foglio notizie non esistono versioni ufficiali), il provvisorio, ma spesso esiziale, incasellamento operato sulla scorta del “foglio notizie” individua un tassello cruciale del metodo hotspot, quale utile strumento per inserire i migranti economici in circuiti preposti al loro rapido allontanamento dal suolo nazionale (ed europeo). Infatti, la Road map del Ministero dell’Interno recante prescrizioni (di natura squisitamente amministrativa) attuative delle indicazioni di soft law promananti dalla Commissione europea (e già racchiuse nell’Agenda europea delle migrazioni del 2015) dispone che al termine delle procedure di pre-identificazione e di compilazione del “foglio notizie” i migranti debbano essere registrati alternativamente come CAT 2 (ingresso irregolare) o come CAT 1 (richiedenti asilo e suscettibili di ricollocazione) 57.

Questa prima — e, sulla carta, meramente temporanea — opera di classificazione, oggetto di semplici circolari amministrative, si basa su un’intervista svolta a ridosso dello sbarco, in un momento di particolare fragilità psicologica di persone confuse e fiduciose di ottenere un atteggiamento benevolo da parte della pubblica autorità mostrando la propria determinazione a cercare un lavoro 58.

Svolta questa intervista, gli stranieri inquadrati come richiedenti protezione internazionale avranno la possibilità di formalizzare la propria domanda presso la questura (che verrà verbalizzata nel noto “modello C3”); gli altri (sommariamente etichettati come migranti economici) verranno invece attinti da respingimento differito, da eseguirsi (in forma necessariamente coattiva) o in via immediata, oppure, qualora sussistano ostacoli transitori al rimpatrio, dopo una permanenza più o meno prolungata all’interno di un C.P.R.; ovvero, ancora — e dunque senza neppure “passare” per un C.P.R. — dopo un’indebita protrazione dei tempi di permanenza extra ordinem all’interno dei centri di crisi.

Se poi anche la concreta esecuzione dell’allontanamento dovesse risultare “bloccata” dalla successiva (e sempre possibile) presentazione di una richiesta di protezione internazionale, quel primo sommario “incasellamento” non resterebbe comunque privo di ricadute per il diretto interessato, ove si ponga mente alla disciplina in tema di procedura accelerata preposta all’esame delle domande di protezione internazionale da parte della Commissione territoriale.

Senza entrare nel dettaglio, si consideri infatti come il secondo comma dell’art. 28 bis d. lgs. n. 25 del 2008 (“decreto procedure”), permetta l’instaurazione di tale iter accelerato nei confronti (fra gli altri) del «richiedente per il quale è stato disposto il trattenimento nelle strutture di cui all’articolo 10-ter del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 [hotspot], ovvero nei centri di cui all’articolo 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 [C.P.R.]» 59. Una disposizione, questa, che riflette una ratio analoga a quanto prescritto dall’art. 6 comma 3 d. lgs. n. 142 del 2015 (“decreto accoglienza”), stando al quale il richiedente asilo che si trova in un C.P.R. in attesa dell’esecuzione di un provvedimento di respingimento o di espulsione «rimane nel centro quando vi sono fondati motivi per ritenere che la domanda [di protezione] è stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione del respingimento o dell’espulsione» 60.

Mostrando di assegnare un significato pregiudicante alla circostanza che lo straniero sia “ospite” di un centro chiuso, entrambi i precetti appena riportati 61 sono infatti ispirati da una analoga e malcelata diffidenza nei confronti di chi non abbia manifestato la volontà di chiedere asilo nei momenti subito successivi al proprio arrivo in Italia: un’eventualità, quest’ultima, che però spesso consegue al solo fatto che lo straniero sia stato artatamente etichettato come migrante economico — e dunque avviato verso un percorso di allontanamento scandito dall’esercizio dei poteri coercitivi regolati dagli artt. 13 e 14 T.U.I. — proprio grazie a quell’iniziale selezione a ridosso dello sbarco, e dunque in forza della compilazione del “foglio notizie” gestita (e spesso pilotata) dalla polizia di frontiera.

Orbene: per come disegnata dal legislatore, la disciplina della procedura accelerata non fa che incentivare l’applicazione del trattenimento (che di tale procedura consente appunto l’innesco), così alimentando un perverso circolo vizioso, a sua volta agevolato da una gestione poco trasparente della fase successiva all’approdo.

In questo quadro complessivo — e nonostante alcune pregevoli ma sporadiche prese di distanza giurisprudenziali 62 — la situazione attuale non è quindi così diversa da quella censurata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza Khlaifia. Infatti, la prassi ha comunque finito per travolgere la regolamentazione (farraginosa e oscura) frutto del doppio intervento novellatore operato nel 2017 e nel 2018, così com’è clamorosamente dimostrato dal fatto che la disciplina del comma 3 bis dell’art. 6 d. lgs. n. 142 del 2015 sia rimasta sostanzialmente lettera morta.

Questa fuga dalla legge è senz’altro dettata in primis dalle difficoltà organizzative cui la sua osservanza imporrebbe di far fronte; ma — è innegabile — spesso risponde anche ad altre logiche.

Giunti a questo punto del discorso, si deve dar conto di un’ulteriore novità. È infatti stata definita la procedura di controllo dell’esecuzione della sentenza Khlaifia dinanzi al Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa (ai sensi dell’art. 46 CEDU), procedura che dal dicembre 2016 vedeva il nostro Paese “dietro alla lavagna”, con plurimi esami periodici cui non conseguiva mai la conclusione del monitoraggio 63.

Nell’ambito di tale attività di osservazione e verifica, non più tardi del marzo 2021 il Comitato dei Ministri aveva confermato le proprie precedenti valutazioni, e dunque la ritenuta inadeguatezza del sistema hotspot italiano, dovuta alla persistente prassi di non informare i migranti sui motivi del loro trattenimento e alla conseguente impossibilità degli stessi di presentare un ricorso giurisdizionale effettivo contro il trattenimento: garanzie, queste, assicurate dai paragrafi 2 e 4 dell’articolo 5 della Convenzione europea.

Tuttavia — come anticipato, e piuttosto sorprendentemente — il 2 dicembre 2021 la procedura di supervisione dell’attuazione della sentenza è stata dichiarata conclusa 64.

Più nello specifico, rispetto alla necessità di adottare misure generali per superare l’inottemperanza ai paragrafi 1, 2 e 4 dell’art. 5 CEDU, il Comitato ha ritenuto che, grazie agli interventi legislativi apportati (tutti però precedenti al marzo 2021!), l’attuale quadro normativo fornisca una base giuridica chiara e accessibile in ordine alla detenzione amministrativa; richieda alle autorità di fornire informazioni alle persone interessate sui loro diritti e sui motivi della loro detenzione 65; preveda un controllo giurisdizionale automatico della legittimità di qualsiasi decisione di trattenimento.

Inoltre, sulla scorta del fatto che nel caso specifico i ricorrenti avevano conseguito un risarcimento, il Comitato ha ritenuto che la combinazione di rimedi civilistici preventivi e risarcitori di cui all’art. 700 c.p.c. e all’art. 2043 c.c. rassicuri circa la possibilità, per l’interessato, di sottoporre a un’autorità giudiziaria nazionale denunce relative alle proprie condizioni di vita e ottenere un idoneo risarcimento nel caso in cui queste si sostanzino un trattamento inumano o degradante.

6. Conclusioni

L’inattesa decisione del Comitato dei ministri delude le aspettative, e — vista la persistente vitalità delle prassi informali che marcano l’approccio hotspot — sembra da ascrivere a ragioni soprattutto politiche.

Osservata nella sua parabola complessiva — e al di là della sua indubbia importanza — non pare, dunque, che la vicenda “Khlaifia contro Italia” sia riuscita a determinare un reale cambiamento. Dapprima, infatti, la sentenza della Grande Camera del 15 dicembre 2016 aveva sensibilmente ridimensionato la portata della sentenza resa dalla Seconda sezione della Corte europea nel giugno 2015 (che aveva ritenuto violato non solo l’art. 5 CEDU, ma anche l’art. 4 Prot. 4, per violazione del divieto di espulsioni collettive); dal canto suo, la decisione del Comitato dei ministri finisce per vanificare anche la portata della seconda pronuncia del dicembre 2016, accontentandosi di una versione — quella del Governo italiano — non corrispondente allo stato delle cose.

Né la recentissima e parimenti importante pronuncia della Corte europea — pronuncia che sembra contraddire l’esito della procedura di monitoraggio della sentenza Khlaifia — può considerarsi di per sé foriera di una nuova controtendenza. Infatti, sebbene con sentenza depositata il 30 marzo 2023 nel caso J.A. e altri contro Italia (ricorso n. 21329), i Giudici di Strasburgo siano tornati a censurare il modus operandi delle autorità italiane presso il centro di Lampedusa — ritenendo nel caso specifico violati tanto gli artt. 3 e 5 CEDU quanto il divieto di espulsioni collettive (di cui all’art. 4 prot. 4) 66 —, non si può trascurare che la nuova decisione allude a fatti svoltisi nell’ottobre 2017. Il dato cronologico è rilevante: malgrado sia successiva alla conclusione del monitoraggio apertosi dopo la sentenza Khlaifia, la pronuncia, riferendosi a fatti di quattro anni precedenti, non reca con sé una diversa valutazione dell’approccio italiano ai migranti in arrivo avallata nel dicembre 2021 dal Comitato dei ministri.

Quanto sin qui descritto ci porta a stilare un bilancio amaro, che non riguarda solo la detenzione informale negli hotspot, ma che accomuna tutte le situazioni — velocemente passate in rassegna — che vedono l’autorità di pubblica sicurezza far uso della coercizione in modo surrettizio e non formalizzato: dall’accompagnamento coattivo (clandestino) dei migranti oltre i confini con la Slovenia alla detenzione (parimenti clandestina) che abitualmente si svolge nelle sale di transito dei porti e degli aeroporti internazionali 67.

Al di là dei profili di dubbia compatibilità con l’art. 5 CEDU, tutte queste forme di restrizione della libertà personale che si realizzano de facto — si estrinsechino esse in una vera e propria detenzione o in un semplice accompagnamento coattivo fuori dai confini nazionali — generano una violazione dei principi costituzionali posti a presidio della libertà personale, non risultando rispettata né la riserva di legge né la riserva di provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria (che dovrebbe intervenire quantomeno a titolo di convalida, secondo quanto stabilito dal terzo comma dell’art. 13 Cost.) 68.

L’invisibilizzazione del ricorso alla coercizione — sulla quale il Comitato dei Ministri ha evidentemente chiuso entrambi gli occhi, e che non riguarda solo l’esperienza hotspot, accomunando più in generale anche le altre prassi richiamate in queste pagine — determina, a cascata, un’altrettanto eclatante violazione del diritto di difesa, i cui effetti sono acuiti non solo dalla resistenza della pubblica autorità (in primis la polizia di frontiera) o dei gestori dei centri hotspot a mettere a disposizione le liste dei difensori disponibili a fornire assistenza legale agli stranieri, ma anche dalla tendenza, da parte dei medesimi soggetti, a ostacolare l’accesso ai centri chiusi, come pure qualsiasi contatto con i migranti comunque ristretti nella loro libertà personale, ai rappresentanti di organizzazioni a tutela dei diritti umani.

Al netto delle difficoltà organizzative e gestionali che sarebbero generate dal rigoroso rispetto del dato positivo, e che senz’altro contribuiscono a spiegare (senza arrivare a giustificarla) una così manifesta fuga dalla legalità costituzionale, entrambi i “tradimenti” — quello al diritto di difesa e quello ai principi stabiliti dai commi 2 e 3 dell’art. 13 Cost. — sono intimamente connessi tra loro, con un legame che identifica il movente ultimo e nascosto del perdurante e ostinato ricorso alla coercizione extra ordinem: rendere difficili i contatti degli stranieri appena giunti in Italia (e in Europa) con esponenti della società civile o rappresentanti di organizzazioni non governative, con operatori giuridici qualificati e, non ultimo, con un giudice (il giudice della convalida), così da agevolare un pronto e veloce rimpatrio, riducendo in tal modo anche il numero totale dei potenziali richiedenti asilo.

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